完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考余能斌、余立力 關(guān)鍵詞: 法典化反思/民商法律總綱/民商法網(wǎng)絡(luò) De-codification; principles of the civil and commercial law; the network of civil and commercial law內(nèi)容提要: 本文針對我國學(xué)者在實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化過程中提出的民法法典化要求及其具體模式思路，從影響中國民法未來走向的諸因素和對民商法法典化利弊的反思兩個方面的分析中得出中國不必制定民法典，而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡(luò)的結(jié)論。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and commercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil law, so as to improve all the civil and commercial laws, and then contruct the whole network of the civil and commercial law.早在二十世紀(jì)五十年代，我國就開始了制定民法典的努力，不過由于政治經(jīng)濟(jì)大環(huán)境等歷史原因幾起幾落，終于擱置。經(jīng)過二十余年的改革開放，社會主義市場經(jīng)體系在我國已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展和社會生活的現(xiàn)實(shí)迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的問題再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。作為民法理論工作者，我們也熱切的盼望著中國能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我們的最大心愿。我們曾經(jīng)對幾個主要大陸法系國家及蘇俄的民法典從宏觀結(jié)構(gòu)、歷史到微觀制度進(jìn)行了比較深入系統(tǒng)地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民法典。然而，隨著研究的深入，我們又不能不對處在新世紀(jì)科技飛速進(jìn)步發(fā)展，社會經(jīng)濟(jì)生活急劇變遷的當(dāng)今社會背景下執(zhí)著的追求制訂一部內(nèi)容包羅萬象、形式大一統(tǒng)的民法典的必要性和科學(xué)性產(chǎn)生懷疑。當(dāng)我們冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國的民事立法實(shí)際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的科學(xué)性與可行性。我們認(rèn)為近現(xiàn)代民法典是社會革命的結(jié)果，也都是工業(yè)社會的產(chǎn)物。特別二十世紀(jì)是盛產(chǎn)民法典的世紀(jì)，據(jù)一位意大利學(xué)者統(tǒng)計(jì)，僅二戰(zhàn)后就出現(xiàn)了至少四十七部民法典， 1世紀(jì)之交民法典制定已經(jīng)發(fā)展到歷史的高峰，然而正如臺灣一位學(xué)者所指出的：“民法在新世紀(jì)會面臨的另外一個決定是當(dāng)法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更新，當(dāng)各種法源法條、解釋、判例、決議、學(xué)說等一經(jīng)由數(shù)位化處理而可以輕易檢索組合時，法典這樣的老古董到底還有沒有保存的必要?其實(shí)遠(yuǎn)在資訊科技運(yùn)用到法律之前，德國學(xué)者已經(jīng)開始質(zhì)疑封閉的法典與多元開放的社會的相容性”。 2德國學(xué)者Wieacker甚至認(rèn)為法典國家是威權(quán)體制的產(chǎn)物，不能被一個政策法律必須不斷隨著多數(shù)改變而調(diào)整的民主社會所接受。 3因此當(dāng)前擺在中國民法學(xué)者面前的正確的選擇，我們認(rèn)為已不是制定民法典，而應(yīng)當(dāng)是以業(yè)已形成的由大量的民商事單行法組成的法律網(wǎng)絡(luò)作基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上制定一部科學(xué)的“民商法律總綱”用以在宏觀上統(tǒng)帥和指導(dǎo)整個民商事法律規(guī)范。一、對影響中國民商法律制定因素的分析為了說明我們選擇的客觀根據(jù)，下面擬就影響中國民法走向的幾個方面的因素作一分析：首先，社會經(jīng)濟(jì)生活的客觀條件及其變化發(fā)展是影響民商法律制定的決定性因素。馬克思在論及法與社會的關(guān)系時曾經(jīng)指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)者們的幻想。相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。這一法典(指拿破侖法典)并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會，相反的，產(chǎn)生于十八世紀(jì)并在十九世紀(jì)繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現(xiàn)。這一法典一旦不再適應(yīng)社會關(guān)系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)，正象這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關(guān)系一樣。” 4馬克思這段話闡述了馬克思主義對于法律與社會關(guān)系的相互關(guān)系的基本觀點(diǎn)，從中我們不難領(lǐng)會所謂以法典為新社會設(shè)計(jì)藍(lán)圖的想法是不切實(shí)際的。我們制定民商事法律，只能根據(jù)現(xiàn)有的以及可以預(yù)見的未來的社會客觀情況作決定。以保證我們的立法既符合現(xiàn)有實(shí)際又具有一定的前瞻性。其次，法律的歷史和文化傳統(tǒng)是影響民法未來發(fā)展的潛在因素。歷史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。眾所周知，中國古代并無單行民事法典，清末法制變革引進(jìn)西方現(xiàn)代法制才開始中國的民事法律法典化歷程。自一九零七年四月(清光緒三十三年)民政部奏請速定民律開始，直至一九二九年南京國民政府正式頒布中華民國民法，期間曾先后出現(xiàn)過大清民律草案、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年國民政府民法典三個比較成型的民法典，其中大清民律草案主要由日本法學(xué)者志田鉀太郎和松岡義正編訂，很顯然是以日本法即被改造過的德國法為藍(lán)本的，結(jié)構(gòu)上系采五篇制，自此中國民法典在誕生之初就深刻地被打上了德國法系的烙印，第二個民法草案是在第一個草案的基礎(chǔ)上修改而成，基本立法取向也不可能有實(shí)質(zhì)上的改變，至于中華民國民法，按照當(dāng)時的立法者吳經(jīng)熊的說法：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄便是改頭換面?！?5迨至新中國成立，宣布廢除了國民黨偽法統(tǒng)和六法全書，另起爐灶仿效蘇聯(lián)的模式制定各種法律政策，從此中國民法也走上了所謂“社會主義法系”“的道路，但仍舊無法徹底擺脫德國式的影響，這一方面是因?yàn)槲覈夥藕髥⒂昧艘淮笈诮夥徘敖邮苓^德式法學(xué)教育的學(xué)者，更為重要的是作為我們民法藍(lán)本的蘇聯(lián)民法本身從歷史淵源上也是深受德國法影響的。第三，立法、法學(xué)研究與法學(xué)教育的現(xiàn)狀是影響我國民商法未來發(fā)展的制約因素。從微觀上看，我國現(xiàn)有的各項(xiàng)民事立法雖然還不完備，尤其是缺乏系統(tǒng)性，存在著效力層次不高，法律規(guī)范之間相互不協(xié)調(diào)等缺陷，但畢竟經(jīng)過這么多年來的努力，我們在民事立法領(lǐng)域并非一事無成，如果從一九八一年經(jīng)濟(jì)合同法頒布實(shí)施算起，二十年來特別是近十五年來我們的民事立法成果還是很豐富的，主要如民法通則、合同法、婚姻法、繼承法以及傳統(tǒng)屬于商事法的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等等，可以說基本建立起了以民法通則為核心和統(tǒng)帥的民商事法律規(guī)范體系。目前我們又正在積極制定物權(quán)法。當(dāng)前對民商法的批評主要不在于體系不完備，而在于立法質(zhì)量不高，立法層次不高，協(xié)調(diào)性差，不過，實(shí)踐證明，雖然我們的民商事法律顯得還不是很科學(xué)，有的也比較粗糙，但畢竟在我國已初步形成了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要的民商法律體系，使我們的經(jīng)濟(jì)活動不至于無法可依。這種立法發(fā)展的現(xiàn)狀，業(yè)已成為我國未來民商法發(fā)展中不能不考慮的重要因素之一：因?yàn)槲磥淼牧⒎ú粌H不宜一概將現(xiàn)存的法律推倒，在它們的廢墟上建立，相反必須考慮與其保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性。此外，民法學(xué)教育和研究的狀況對我國民法未來發(fā)展的制約作用也是不可忽視的。因?yàn)槲覈壳懊穹▽W(xué)的教育科研，無論是對法律整體的分類和學(xué)科劃分還是對概念術(shù)語的使用與法律思維，由于絕大多數(shù)都直接出自德國，或者深受屬于德國模式的日本民法的翻譯或轉(zhuǎn)譯甚至直接借用，都打上了德國法的深刻烙印。因此如何打破傳統(tǒng)束縛，融入兩大法系融合的潮流，值得我們認(rèn)真思考。第四，統(tǒng)一法制和政治革新是影響民商法律發(fā)展的直接動因。我們知道，法國之所以迫切要求一部民法典，一個十分重要的原因就在于革命之前的法國，存在著很多不同的法律區(qū)域，各領(lǐng)主在自己的領(lǐng)地內(nèi)各行其事，伏爾泰形容在法國法律地區(qū)變化如同旅行者頻繁的更換所騎的馬。各種法制上的“割據(jù)”給資本主義的發(fā)展造成了障礙，人民強(qiáng)烈要求法制的統(tǒng)一，所以民法典以及其它法典共同擔(dān)負(fù)著統(tǒng)一全國法制的任務(wù)。德國也是如此，德意志帝國在統(tǒng)一之前是由數(shù)個小邦聯(lián)合起來的，法制上也是不統(tǒng)一的，當(dāng)俾斯麥完成全德的政治統(tǒng)一后，勢必要求法制上的大一統(tǒng)，所以德國民法典的問世實(shí)際上也是肩負(fù)著帝國法律統(tǒng)一的使命的。也許有人會說，十九世紀(jì)下半葉明治維新時代的日本并不存在法制統(tǒng)一的要求，為什么也學(xué)習(xí)德國制定了民法典，實(shí)現(xiàn)了法典化呢?我們認(rèn)為，日本的民法法典化雖然絕非偶然，但卻實(shí)在帶有幾分盲目的色彩。十九世紀(jì)中期的日本也曾遭到西方列強(qiáng)的侵入，為了擺脫落后的局面，急切的希望從學(xué)習(xí)中國轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方，實(shí)現(xiàn)脫亞入歐的夢想。日本制定民法典的內(nèi)在動因據(jù)說是為了早日擺脫治外法權(quán)和建立統(tǒng)一的資本主義市場， 6才匆忙的向西方學(xué)習(xí)法制。至于為什么日本選擇了德國式的編纂體例而非法國式或英美式，除了有歷史的偶然性、德國式固有的理論吸引力之外，還有政治的原因。我們知道，明治維新的目的固然是為了謀求國家的近代化，但卻是在打破幕府統(tǒng)治、“尊王復(fù)古”的旗號下進(jìn)行的，政治上期望大政奉還于天皇，建立真正的天皇集權(quán)的君主國。美國、法國式的民主政體固然不符合日本的要求，就是英國的君主立憲政體也不能滿足日本政治對集權(quán)主義的向往，倒是剛剛建立的德意志帝國比較契合日本的現(xiàn)實(shí)，所以歷史上把日本與德國的政體稱作“立憲君主”制，以強(qiáng)調(diào)他們與君主立憲的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)君主在政治生活中的核心地位。由此我們認(rèn)為，日本民法的法典化與其說是學(xué)習(xí)了德國的民法理論的結(jié)果，不如說是與德國式的立憲君主政體的天然親和力的結(jié)果。 7反觀我國現(xiàn)階段，是否存在著法制統(tǒng)一的迫切要求呢?首先從我們大陸的政治體制看，眾所周知，由于實(shí)行的是單一制的國家結(jié)構(gòu)，所以法制從來就是統(tǒng)一的。中央國家機(jī)關(guān)制定的全國性法律通行于各省市自治區(qū)，為各地法院裁判的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這是完全不同于制定民法典的第一次浪潮時的法國與德國乃至意大利的。所以在大陸客觀上是缺乏“要求法制統(tǒng)一”這個制定民法典的外在動因的。當(dāng)然從整個中國來看，現(xiàn)在的確存在著港、澳、臺四地區(qū)三法系、法制不統(tǒng)一的問題。但這是在我國“一國兩制”政策下為我國憲法所確定的特殊情況，而且這種情況還將會持續(xù)一個相當(dāng)長的時期，這就說明在現(xiàn)階段要制定一部適用于全中國領(lǐng)域的大一統(tǒng)的民法典不僅沒有這個要求也還沒有這個可能。不過從另一方面看，這倒也說明在現(xiàn)階段為便于一個國家四個地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)市場的統(tǒng)一，依照憲法確定的原則和精神制定一部從宏觀上既統(tǒng)領(lǐng)大陸民商法系統(tǒng)，又對區(qū)際間法律沖突起協(xié)調(diào)作用的民商法總綱不僅必要而且也是可能的。二、對民商法法典化的反思從上面對影響我國未來民法發(fā)展的因素的分析，我們可以看出，一個國家、一個民族乃至一個地區(qū)法典化運(yùn)動的興起和采取什么樣的法律形式，不僅受經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系決定，還受其它諸多因素的影響和制約。這就表明，民商法法典化是歷史的產(chǎn)物，它的發(fā)展未來，也應(yīng)當(dāng)放在特定的歷史條件下去思考。下面我們將就民商法法典化作一反思。從現(xiàn)代法理學(xué)上講，一般認(rèn)為“法典是指對某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導(dǎo)下，按一定體系進(jìn)行全面的編纂，它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧一致性等特點(diǎn)?！?8如一部民法典的編制成功，除了被認(rèn)為是一個民族一個國家在立法上可以傲示于人前的偉大成就之外，便是它被認(rèn)為有著實(shí)用性的長處和功能：便于檢索、便于法律法規(guī)的修改和補(bǔ)充、有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性、有利于避免法律條文的沖突、便于引用(Citation)和將來編集被引用的法律條文之索引(Statute Citator)、便于法律法規(guī)條文的更新和補(bǔ)充。 9然而我們也不能不看到，民法典的上述優(yōu)越性 ，在資訊、科技如此發(fā)達(dá)的今天，卻正越來越受到來自高速發(fā)展變化著的社會生活的挑戰(zhàn)。首先，如眾所周知，法典化運(yùn)動乃是古典自然法學(xué)派理性主義的產(chǎn)物，“啟蒙運(yùn)動確立的信念，使人們相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動機(jī)導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典?！?10“這種法典的基礎(chǔ)是自然法，并且是有計(jì)劃的、從體系性觀點(diǎn)出發(fā)合理地編纂而成的?！?11正因?yàn)樽匀环▽W(xué)家們相信人們可以通過自己的理性為自己設(shè)計(jì)一套完美的生活秩序圖景，相信自己能夠窮盡現(xiàn)實(shí)生活的一切方面，然后共同來遵守它。這種雄心壯志固然值得欽佩，但我們不能不看到現(xiàn)實(shí)生活之錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化，絕非幾個思想家可以窮盡的，甚至人類的全體也無法真正全面了解自己的生活和活動，因此，企圖將人們的一切活動都納入到一部法典之中的雄心，從來就沒有真正實(shí)現(xiàn)過，實(shí)際上也是無法真正實(shí)現(xiàn)的。因此我們不得不說民法法典化的第一個初衷即為全體人民按照理性設(shè)計(jì)一整套新的生活規(guī)范的努力是不成功的。其次，制定民法典又一個理由是說這樣便于查找法律，使得即使只受過基本教育的人士也可以方便地運(yùn)用法律。但是由于社會生活變動不居，立法者不得不常常為適應(yīng)新形勢而制定各種名目的補(bǔ)充性單行法律，隨著時間的推移，這些單行法律逐漸膨脹，以致于法典常常被大量的單行法所淹沒而隱逸難現(xiàn)，因此所謂法典易于“找法”的說詞，也逐漸喪失其說服力。尤其是根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的一般法律適用規(guī)則，作為特別法的各種單行法律在實(shí)踐中被更加頻繁的引用，而作為普通法的民法典只能是漸漸退居于次要地位，甚至有被束之高閣作為人們案頭的擺設(shè)的可能。這樣一來也就等于宣告了作為民商法統(tǒng)領(lǐng)的民法典實(shí)際已在應(yīng)用領(lǐng)域逐漸失去了昔日的風(fēng)采。由此我們有理由懷疑在單行法大行其道的今天我們還是否有必要去投入巨大精力制造一個昂貴的擺設(shè)。第三，民法典的一個向來為人顯耀的特點(diǎn)就是它的所謂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系性及由此帶來的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上的超穩(wěn)定性。可是由于它的內(nèi)在邏輯自足性卻也造成了它的自我封閉性。本來制定法、成文法的一大缺陷就是它不能靈活的迅速應(yīng)對不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)生活，成文法在它們被制定出來后立即就落伍了，這是一個不爭的事實(shí)，所以人們才總是強(qiáng)調(diào)立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，畢竟人的思維還要受社會客觀存在的決定，所以成文法的保守性就顯得特別突出。而在邏輯上自足、體系上封閉的民法典則更是強(qiáng)化了成文法這一缺陷;另一方面，法典超級的穩(wěn)定性也使得民法典的修訂、修改不僅程序復(fù)雜而且工程浩大，因而使民法典面對快速的社會變革和迅猛發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)就缺乏一種靈活機(jī)動的應(yīng)對能力。尤其對于正處在改革發(fā)展中的今日之中國來說，如果不顧實(shí)際盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是顯得不合時宜。開放的社會需要開放的法律，滿足立法開放式的要求需要立法者時時注意觀察新情況、解決新問題，從加強(qiáng)立法適應(yīng)性、開放性和多元性上來對立法模式作出選擇。第四，即使要制定民法典，我們也還面臨著在內(nèi)容上如何取舍的難題。如何把握法典的一般性與法律的可操作性的尺度，實(shí)在是令人頭痛。如果僅僅是在法典中規(guī)定一些一般的普遍的規(guī)范，勢必會使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性;如果是通過制定各種名目的補(bǔ)充規(guī)定、實(shí)施細(xì)則或司法解釋等來充實(shí)，這樣又會是“法出多門”，不能達(dá)到通過民法典實(shí)現(xiàn)民事法律整理和統(tǒng)一的目的;如果是為滿足實(shí)際生活需求讓民法典的內(nèi)容過于瑣碎，企圖使其包羅萬象，這實(shí)際不僅不可能，哪怕即便能夠做到，又會使民法典過于龐雜、混亂，缺乏基本法典的科學(xué)性。 12目前我國學(xué)者以德國式為藍(lán)本提出的各種方案的爭鳴說到底是在對民法典所能容納的具體內(nèi)容的取舍上的分歧。也許有人會說，有現(xiàn)成的外國民法典的例子擺在那里，我們可以借鑒嘛，他們有的我們要有，他們沒有的我們補(bǔ)上不就可以了嗎?？墒钦缜拔乃f，社會經(jīng)濟(jì)生活是不斷發(fā)展著的，是千姿百態(tài)的，人們的觀念，包括法律觀念也在不斷變化，例如在當(dāng)今時代，兩大法系的很多觀念就正在相互融合、相互滲透之中，我們還有可能完全固守傳統(tǒng)大陸法系的作法嗎?時代在變、情況在變、觀念在變，企圖制定統(tǒng)一的民法典來實(shí)現(xiàn)維持如資本主義早期市場經(jīng)濟(jì)還不甚發(fā)達(dá)時那樣的社會長久不變，法律長期穩(wěn)定，又怎么可能呢?最后，正如前文提到的，從理論上講，民法的法典化只不過是人類民事法律發(fā)達(dá)史中的一個歷史階段，所謂“民法典的編纂并不是私法發(fā)展的結(jié)束，而是法律長期發(fā)展中的一個階段，在這一階段某些價值評價被暫時明文規(guī)定下來?！?13民法法典化經(jīng)歷了一個從發(fā)生到發(fā)展、直到進(jìn)入高潮的過程，按照事物發(fā)展的一般規(guī)律來講，它也當(dāng)然有一個逐漸走向黃昏的趨勢。許多法學(xué)者已經(jīng)提出了對民法法典化的質(zhì)疑，如西班牙的一位學(xué)者提出了“后法典化時代”的概念，意大利法學(xué)者1978年就寫下了非法典化時代的著作，提出“法典解構(gòu)”的思想，公開向法典化傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)。 14這些聲音在法典化的浪潮中雖然還顯得十分微弱，但他們提出的思想是值得我們深思的，當(dāng)我們忙著上馬民法法典化的時候，我們很需要聽聽這不同的聲音?！芭c時俱進(jìn)”是馬克思主義的發(fā)展觀，“跨越式發(fā)展”是當(dāng)今國際形勢對我們提出的要求，我們作為一個后發(fā)的法治國家，能不能在民法法典化問題上作一些后來居上的“超越”呢?這確實(shí)是一個值得我們認(rèn)真思考的問題?，F(xiàn)在給我們提出的問題是，既然制定一部民法典不是一個最佳選擇，那么能否找到一條通向未來的創(chuàng)新之路呢?我們認(rèn)為這個“路”是有的，那就是在確定正確的指導(dǎo)思想和原則的前提下，制定以民商法律總綱為統(tǒng)帥，以完善的單行法系列為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系的選擇。三、對制定中國民商法律總綱和創(chuàng)新中國民商法律體系的幾點(diǎn)思考(一)關(guān)于完善中國民商立法的指導(dǎo)思想和原則首先談?wù)動嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問題。在制定和完善我國民商法律時應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見解，例如堅(jiān)持私法自治、 保護(hù)人權(quán)、維護(hù)公正、保護(hù)消費(fèi)者、權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合等 15。我們認(rèn)為，在實(shí)現(xiàn)中國民商法現(xiàn)代化和科學(xué)化的過程中，應(yīng)始終堅(jiān)持的最基本的指導(dǎo)思想是：維護(hù)正義與公平、保護(hù)人權(quán)、促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展、適應(yīng)社會關(guān)系變化的要求以利于對其進(jìn)行有效調(diào)整等。所謂“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬法學(xué)家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志?！蔽魅_描述它為“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認(rèn)為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。 16正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。保護(hù)人權(quán)和推動經(jīng)濟(jì)和社會進(jìn)步是民商法擔(dān)負(fù)的又一重任。對人權(quán)的保護(hù)絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因?yàn)槿藱?quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實(shí)到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠?yàn)樽匀蝗?、法人提供人身的平等地位，提供?cái)產(chǎn)的動的和靜的兩方面的安全，能夠?yàn)槿藗儏⑴c經(jīng)濟(jì)、發(fā)展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動者和保護(hù)者。同時通過對人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動社會和經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展。我國民商法的現(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進(jìn)步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠(yuǎn)被動的落在時代后頭。為此我們不僅需要增強(qiáng)敏銳性和洞察力，時刻關(guān)注社會經(jīng)濟(jì)的最新動態(tài)，而且需要時刻留意最新的科學(xué)技術(shù)成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術(shù)的運(yùn)用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統(tǒng)認(rèn)識，這一影響的結(jié)果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學(xué)技術(shù)進(jìn)步帶來的新的社會關(guān)系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來立法解決這些問題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g。其次談?wù)動嘘P(guān)立法原則問題?！耙话愕卣f，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況?！?17“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！?18孟德斯鳩的這兩段話已經(jīng)很明白地論證了借鑒外國與照顧本國國情相結(jié)合的科學(xué)性。根據(jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家的分析，我們結(jié)合我國實(shí)際提出未來中國民商事立法的五項(xiàng)原則，它們分別是：尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則、立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則、著眼現(xiàn)實(shí)與適度超前相結(jié)合的原則、注重法律的實(shí)用性和可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合的原則以及民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合的原則。這里具體解釋一下民商適當(dāng)分立原則。我們之所以提出民商適當(dāng)分立原則。主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當(dāng)代民商法發(fā)展的基本趨勢。關(guān)于這一點(diǎn)，無論是舊國民黨民法起草報(bào)告還是支持民商合一的學(xué)者多有論述，此處我們不打算重復(fù)，我們認(rèn)為這些論述是基本正確的，應(yīng)該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論”，單獨(dú)制定什么商法典。另一方面，鼓吹民商分立的學(xué)者所提出的分立理由我們也不能不予以相當(dāng)?shù)闹匾?，商事活動與一般的特別是小規(guī)模的民事活動有著相當(dāng)?shù)牟煌?，學(xué)者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡繁之別、國際化程度有差異、變動性也有不同等等， 19完全漠視這些差別對于商業(yè)的發(fā)展特別對我國參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競爭并非有利，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，今后民事活動的內(nèi)國性與商事活動的國際性之間的分野可能會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動保持在某個限定的范圍里都是不科學(xué)也是不現(xiàn)實(shí)的。另外商事活動因?yàn)殚L期積淀下來的許多商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，想由整個民法典一口吞下也不太可能?？偲饋砜矗碚撋厦裆毯弦皇勤厔?，實(shí)踐中民商還需要適當(dāng)分立。故此我們主張用制定民商法總綱的辦法，實(shí)現(xiàn)民商的大合一、小分立，或者稱之為“適當(dāng)分立”。(二)關(guān)于制定中國民商法律總綱與創(chuàng)新中國民商法律體系的構(gòu)想首先我們談?wù)勚贫裆谭偩V和完善各單行民商法律的意義。我們建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似于現(xiàn)行民法通則的法律文件，我們稱之為中國民商法律總綱，另一方面則對于現(xiàn)有的各個單行的民商事法律進(jìn)行整理加工，查漏補(bǔ)缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在中國民商法律總綱統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡(luò)體系，作為這個體系的各個組成分子的單行法基本不需要重新編纂，它們既可以匯編到一起，又可以相互獨(dú)立。我們認(rèn)為這樣做有以下幾個方面的意義：第一，最為貼近中國目前的現(xiàn)實(shí)法律生活。我國的民商法起步較晚，中間又歷經(jīng)曲折，近二十多年才得到長足的進(jìn)步，雖然理論界有很多不同的意見，不可否認(rèn)的是以民法通則為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國的改革和經(jīng)濟(jì)建設(shè)實(shí)踐中起著非常積極的作用。目前經(jīng)過大家的努力，我們已經(jīng)基本具備了現(xiàn)代化民商法律體系的基本框架，我們所要做的主要應(yīng)當(dāng)是使我們的民商立法更加精致、更加和諧、更加符合現(xiàn)實(shí)的需要。這些又并非法典化所能勝任的，相反，如果我們過分集中精力于統(tǒng)一大法典的制定，必將會造成在大框架上貪多求全，而在小的環(huán)節(jié)上就難免因注意力不集中而漏洞百出，不能解決當(dāng)前民商法所面臨的主要矛盾，所以我們主張只需要制定一個民商法律總綱。因?yàn)樗蚣芸梢孕∫恍瑑?nèi)容可以原則一些，當(dāng)然要比較精致、系統(tǒng)一些。這樣我們就可以花更多精力來改造現(xiàn)有法律，讓它們更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的要求，更具操作性。第二，符合法典化與后法典化發(fā)展的實(shí)際。前文已經(jīng)談到，許多學(xué)者對法典化提出了合理的質(zhì)疑，法典化的一個重要好處就是便于查詢，但隨著時代演進(jìn)而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優(yōu)點(diǎn)不再突出，反而因?yàn)楫?dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和其它信息技術(shù)的勃興，人們已經(jīng)可以非常方便的利用各種科技手段檢索自己需要的信息，當(dāng)然也可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件，即使沒有民法典，我們?nèi)匀豢梢院鼙憬莸耐ㄟ^電子信息平臺搜索相關(guān)的法律，簡而言之就是以計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字信息技術(shù)簡化了我們找法的過程，我們完全可以在不實(shí)現(xiàn)民法法典化的情況下實(shí)現(xiàn)便捷的“找法”。第三，可以減輕立法的工作負(fù)擔(dān)，降低立法成本，實(shí)現(xiàn)民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現(xiàn)行的民商事法律，可以最大限度地利用現(xiàn)有的立法資源，避免資源的浪費(fèi)，從而可以大大降低實(shí)現(xiàn)民法科學(xué)化的成本，進(jìn)而也可以在很大程度上加快中國民商法科學(xué)化的進(jìn)程。第四，制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實(shí)現(xiàn)民法典的各項(xiàng)功能，甚至還會完成得更好。例如人們過去一向認(rèn)為民法法典化有利于避免立法上的重復(fù)和沖突，有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性?？墒聦?shí)告訴我們，即使有了法典，單行法律法規(guī)也還難免大量存在。而且在我們看來，沒有法典化的民商事法律，修改起來、補(bǔ)充起來還更方便，這一點(diǎn)是顯而易見的。至于說保持法律的連貫性和穩(wěn)定性，其實(shí)法典化只是達(dá)到這些目標(biāo)的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達(dá)到這些目標(biāo)，只要我們在立法上再下些功夫，再深入一些，再周全一些，我們一樣可以實(shí)現(xiàn)法的連貫性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。第五，避免許多不必要的理論上的紛爭。既然民法學(xué)界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國結(jié)構(gòu)模式還是法國結(jié)構(gòu)模式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些問題上達(dá)到統(tǒng)一，我們也還不能不考慮英美法系與大陸法系相互融合、相互滲透的事實(shí)。既然如此，那我們?yōu)槭裁床桓纱鄴侀_法典化思想的桎梏，因地制宜、因需制宜、因時制宜的制定一個民商法律總綱，修改各單行法律以避免這些紛爭呢?第六，避免法典化的諸多弊端。實(shí)踐必將證明，不搞民商法典，只搞一個民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而既可有效地避免法典僵化保守的弊病，又可以發(fā)揮總綱這種法律文件“船小好調(diào)頭”的機(jī)動靈活的優(yōu)點(diǎn)，讓我們的民商法得以與時俱進(jìn)，保持對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變革新形勢的強(qiáng)大而靈敏的適應(yīng)力。其次談?wù)剺?gòu)建以民商法律總綱為核心和以單行民商事法律為支撐的未來民商法網(wǎng)絡(luò)體系的設(shè)想。我們設(shè)想的民商法律總綱是一個總攬民商事法律全局的帶綱領(lǐng)性的文件，它的基本架構(gòu)包括：民商法律的任務(wù)和基本原則(包括制定根據(jù)、任務(wù)、民商法基本原則等)民事通則(民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源)商事特則(包括商事主體、商行為、商代理、商業(yè)帳簿、商事法律淵源如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等)民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則期間與時效的一般規(guī)定。1、民商法律的任務(wù)和基本原則。有關(guān)民商法的任務(wù)和基本原則可以參照民法通則的規(guī)定。我國大陸現(xiàn)行民法通則第一條規(guī)定我國民法的任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，除了在用語上有瑕疵之外，基本精神到現(xiàn)在甚至在今后一個時期也同樣是適用的，所以在民商法律總綱里我們可以保留這個內(nèi)容。關(guān)于我國民商法的基本原則，除了已被公認(rèn)的平等原則、公平自愿原則、誠實(shí)信用原則和守法等原則之外，還可增加有關(guān)禁止權(quán)利濫用和尊重公序良俗原則的規(guī)定。2、民事通則部分。這部分主要規(guī)定一些傳統(tǒng)民法典中有關(guān)民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內(nèi)容。在傳統(tǒng)德國式民法典總則里還包括作為民事權(quán)利一般客體的物，我們認(rèn)為不同的權(quán)利有不同的客體，例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規(guī)定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實(shí)際上起不到對整個民事法律體系的指導(dǎo)作用，不如留給各個相關(guān)法律去解決，比如在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)的客體，在債權(quán)法中規(guī)定債權(quán)的客體，在婚姻家庭法中規(guī)定婚姻家庭權(quán)利的客體，在知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內(nèi)容。我們所設(shè)想的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個個相互獨(dú)立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實(shí)施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。3、商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認(rèn)為有必要劃清界限的有關(guān)商事的獨(dú)特法律精神表現(xiàn)出來，其目的就是為發(fā)揮商事法獨(dú)特的作用，推進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下商事活動的蓬勃發(fā)展。我們認(rèn)為該部分可以借鑒傳統(tǒng)民商分立國家商法典的總則編，主要包含商事主體及其認(rèn)定、商行為及其認(rèn)定、商事代理、商業(yè)帳簿、商事法的淵源等內(nèi)容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個核心概念，既要把它們準(zhǔn)確界定清楚，又只能限于一般性規(guī)定，而具體的規(guī)范諸如公司、合伙等各種商主體，運(yùn)輸、倉庫、行紀(jì)、保險等各種商行為的任務(wù)則留給公司法、合伙法、合同法、保險法去完成。這一部分還需要特別指明商業(yè)慣例和行業(yè)習(xí)慣、標(biāo)準(zhǔn)的法律地位。我們認(rèn)為，商事法律之不同于民事法律的一個很大的區(qū)別其實(shí)就是商事活動更注重行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)慣例的遵守，這是商人們在長期的實(shí)踐過程中摸索和積累下來的行之有效的一套特殊規(guī)則，是商人們自律的一種表現(xiàn)，有利于推動商事活動的開展，便于實(shí)踐的操作。我們應(yīng)當(dāng)在民商法總綱中給予它們應(yīng)有的尊重。4、民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則。這個部分要解決三個問題，第一要說明民、商事法律的相互關(guān)系。商事法律雖有獨(dú)立性，但仍然要在總綱的指導(dǎo)之下，當(dāng)商事法律不足時，還是有必要借助于民事法律來補(bǔ)充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當(dāng)商事法無相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)適用民事法的有關(guān)規(guī)定或者總綱規(guī)定的基本原則。第二要說明民商法律在具體適用時所應(yīng)遵循的幾個基本規(guī)則如優(yōu)位法優(yōu)于劣位法規(guī)則、特別法優(yōu)于普通法規(guī)則、后法優(yōu)于前法規(guī)則、強(qiáng)行法優(yōu)于任意法規(guī)則、例外法優(yōu)于一般法規(guī)則、成文法優(yōu)于不成文法規(guī)則等。 20該部分還要解決民商法律的解釋和類推適用規(guī)則問題。第三要解決的是涉外、涉港澳臺民商事法律關(guān)系的法律適用問題，也就是國際私法規(guī)范。這部分應(yīng)當(dāng)具體包括中國的沖突規(guī)則、區(qū)際沖突規(guī)則、中國對加入或批準(zhǔn)的國際民商事公約、條約、協(xié)定等的效力的認(rèn)定等內(nèi)容。5、期間與時效。該部分主要是規(guī)定那些能夠一體適用于民事和商事領(lǐng)域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的一般性規(guī)定。其中所稱時效是專指的消滅時效而言。至于取得時效，應(yīng)當(dāng)放在物權(quán)法中去規(guī)定。第三，中國未來民商法