行政任務(wù)民營化主題：行政任務(wù)之民營化理論和現(xiàn)況壹、前言行政任務(wù)的民營化可說是近年來世界各國之重點(diǎn)政策，身為地球村一員的臺灣，當(dāng)然不可避免地跟著這個(gè)趨勢前進(jìn)，新政府更是積極推行政府改造運(yùn)動(dòng)，透過和民間相互合作關(guān)係，並調(diào)整政府原來角色地位，期能型塑出一小而美的政府，而非昔日多所干預(yù)的政府。然而關(guān)於行政任務(wù)民營化此概念，在行政法學(xué)界之領(lǐng)域內(nèi)，仍是處於發(fā)展中階段，本文目的主要係探討現(xiàn)今我國學(xué)界關(guān)於民營化之一些相關(guān)問題，最後並介紹近年來實(shí)施民營化之現(xiàn)況。 貳、民營化的意涵及相關(guān)問題?一、民營化之意義? 民營化到底所指為何，至今仍為一相當(dāng)模糊之概念，仍存有相當(dāng)多解釋空間，事實(shí)上，民營化所涉及的意涵和範(fàn)圍並還沒有具體的共識，故為一不確定法律概念，就目前我國行政法學(xué)界對民營化概念之看法，大致可分為狹義及廣義兩種看法，採狹義見解的學(xué)者1認(rèn)為民營化之概念應(yīng)從公營事業(yè)移轉(zhuǎn)民營條例中來理解，按從此條例第6條規(guī)定2可以歸納出民營化僅指將本屬於公部門財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給私部門，藉此達(dá)到公部門之公共任務(wù)移轉(zhuǎn)給私部門之目標(biāo)；另一方面，採廣義見解之學(xué)者3則認(rèn)為民營化實(shí)已跳脫出公營事業(yè)釋股的狹隘概念，應(yīng)指一切由私人、私部門參與履行行政任務(wù)之現(xiàn)象，換言之，如從國家的角度觀之，民營化係指國家利用或透過民間、私人的資源以達(dá)成其行政任務(wù)之現(xiàn)象。本文以下相關(guān)問題探討均採廣義見解作為基礎(chǔ)展開，併此敘明。?二、民營化之類型? 我國學(xué)者就民營化之類型區(qū)分均引自德國學(xué)說，類型上雖有差異4，但實(shí)質(zhì)上大同小異，以下分類以學(xué)者許宗力見解為主，其依照民間參與履行行政任務(wù)之程度可區(qū)分為如下5：? （一）實(shí)質(zhì)民營化：又稱作任務(wù)民營化，主要指某特定行政事務(wù)之國家屬性雖然不變，但國家本身不在自己履行該任務(wù)，轉(zhuǎn)由私人負(fù)責(zé)提供，要進(jìn)一步說明的是，實(shí)質(zhì)民營化未解除國家任務(wù)之性質(zhì)，因此國家仍對私人之提供負(fù)有一定監(jiān)督責(zé)任，另外在實(shí)質(zhì)民營化之情形，國家乃是將其所承擔(dān)的任務(wù)轉(zhuǎn)由私人提供，並非以委託方式移轉(zhuǎn)給私人執(zhí)行，國家和私人間並不會存在任何委託或移轉(zhuǎn)之法律行為，國家在此係居於幕後，而私人則是以自己之名義，為自己計(jì)算，獨(dú)立經(jīng)營與國家任務(wù)相當(dāng)之業(yè)務(wù)，實(shí)際例子有開放民營加油站、民營電信等。? （二）功能民營化：指的是國家任務(wù)屬性依舊維持不變，且國家亦沒有放棄其自身應(yīng)執(zhí)行的責(zé)任，只是在任務(wù)的執(zhí)行階段中，國家會假借私人力量來完成任務(wù)，簡單講，國家和私人此時(shí)是處於合作之模式，由於功能民營化擁有此特徵，故國家和私人間通常會存有委託或類似之契約關(guān)係，功能民營化本身又可區(qū)分以下三種情形：? 1.行政助手：此為最典型的功能民營化態(tài)樣，此種情形，國家親自以自己名義執(zhí)行行政任務(wù)，私人只是受國家之監(jiān)督指揮，從事較技術(shù)、支援性之工作，最常見的例子即違規(guī)車輛之拖吊通常係由交通警察負(fù)責(zé)執(zhí)行，而民間拖吊業(yè)者則受警察指揮監(jiān)督。? 2.行政委託：行政委託概念有廣狹區(qū)別，狹義概念係指國家委託私人以自己之名義行使公權(quán)力，亦即我國行政程序法第16條第1項(xiàng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委託民間團(tuán)體或個(gè)人辦理。的情形，此意義下行政委託和上述行政助手最主要之差異為該行政委託之私人得以自己名義行使公權(quán)力且居於行政機(jī)關(guān)之地位（行政程序法第2條第3項(xiàng)參照），相反地，行政助手不得以自己名義執(zhí)行任務(wù)，是以，其和人民不存在任何法律關(guān)係。實(shí)際的例子有受政府委託辦理汽車監(jiān)理檢驗(yàn)之民間業(yè)者得以自己名義對檢驗(yàn)合格者簽證；?；鶗車椅毺幚韮砂度嗣裢鶃碛嘘P(guān)業(yè)務(wù)等。廣義行政委託則涵蓋狹義的範(fàn)圍加上不涉及到公權(quán)力行使之委託亦包括在內(nèi)，例如委託民間經(jīng)營公立醫(yī)院、養(yǎng)老院等。? 3.專家參與：指國家將特定事務(wù)全權(quán)委託民間專家獨(dú)立執(zhí)行，之後根據(jù)民間專家決定以國家名義作成最後之決定。於此須注意的是專家參與係界於行政助手與行政委託之間的類型，民間專家雖可獨(dú)立作決定，但其並不當(dāng)然拘束國家之最終決定，國家也可不採納其意見，例如根據(jù)商品檢驗(yàn)法第4條或消費(fèi)者保護(hù)法第35條之規(guī)定，主管機(jī)關(guān)均得委託有關(guān)業(yè)務(wù)之私人機(jī)構(gòu)代為實(shí)施檢驗(yàn)，惟受託機(jī)構(gòu)不可以自己名義獨(dú)立對外作成決定，其所作的檢驗(yàn)報(bào)告單單只是供主管機(jī)關(guān)作成決定之參考資料而已6。?三、民營化的目的? 簡單說就是為何要推行民營化，其實(shí)益為何？基本上，國際上最早提出民營化政策始於英國，1979年柴契爾夫人接任首相後為了解決國家財(cái)政困境，便積極推動(dòng)公營企業(yè)民營化，因?yàn)樵诠?jié)省公帑方面的確收立竿見影之效，進(jìn)而使民營化這股風(fēng)朝吹向世界各國，大體上民營化政策之推動(dòng)主要有下列考量7：? （一）自由化及經(jīng)濟(jì)考量：透過行政任務(wù)之民營化，可以活絡(luò)市場經(jīng)濟(jì)，壓縮公部門空間，以減少政治對於貨品及服務(wù)供需的不良影響。? （二）財(cái)政考量：如上所述，民營化之推動(dòng)主要起因於財(cái)政問題，不論是私人參與國家公共建設(shè)，或是國家任務(wù)以功能民營化方式由民間辦理，均對國家財(cái)政支出有舒緩之效。? （三）專業(yè)考量：在現(xiàn)今講求專業(yè)分工之趨勢亦反應(yīng)於政府機(jī)關(guān)內(nèi)，例如環(huán)境行政等，而行政機(jī)關(guān)於專業(yè)知識之判斷上的確力有未逮，在此藉由民營化可引進(jìn)較專業(yè)的私人來參與國家任務(wù)之執(zhí)行。? （四）效率考量：民營化之過程通常會有法規(guī)放寬或解除管制等措施，藉此可以減輕國家負(fù)擔(dān)，加速行政程序、解決執(zhí)行成效不彰的問題，例如經(jīng)由部份功能民營化，使私人和公部門合作，且引進(jìn)成本效益觀念，即可提高工作效率。?四、民營化之限制? 雖然民營化係一股不可抵擋之趨勢，但是否國家所有行政任務(wù)均可無限上綱交由私人處理，或者說仍有部份行政任務(wù)是劃分給國家單獨(dú)行使而無從開放或委由私人經(jīng)營（學(xué)說稱此為國家保留），如果將問題層次拉高來看，因?yàn)槊駹I化多少帶有一些利潤極大化觀點(diǎn)，但是否國家任務(wù)主要目的均以利益為考量點(diǎn)，很明顯地，民營化於此須有所退讓及限制，學(xué)者8有從憲法之原則間接導(dǎo)出此結(jié)論，以下析述之。首先關(guān)於民主原則。民主原則強(qiáng)調(diào)國家權(quán)利之行使必須回歸到民意作為正當(dāng)基礎(chǔ)，而這一切須以一定制度上與組織上的條件為基礎(chǔ)，尤其須有國家所主導(dǎo)並公開公正進(jìn)行的選舉制度與各有行動(dòng)能力的國家機(jī)關(guān)，始可完成，這似可間接導(dǎo)出民營化應(yīng)有所限制的空間。其次於法治國原則下，旨在要求國家行為的種類與行使方式須一定紀(jì)律和制式化，雖未直接提出行政任務(wù)民營化之限制，但不無指引出依不同的國家任務(wù)領(lǐng)域有不同之執(zhí)行體制和要求。再其次為憲法第1條民生福利國原則，民生福利國原則將傳統(tǒng)上國家須維持國家安全與公共秩序之任務(wù)擴(kuò)張到社會福利、服務(wù)等給付行政範(fàn)疇，由於其強(qiáng)調(diào)乃社會正義，並不是單純市場的經(jīng)濟(jì)法則，因此民營化的結(jié)果若係完全依照市場供需法則決定公共服務(wù)的品質(zhì)時(shí)，則民營化是有牴觸民生福利國原則的嫌疑，故為了調(diào)和社會正義和市場經(jīng)濟(jì)必定對民營化有所限制。依循上面的思考脈絡(luò)，既然民營化應(yīng)該有所限制，但限制的範(fàn)圍應(yīng)該到哪又是一個(gè)問題，是否有某特定任務(wù)專屬國家親自執(zhí)行？或稱之為國家保留事項(xiàng)，學(xué)者許宗力於此提供了一判斷標(biāo)準(zhǔn)，可供參考，氏認(rèn)為，組成行政、立法、司法等機(jī)關(guān)之國家自我組織事項(xiàng)為典型之國家保留事項(xiàng)。又國家保留事項(xiàng)主要導(dǎo)源於國家的武力獨(dú)占，據(jù)此，任何以物理強(qiáng)制力為後盾的國家任務(wù)皆屬國家保留事項(xiàng)，例如軍事、警察、司法、課稅、刑罰與強(qiáng)制執(zhí)行，不過要注意的是國家保留僅禁止實(shí)質(zhì)民營化之情形，如果於功能民營化下，國家仍負(fù)執(zhí)行之責(zé)，只是在過程中借助私人之力量時(shí)，則不在禁止之範(fàn)圍。除此之外，從大方向來看，固然軍事、警察、司法屬於國家保留事項(xiàng)，但如進(jìn)一步劃分且細(xì)緻觀察可以切割出非以物理強(qiáng)制力行使之部份時(shí)，亦得以實(shí)質(zhì)民營化方式交由私人處理9。參、後民營化的問題從前面的探討可以知道不論是實(shí)質(zhì)民營化抑或功能民營化的情況，國家任務(wù)的屬性並沒有因此改變，相反的，國家適度地管制行為或配套措施仍然是有必要的，基於這種後民營化階段產(chǎn)生之管制義務(wù)，學(xué)界亦約略將之分類如下幾種10：?一、給付不中斷的擔(dān)保義務(wù)? 於實(shí)質(zhì)民營化情形，國家仍有擔(dān)保社會大眾關(guān)於民生公共服務(wù)之提供不中斷，於涉及高度民生必須之公共服務(wù)，例如水、電、瓦斯等，國家即應(yīng)擔(dān)保該給付不中斷。?二、維持和促進(jìn)競爭的擔(dān)保義務(wù)? 具有替代性或選擇性之公共服務(wù)，應(yīng)確保該服務(wù)範(fàn)圍內(nèi)有多家私人業(yè)者同時(shí)經(jīng)營，蓋透過市場機(jī)制，經(jīng)由競爭之後，服務(wù)的品質(zhì)與價(jià)格才會有改善之趨勢，對社會大眾而言當(dāng)然是一大利多。?三、持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付品質(zhì)的擔(dān)保義務(wù)? 於具有壟斷性之公共服務(wù)，例如通車在即的臺灣高鐵或是臺北捷運(yùn)，由於市場上並無其他等值服務(wù)可供消費(fèi)者抉擇，此時(shí)，國家對該服務(wù)之價(jià)格、品質(zhì)、建設(shè)與維修標(biāo)準(zhǔn)的管制，就要綜合各種要素，適當(dāng)?shù)仂豆娎婧退饺藰I(yè)者利益取得一平衡點(diǎn)。?四、既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)? 於受託私人業(yè)者經(jīng)營一個(gè)既有公共設(shè)施之情形時(shí)，對現(xiàn)存員工的保障，國家應(yīng)是負(fù)起最大之責(zé)任，方式當(dāng)然也包括國家和受託人間約定由受託人繼續(xù)對既有員工之照顧義務(wù)。?五、人權(quán)保障義務(wù)與國家賠償責(zé)任之承擔(dān)：? 在民營化項(xiàng)目涉及公權(quán)力行使之場合中，若屬行政助手或?qū)＜覅⑴c類型，因?yàn)閭S以國家名義對外向第三人行使公權(quán)力，是以第三人之權(quán)益受損乃行政助手或?qū)＜覅⑴c之違法所致時(shí)，國家當(dāng)應(yīng)付賠償責(zé)任。若屬狹義行政委託之情形，則依國家賠償法第4條第1項(xiàng)規(guī)定可以知道受託人行使公權(quán)力時(shí)，視同委託機(jī)關(guān)的公務(wù)員，因此國家依舊要負(fù)損害賠償責(zé)任。在公共設(shè)施委託民間經(jīng)營且不涉及公權(quán)力行使時(shí)，因?yàn)樵撛O(shè)施仍是國家所設(shè)置，若該設(shè)置有所欠缺，致人民生命、身體、財(cái)產(chǎn)受損害時(shí)，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。肆、目前現(xiàn)況?我國行政任務(wù)民營化之推動(dòng)最早見於民國42年，當(dāng)時(shí)即制定公營事業(yè)移轉(zhuǎn)民營條例，以出售公營事業(yè)股權(quán)之方法，實(shí)踐民營化之政策。78年時(shí)成立行政院公營事業(yè)民營化推動(dòng)專案小組，專責(zé)推動(dòng)公營事業(yè)民營化，現(xiàn)更名為行政院公營事業(yè)民營化推動(dòng)委員會，並以行政院經(jīng)建會為主要幕僚單位，專責(zé)協(xié)助公營事業(yè)民營化之推動(dòng)及民營化後剩餘公股之監(jiān)督管理。? 民營化之實(shí)際案例舉凡文教類11、交通類12、環(huán)保類13、衛(wèi)生類14都可見其蹤跡，近期最受矚目的乃臺灣高鐵一案，臺灣高速鐵路不僅為重大之公共建設(shè)，而且也是世界規(guī)模最大、經(jīng)費(fèi)最多之BOT（Build-Operate-Transfer）案，其出發(fā)點(diǎn)乃充分利用民間之資源，有效紓解國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，也解決過去重大工程建設(shè)由政府主導(dǎo)，但在規(guī)劃、承包、施工、經(jīng)營效率上產(chǎn)生諸多缺失等問題，以上種種一再凸顯了民營化之主要優(yōu)點(diǎn)。另一個(gè)注目的焦點(diǎn)係公營事業(yè)民營化，我國公營事業(yè)由於受人事、採購、會計(jì)、審計(jì)及預(yù)算等層層法令束縛，經(jīng)營上相較私人公司普遍缺乏彈性與效率，故政府亦逐年以漸進(jìn)方式釋出其公營事業(yè)持股數(shù)，例如94年交通部釋出部份中華電信之持股，使公股比率降至50以下，中華電信至此正式完成民營化。截至目前為止，國內(nèi)還存有14家未民營化之公營事業(yè)，例如臺電、中油、臺糖、臺水公司等15。但實(shí)際執(zhí)行民營化政策時(shí)卻仍有許多問題有待解決，過去中華電信民營化之過程中即不斷有爭議產(chǎn)生，諸如交通部釋股的過程，被人批為賤賣國產(chǎn)，又既有員工因民營化之壓力而導(dǎo)致其走向絕路，更常見的為公營事業(yè)之員工以罷工方法，達(dá)成其反民營化之訴求，還有我國特殊之政治環(huán)境等相關(guān)問題，一再凸顯出現(xiàn)行民營化政策的困境。伍、結(jié)論? 綜上討論，可以知道行政任務(wù)民營化實(shí)為一不可抵擋之趨勢，政府和民間之關(guān)係不像過往一般可以一刀切割分離開來，相反的，政府和民間更是應(yīng)互相合作，共同完成行政任務(wù)的履行，不過誠如上述，後民營化的相關(guān)問題更是政府所要面對的另一全新挑戰(zhàn)，政府更應(yīng)轉(zhuǎn)換其角色，由執(zhí)行者變換為擔(dān)保、監(jiān)督者，藉此才能和民間達(dá)到雙贏之目標(biāo)。參考書目一、許宗力，論行政任務(wù)的民營化，收錄於當(dāng)代公法新論（中）-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002年7月。二、黃錦堂，行政任務(wù)民營化之研究，收錄於公法學(xué)與政治理論-吳庚大法官榮退論文集，元照出版，2004年10月。三、林明鏘，公營事業(yè)民營化之合憲性問題，月旦法學(xué)雜誌，第3期，1996年8月。四、陳愛娥，公營事業(yè)民營化之合法性與合理性，月旦法學(xué)雜誌，第36期，1998年5月。五、林昱梅，警察任務(wù)民營化理論初探，月旦法學(xué)雜誌，第102期，2003年11月。1陳愛娥，公營事業(yè)民營化之合法性與合理性，月旦法學(xué)雜誌，第36期，1998年5月，頁42。2第6條規(guī)定謂公營事業(yè)移轉(zhuǎn)民營，由事業(yè)主管機(jī)關(guān)採下列方式辦理：一、出售股份二、標(biāo)售資產(chǎn)三、以資產(chǎn)作價(jià)與人民合資成立民營公司四、公司合併，且存續(xù)事業(yè)屬民營公司五、辦理現(xiàn)金增資。3許宗力，論行政任務(wù)的民營化，收錄於當(dāng)代公法新論（中）-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002年7月，頁582。4有分為組織民營化、財(cái)產(chǎn)民營化、實(shí)質(zhì)民營化、功能民營化四種，也有二分法組織民營化、實(shí)質(zhì)民營化。5許宗力，同前揭註文（註3），頁585-589。6學(xué)者林昱梅將此類型稱作獨(dú)立之行政助手，見氏著，警察任務(wù)民營化理論初探，月旦法學(xué)雜誌，第102期，2003年11月，頁58-59。7林昱梅，同前註文，頁60-61。8黃錦堂，行政任務(wù)民營化之研究，收錄於公法學(xué)與政治理論-吳庚大法官榮退論文集，元照出版，2004年10月，頁492-493；林明鏘，公營事業(yè)民營化之合憲性問題，月旦法學(xué)雜誌，第3期，1996年8月，頁78-80。其實(shí)學(xué)者許宗力也有以憲