I 目 錄 摘要 . - 1 - . - 3 - 導論 . - 5 - 第一章 在線第三方支付概述 . - 6 - 第一節(jié) 在線第三方支付的服務模式 . - 6 - 一、支付通道服務模式 . - 6 - 二、支付平臺賬戶服務模式 . - 7 - 第二節(jié) 在線第三方支付的特點 . - 9 - 一、獨立性 . - 9 - 二、支付中介性 . - 9 - 三、技術性 . - 9 - 四、便利性 . - 9 - 第三節(jié) 在線第三方支付的法律風險 . - 10 - 一、主體性質(zhì)不明確 . - 10 - 二、參與主體法律關系混亂 . - 11 - 三、沉淀資金性質(zhì)模糊 . - 12 - 四、消費者權益保護缺失 . - 13 - 五、違法活動監(jiān)控機制不完善 . - 14 - 第二章 在線第三方支付法律監(jiān)管的理論基礎 . - 16 - 第一節(jié) 在線第三方支付服務商的法律性質(zhì) . - 16 - 一、商業(yè)銀行說 . - 16 - 二、非銀行金融機構說 . - 16 - 三、非金融機構說 . - 16 - 四、筆者的觀點 . - 17 - 第二節(jié) 在 線第三方支付中的法律關系 . - 18 - 一、在線第三方支付法律關系的主體 . - 18 - 二、在線第三方支付法律關系的內(nèi)容 . - 19 - 第三節(jié) 沉淀資金的法律分析 . - 22 - 第三章 國外在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 24 - 第一節(jié) 美國在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 24 - 一、第三方支付監(jiān)管的法律框架 . - 24 - 二、第三方支付服務商的性質(zhì) . - 25 - 三、第三方支付的準入管理 . - 26 - 、沉淀資金監(jiān)管制度 . - 26 - 五、消費者權益保護機制 . - 27 - 六、嚴厲打擊利用第三方支付進行的犯罪 . - 30 - 第二節(jié) 歐盟在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 32 - 一、第三方支付監(jiān)管的法律框架 . - 32 - 二、第三方支付服務商的性質(zhì) . - 32 - 三、第三方支付的準入管理 . - 33 - 四、沉淀資金監(jiān)管制度 . - 33 - 第四章 我國在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 35 - 第一節(jié) 我國在線第三方支付監(jiān)管的立法現(xiàn)狀 . - 35 - 第二節(jié) 非金融機構支付服務管理辦法及其實施細則 . - 37 - 一、辦法及其實施細則解析 . - 37 - 二、辦法及其實施細則的不足及立法建議 . - 40 - 結(jié)語 . - 43 - 注釋 . - 44 - 參考文獻 . - 47 - 后記 . - 50 - - 1 - 摘要 信息技術的飛速發(fā)展逐漸改變著人們的生活方式，電子商務的廣泛應用對傳統(tǒng)的貿(mào)易 形態(tài) 造成了巨大的沖擊，網(wǎng)絡購物因其在價格和便捷性上的優(yōu)勢得到了迅猛的發(fā)展。與網(wǎng)絡購物同步發(fā)展起來的是網(wǎng)上支付，其中以在線 第三方支付最具代表性。在線第三方支付作為一種新型的支付方式，在一定程度上解決了網(wǎng)絡購物中網(wǎng)絡支付的安全問題和信用問題，但與此同時也產(chǎn)生了一系列新的法律風險， 主要體現(xiàn)在主體性質(zhì)不明確、參與主體的法律關系混亂、沉淀資金性質(zhì)模糊、消費者權益保護機制缺失、 違法活動監(jiān)控機制不完善 等幾個方面。這些風險 會對國家的金融系統(tǒng)穩(wěn)定性造成沖擊， 因此需要國家采取法律法規(guī)來加強對在線第三方支付的監(jiān)管，引導并規(guī)范在線第三方支付的健康有序發(fā)展。 為了應對第三方支付所帶來的風險，世界各國都積極采取相應的措施，完善本國有關在線第三方支付的立 法 。綜觀世界各國的應對措施，美國和歐盟所采取的措施最具有代表性。美國對第三方支付采取的是功能性監(jiān)管，將監(jiān)管的重點放在特定的支 付服務上，而不是從事第三方支付的機構上， 監(jiān)管者傾向于將第三方支付服務看作是支付服務中的一種，將其納入現(xiàn)有的法律體系中去。而歐盟的監(jiān)管者則試圖建立統(tǒng)一的第三方支付監(jiān)管法規(guī)，它將第三方支付服務商看作是一類新的機構 即電子貨幣發(fā)行機構，并通過對電子貨幣的監(jiān)管來實現(xiàn)對第三方支付服務商的監(jiān)管。雖然監(jiān)管理念和相關的立法不盡相同，但是，美國和歐盟在第三方支付立法上體現(xiàn)出很大程度的趨同性，主要集中在 機構準入管理、沉淀資金監(jiān)管、消費者權益保護以及打擊金融犯罪等方面。 與在線第三方支付的蓬勃發(fā)展形成鮮明對比，我國在在線第三方支付監(jiān)管方面的立法卻十分滯后，在在線第三方支付機構出現(xiàn)后的 10 年里，我國始終沒有針對在線第三方 支付的專門性立法。 2010 年，中國人民銀行頒布非金融機構支付服務管理辦法，該辦法是我國第一部針對在線第三方支付的專門性立法，彌補了我國在線第三方支付監(jiān)管方面的法律空白。 該辦法 明確了我國第三方支付服務商的 性質(zhì)，確立了第三方支付的準入條件，加強了對沉淀資金的管理，確立了 消費者權益保護措施，并且 明確要求打擊利用第三方支付進行的犯罪活動，為我國在線第三方 支付行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。但是，和國外的第三方支付監(jiān)管 立法相比，我國的立法還是存在著一些不足， 諸如缺少對沉淀資金動用以及收益分配方面的規(guī)定，缺少未經(jīng)授權支付情形下責任的認定機制，對侵犯消費者權益的行為缺少相應的罰則，在打擊利用第三方支付進行的犯罪方面規(guī)定過于狹隘等。因此，我國 應當借鑒國外經(jīng)驗進一步完善我國在在線第三方支付領域的監(jiān)管立法。 - 2 - 本文首先介紹了在線第三方支付的基本情況，并著重分析了在線第三方支付可能帶來的法律風險。然后，本文從基礎理 論出發(fā)，分析了在線第三方支付服務商的法律屬性、在線第三方支付中的法律關系以及沉淀資金的法律性質(zhì)。接著，本文介紹了美國和歐盟的在線第三方監(jiān)管制度。最后，本文介紹了我國的在線第三方支付監(jiān)管立法，并在借鑒國外立法的基礎上指出其存在的不足，提出相應的立法建議。 關鍵詞：在線第三方支付 金融監(jiān)管 電子商務 支付服務 中圖分類號： 3 - s of s is a on of At in is as a of a of as as of as of of so be to of SA U SA on of is as of by U, to a in is as a of of SA U in of of in on is no 010, s is at of of to on in no of of no to is to if is is no in 4 - As a we to In I by I of as as in I on in SA U. I in of to LC 5 - 導論 信息技術的飛速發(fā)展逐漸改變著人們的生 活方式，電子商務的廣泛應用對傳統(tǒng)的貿(mào)易 形態(tài) 造成了巨大的沖擊，網(wǎng)絡購物因其在價格和便捷性上的優(yōu)勢得到了迅猛的發(fā)展。與網(wǎng)絡購物同步發(fā)展起來的是網(wǎng)上支付，其中以在線第三方支付最具代表性。在線第三方支付作為一種新型的支付方式，在一定程度上 解決了網(wǎng)絡購物中網(wǎng)絡支付的安全問題和信用問題，但與此同時也產(chǎn)生了一系列新的法律風險，因此需要國家采取法律法規(guī)來加強對在線第三方支付的監(jiān)管，引導并規(guī)范在線第三方支付的健康有序發(fā)展。 目前，美國和歐盟都針對在線第三方支付的監(jiān)管進行了立法，我國也逐漸認識到在線第三方支付法律監(jiān)管的重要性。 我 國自 2010年 9 月 1 日起施行非金融機構支付服務管理辦法，并于 2010 年 12 月 1 日頒布非金融機構支付服務管理辦法實施細則，非金融機構支付服務管理辦法及其實施細則一定程度上彌補了我國在在線 第三方支付監(jiān)管方面的空白，但是，目前我國在相關領域的監(jiān)管制度上仍 存在許多不足。 實務上的困境反映的是在線第三方支付基礎理論研究的不成熟，現(xiàn)實法律制度設計缺乏成熟的理論支持， 目前，關于第三方支付的基礎理論研究尚不成熟，金融學界和法學界將焦點集中于政府金融，而對于民間金融特別是網(wǎng)絡的民間金融業(yè)務缺乏關注，對第三方支付的 研究尤少。目前尚無一本相關法學或金融學專著，許多相關的基礎理論問題也沒有權威結(jié)論，學術研究成果零碎的分散在各種關于“電子商務”、“電子支付”、“網(wǎng)絡金融”等的專著或論文中，既不豐富，也不成體系。 在在線第三方支付基礎理論領域，學術界仍存在著諸多爭議， 主要集中在第三方支付主體的法律地位、第三方支付參與者之間的法律關系、 沉淀資金的法律性質(zhì) 等方面。 本文 的第一章 首先介紹了在線第三方支付的基本情況， 在本章中，筆者詳細介紹了在線第三方支付服務模式的分類，為下文的論述奠定了基礎，本章還 著重分析了在線第三方支付可能帶來的法 律風險 ，從而明確了在線第三方支付法律監(jiān)管的必要性。 本文 的第二章 從基礎理論出發(fā)， 通過分類討論的方法 分析了 不同服務模式下 在線第三方支付服務商的法 律屬性、在線第三方支付中的法律關系以及沉淀資金的法律性質(zhì)。 本文 第三章針對前文所述的在線第三方支付所帶來的法律風險，分別介紹了美國和歐盟的在線第三方 支付 監(jiān)管制度。 本文 第四章 介紹了我國的在線第三方支付監(jiān)管立法，并在借鑒國外立法的基礎上指出其存在的不足，提出相應的立法建議。 - 6 - 第一章 在線第三方支付概述 第三方支付是一個新興事物，其概念首先由“阿里巴巴” 云于 2005年 1 月 27 日在瑞士達沃斯世界經(jīng)濟論壇上提出。所謂“第三方支付”，是指由具備一定實力和信譽保障的非銀行獨立機構，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口或基于其他服務通道，為交易各方提供貨幣支付、資金清算、交易監(jiān)管等交易支持服務而形成的支付模式。 1根據(jù)是否以卡為介質(zhì)，第三方支付可以分為支付卡支付（如斯馬特卡、聯(lián)華 等）和在線支付（如快錢、支付寶等）?，F(xiàn)在通常所說的第三方支付，主要是指在線第三方支付，本文所提的第三方支付也均指在線第三方支付。因此，本文對在線第三方支付作如下界定：具備一定實力和信用保障的第三方獨立 機構通過與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口的交易支持平臺所提供的網(wǎng)上支付方式。 第一 節(jié) 在線第三方支付的服務模式 考察各支付平臺所提供的網(wǎng)上支付服務，大體上分為支付通道服務模式和支付平臺賬戶服務模式。 2根據(jù)第三方支付是否充當信用中介，又可將支付平臺賬戶服務模式的第三方支付分為單純支付型第三方支付和信用擔保型第三方支付。 一、支付通道服務模式 為了保護銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡的安全性，銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡并不能與公眾網(wǎng)絡直接相連，支付信息必須通過支付網(wǎng)關的處理才能進入銀行內(nèi)部的支付結(jié)算系統(tǒng)。支付網(wǎng)關是銀行內(nèi) 部金融專用網(wǎng)絡與互聯(lián)網(wǎng)公用網(wǎng)絡之間的安全接口，是完成兩者之間通信、協(xié)議轉(zhuǎn)換和對數(shù)據(jù)進行加密、解密的一組服務器，用以保護銀行內(nèi)部的數(shù)據(jù)安全。 3如圖 1 所示，在支付通道服務模式中，第三方支付服務商并不為客戶提供固定的虛擬賬戶，而只是負責將付款人發(fā)出的支付指令傳遞給銀行，銀行完成轉(zhuǎn)賬后將信息傳遞給第三方支付服務商，第三方支付服務商再將此信息傳遞給收款人。在整個交易過程中，付款人的付款直接從付款人銀行賬戶劃撥至收款人銀行賬戶，中間沒有經(jīng)過第三方支付服務商的銀行賬戶。在此種服務模式下，第三方支付服務商僅僅是傳遞了支 付和清算的信息，并 沒有涉及到實際的銀行支付和清算。支付通道服務模式的第三方支付服務商以“首信易支付”為代表，其作用是為網(wǎng)上交易提供統(tǒng)一、便捷的支付界面，使客戶能自由的選擇不同的銀行進行支付，降低客戶的支付門檻，可以說支付通道服務模式的- 7 - 第三方支付服務商充當了銀行的“前置網(wǎng)關”。 4 二、支付平臺賬戶服務模式 與支付通道服務模式不同，在支付平臺賬戶服務模式下，付款人和收款人首先要在第三方支付服務商的系統(tǒng)內(nèi)注冊一個虛擬賬戶，在進行支付之前，付款人需要對虛擬賬戶進行充值。充值的實質(zhì)就是付款人通過銀行實際支付 層的操作將資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務商銀行賬戶中，而付款人得到的是第三方支付服務商提供的虛擬賬戶中表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)。 5當付款人進行支付時，第三方支付服務商根據(jù)其支付指令在相應的虛擬賬戶中進行記入和扣出操作，但此時銀行賬戶中的資金并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然保存在第三方支付服務商的銀行賬戶中，只有當收款人確認收款并提現(xiàn)時，第三方支付服務商才通過銀行實際支付層面的操作將資金從其銀行賬戶劃撥至收款人的銀行賬戶。根據(jù)第三方支付是否充當信用中介，可將支付平臺賬戶服務模式的第三方支付分為單純支付型第三 方支付和信用擔保型第三方支付。 單純支付型第三方支付的支付流程如圖 2 所示。付款人對虛擬賬戶充值后，資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務商銀行賬戶，付款人虛擬賬戶記入表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)，付款人發(fā)出支付指令后，第三方支付服務商在付款人虛擬賬戶中扣出相應的數(shù)據(jù)，在收款人虛擬賬戶中記入相應的數(shù)據(jù)，并提示收款人收款，在此過程中，資金始終保存在第三方支付服務商的銀行賬戶中，只有當收款人提示第三方支付服務商提現(xiàn)時，資金才劃撥至收款人的銀行賬戶。單純支付型第三方支付以“快錢”為代表。 - 8 - 信用擔保型第三方支付的 支付流程如圖 3 所示。付款人對虛擬賬戶充值后，資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務商銀行賬戶，付款人虛擬賬戶記入表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)，付款人發(fā)出支付指令后，第三方支付服務商在付款人虛擬賬戶中扣出相應的數(shù)據(jù)，在第三方支付服務商虛擬賬戶中記入相應的數(shù)據(jù)，然后通知收款人已經(jīng)收到貨款，可以發(fā)貨，付款人收到貨后提示第三方支付服務商可以進行資金劃撥，第三方支付服務商則在其虛擬賬戶中扣出相應的數(shù)額，并在收款人虛擬賬戶中記入相應的數(shù)額，在此過程中，資金始終保存在第三方支付服務商的銀行賬戶中，只有當收款人提 示第三方支 付服務商提現(xiàn)時，資金才劃撥至收款人的銀行賬戶。信用擔保 型第三方支付以“支付寶”為代表。 - 9 - 第二 節(jié) 在線第三方支付的特點 一、獨立性 第三方支付服務商獨立于交易各方，也獨立于銀行，無論是提供支付通道的第三方支付服務商還是提供支付平臺賬戶的第三方支付服務商都不會直接參與商品或者服務的交易，而僅僅是提供支付、結(jié)算服 務，因此，第三方支付機構具有獨立性，這種獨立性決定了它能夠中立地 參與交易結(jié)算，公平、公正地維護交易各方的合法權益。 二、支付中介性 第三方支付服務商所提供的核心服務是貨幣支付與資金結(jié)算。 在存在第三方支付的交易中，付款人和收款人并不直接發(fā)生貨款往來，而是借助第三方支付平臺完成資金在付款人、銀行、第三方支付服務商、收款人之間的轉(zhuǎn)移。第三方支付服務商所提供的其他服務，諸如交易監(jiān)管、查詢統(tǒng)計、信用評價等都是以支付中介為核心的附加服務或者增值服務。 三、技術性 第三方支付服務商通過一系列的應用接口程序，集成銀行支付網(wǎng)關，為客戶提供支付、結(jié)算服務。交易過程在前臺終端的公眾網(wǎng)絡上進行，而資金劃撥在銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡上進行，第三方支付服務商利用信息技術優(yōu)勢將公眾網(wǎng)絡和專用網(wǎng)絡連接起來，把銀行嚴密的支 付結(jié)算體系、精確的信用管理體系與電子商務運營商龐大的用戶資源相結(jié)合，提供了多樣化的網(wǎng)上支付模式。第三方支付的技術性開創(chuàng)了網(wǎng)絡時代新的支付模式，但同時也帶來了許多新的問題，增加了監(jiān)管的復雜性。 四、便利性 第三方支付的便利性體現(xiàn)在高效率和低成本兩個方面。一方面，第三方支付服務完全基于電子化，無論是收款人還是付款人都只需在電腦上按幾個按鈕即可完成支付、結(jié)算的整個過程。另一方面，由于目前我國銀行卡各自為政，每個銀行都有自己的銀行卡，消費者要自由的進行網(wǎng)上購物必須持有大量不同種類的銀- 10 - 行卡，同時網(wǎng)站也必須裝有各個 銀行的認證軟件，第三方支付可以集成多種銀行卡網(wǎng)關接口，打破銀行卡之間的壁壘，減少付款人的持卡量，同時降低商家的運營成本。第三方支付的便利性為電子商務的迅猛發(fā)展提供了良好的條件，但同時，第三方支付也為一些犯罪活動大開了方便之門 ，降低了犯罪的成本 。 第三 節(jié) 在線第三方支付的法律風險 法律風險，通常意義上講，是指沒有任何法律調(diào)整，或者現(xiàn)有法律不明確造成的風險。 6也有學者指出，法律風險還包括違反現(xiàn)有法律而導致的風險。 7本文對在線第三方支付的法律風險界定如下：在線第三方支付因沒有任何法律規(guī)定或者法律 規(guī)定不明確造成的風險，以及在線第三方支付違反現(xiàn)有法律而造成的風險。 一、主體性質(zhì)不明確 在金融監(jiān)管體系中，監(jiān)管對象的主體性質(zhì)決定了監(jiān)管的機構、措施和力度，因此，明確第三方支付服務商的主體性質(zhì)是對其進行法律監(jiān)管的首要問題。從非金融機構支付服務管理辦法來看，我國對第三方支付服務商的定位是從事支付清算業(yè)務的非金融機構。然而，從世界范圍來看，第三方支付服務商的主體性質(zhì)無論是在電子商務實務中、法學界的理論探討中還是在各國的法律實踐中都存在著爭議。 在電子商務實務中，多數(shù)第三方支付服務商都將自己定位為支付中介機 構，以避免成為金融機構，如最具代表性的第三方支付服務商 其用戶協(xié)議（ 明確：“（ i） 是銀行，其服務為非銀行形態(tài)的付款處理服務，（ 是你資金的信托人、受托人或委托人，而只是代理人與保管人?！?8國內(nèi)支付寶在支付寶服務協(xié)議中也明確：“支付寶服務（以下簡稱本服務）是由支付寶（中國）網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱本公司）向支付寶用戶提供的支付寶軟件系統(tǒng)（以下簡稱本系統(tǒng)）及（或）附隨的貨 款代收代付中介服務?！?9 然而，法學界的主流觀點卻認為第三方支付服務商應當屬于金融機構的范疇，應將其納入金融監(jiān)管體系，加強對其的監(jiān)管。東北財經(jīng)大學陳旭光認為，雖然任何一個第三方支付服務商都會盡量稱自己 為中介方，在用戶協(xié)議中避免說自己是銀行和金融機構，試圖確立自己 為用戶提供網(wǎng)絡代收代付的中介地位，但第三方支付模式不僅僅提供技術平臺，它提供的服務類似于支付結(jié)算業(yè)務，屬于支- 11 - 付結(jié)算機構。 10銀監(jiān)會創(chuàng)新與協(xié)調(diào)監(jiān)管部主任李伏安認為第三方支付服務類似于國外“虛擬的銀行”。 11中國電子商務協(xié)會政策法律委員會阿拉木斯 則認為，這些提供網(wǎng)絡支付服務的電子商務交易平臺和第三方支付平臺在提供支付服務的背后，聚集了大量的用戶現(xiàn)金或者發(fā)行了大量的電子貨幣，客觀上已經(jīng)具備了某些銀行的特征，甚至被當作“不受管制的銀行”。 12 在各國的法律實踐中，對第三方支付服務商性質(zhì)的定位也存在諸多爭議，美國政府對 規(guī)制就是一個最好的例子。 2000 年 7 月，紐約州的銀行管理局指出 資金留存在客戶賬戶中以備日后使用屬于非法經(jīng)營銀行業(yè)務。加利福尼亞和愛達荷州等其他部分州也警告 嫌非法從事銀行業(yè)務。路易斯安那州勒令 獲得授權之前不得繼續(xù)在該州從事貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務。但是，美國聯(lián)邦存款 保險公司則認為 服務中沒有有型 的處理或者擁有客戶資金。 2002 年 6 月，紐約州的銀行管理局在綜合考慮各方因素后判定 同時強調(diào)會繼續(xù)對 從事的支付服務保持關注。 13 第三方支付服務商究竟屬于金融機構還是非金融機構，如果屬于金融機構，那么更進一步，其究竟屬于銀行還是非銀行金融機構，是否足以將其定位為銀行而給予相應標準的監(jiān)管，這些問題至今始終沒有一個統(tǒng)一的結(jié)論。第三方支付服務商主體性質(zhì)的 不明確使其長期游走于網(wǎng)絡運營與金融業(yè)務的交叉地帶，這既不利于對第三方支付服務商的監(jiān)管，也不利于第三方支付以及電子商務的發(fā)展。 二、參與主體法律關系混亂 與第三方支付服務商的主體定位相同，第三方支付中各參與主體之間的法律關系也始終沒有統(tǒng)一的定論，這使得各參與主體之間的權利義務不明確，一旦發(fā)生糾紛，第三方支付服務商可以利用其優(yōu)勢地位損害客戶的利益，規(guī)避其應當承擔的責任。 第三方支付中的參與主體包括付款人、收款人、第三方支付服務商和銀行。其中，付款人和收款人 之間的法律關系一般為 買賣合同關系，這是第三方支付法律 關系的基礎法律關系，付款人和收款人的權利義務也與一般買賣合同中買賣雙方的權利義務相一致。買賣雙方與銀行的法律關系依然是存款及借貸合同關系，各主體的權利義務也與相應的法律規(guī)定一致。但是，在第三方支付中，第三方支付服務商與買賣雙方以及銀行之間的法律關系存在諸多爭議。在第三方支付服務商與買賣雙方的法律關系方面，有人認為是委托代理關系，有人認為是第三人代為履行關系，有人認為是債權轉(zhuǎn)讓關系，還有人認為是服務合同關系。在第三方- 12 - 支付服務商與銀行的法律關系方面，有人認為是委托代理關系，也有人認為是合作關系。 由于第三方支付 服務商與其他參與主體之間法律關系混亂，法律中也 沒有明確規(guī)定第三方支付服務商在交易過程中的權利和義務，一旦發(fā)生糾紛，沒有明確的解決依據(jù)，也很難找到相應的民法原理去套用，最終只能根據(jù)第三方支付服務商提供的用戶服務條款去 解決，而用戶服務條款往往是格式條款，第三方支付服務商總是盡可能地減輕自己的責任，這使得第三方支付糾紛中的法律責任追究面臨著顯失 公平的困境。 三、沉淀資金性質(zhì)模糊 沉淀資金是指在一定時間間隔內(nèi)，在宏觀上滯留在第三方支付平臺處的額度相對固定的資金。 14在提供支付平臺賬戶服務的第三方支付中，用戶在 付款之前必須先在其虛擬賬戶中充值，也就是將其銀行賬戶中的資金劃撥至第三方支付服務商的銀行賬戶，經(jīng)付款人確認付款且收款人確認收款之后，第三方支付系統(tǒng)才進行款項支付，將資金從第三方支付服務商的銀行賬戶劃撥至收款人銀行賬戶。由于收付時間差的存在，隨著業(yè)務量的擴展，第三方支付服務商的賬戶上會有數(shù)額龐大的沉淀資金。此外，為了保障網(wǎng)上支付的安全性，第三方支付服務商往往會對用戶的行為作出嚴格的限制，在多次拒付、未交貨、商品與描述不符、不正常的重復提現(xiàn)等情況下，第三方支付服務商有權依據(jù)自身判斷凍結(jié)用戶的賬戶，在這種情況下， 也會導致沉淀資金的產(chǎn)生。 對于沉淀資金的法律性質(zhì)，目前尚沒有明確的定論，這將帶來一系列的法律風險。首先，沉淀資金的保管是否形成存款，若屬于存款，則屬于銀行的業(yè)務范圍，在央行將第三方支付服務商定位為非金融機構的背景下，第三方支付服務商的經(jīng)營范圍面臨著合法性的質(zhì)疑。第二，第三方支付服務商與買賣雙方法律關系的混亂導致沉淀資金的所有權尚不明確，目前，許多第三方支付服務商都存在著擅自處分沉淀資金的行為，這種處分行為也存在著合法性質(zhì)疑。第三，在第三方支付流程中通常存在著一定的結(jié)算周期，例如，買家需要等賣家貨物到達后再確認付款，這無形地延長了沉淀資金的存在時間，從而使第三方支付服務商可以從中獲得一筆利息。對于沉淀資金利息的歸屬目前尚無定論，我國也沒有相應的法律規(guī)定。第三方支付服務商一般會在服務協(xié)議中要求用戶放棄對該利息 所享有的的權利。如支付寶服務協(xié)議中規(guī)定：“您完全承擔您使用本服務期間由本公司保管或代收或代付的款項的貨幣貶值風險及可能的孳息損失?！?15第三方支付服務商對沉淀資金利息的處分也同樣需要遭受法律正當性的考量。第四，沉淀資- 13 - 金的數(shù)量相當龐大，如果第三方支付服務商發(fā)生經(jīng)營危機，很可能引發(fā)系統(tǒng)性支付風險，在這種情況 下如何保護用戶的資金也將是一個嚴肅的問題。 四、消費者權益保護缺失 在電子商務中，消費者購買商品或者接受服務的各個環(huán)節(jié)都在虛擬的網(wǎng)絡上進行，消費者和商品或者服務的提供者之間沒有直接的接觸，因此網(wǎng)絡交易存在著信息不對稱性。在第三方支付鏈條上，相對于賣家和第三方支付服務商，消費者處于弱勢地位，然而，目前的法律并沒有給予第三方支付中的消費者以特殊的保護，消費者的權利一旦受到侵害，很難利用法律武器來保護自己，這主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡隱私、格式條款和未經(jīng)授權的支付三個方面。 首先，在網(wǎng)絡隱私方面，第三方支付服務商保留了大 量的客戶網(wǎng)絡個人資料，處于信息優(yōu)勢地位，一旦資料被泄露，很可能對客戶造成嚴重人身或者財產(chǎn)損害。網(wǎng)絡個人資料是指因個人從事網(wǎng)絡活動而相關聯(lián)的反映其個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，包括個人的基本信息及因從事網(wǎng)絡活動而產(chǎn)生的相關信息和資料，如姓名、年齡、通訊地址、健康、個人文化程度、愛好、職業(yè)等基本信息，也包括瀏覽網(wǎng)站的習慣和使用網(wǎng)絡服務時產(chǎn)生的相關記錄等。 16實踐中，第三方支付服務商侵犯客戶隱私的行為主要體現(xiàn)在兩個方面，即對客戶網(wǎng)絡個人資料的收集分析和越權使用。對客戶網(wǎng)絡個人資料的收集分析是指第三方支付服務 商通過技術手段記錄客戶的登錄 付對象、支付用途，從而分析客戶的個體消費習慣、購物偏好等隱私信息，這些信息一旦泄露會導致對客戶隱私的侵害。對客戶網(wǎng)絡個人資料的越權使用是指超出告知范圍使用客戶個人資料、惡意泄露客戶個人資料、出售交易支付數(shù)據(jù)資料等行為。目前法律并沒有對第三方支付中消費者的個人資料作出系統(tǒng)性的保護，對于第三方支付服務商利用其信息優(yōu)勢地位侵害客戶個人隱私的行為未能起到遏制作用。此外，當?shù)谌街Ц斗丈痰归]時，法律對于第三方支付服務商所保存的個人資料的保護也未作明確的規(guī)定，這也對消費者隱私權的保 護極為不利。 第二，在格式條款方面，由于第三方支付服務商在交易中具有優(yōu)勢地位，因此可以通過格式條款加重客戶責任、減輕自己責任、不合理分擔風險，從而謀求自身利益的最大化。格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。網(wǎng)絡具有天然地適用格式條款的條件及優(yōu)勢。 17在線第三方支付是一對多的在線支付服務，因此格式條款能使其更加便捷的提供服務。然而，格式條款的使用也會帶來一系列的風險。首先，我國合同法第 40 條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，- 14 - 該條款無效 ?！倍鴮嵺`中，第三方支付服務商所提供的格式條款往往含有“用戶使用本支付服務意味著自動放棄該沉淀資金利息”這種要求用戶放棄權利的條款，這些條款損害了消費者的合法權益，與我國合同法有關精神相抵觸。實際上，在國外網(wǎng)絡支付糾紛中，用戶即使放棄了權利，該類條款也是當然無效。 18其次，我國合同法第 39 條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！倍鴮嵺`中，網(wǎng)絡環(huán)境下合同條款較高的 隱蔽性往往會令消費者忽略其中不公平的內(nèi)容，而第三方支付機構不但未提示消費者對格式條款加以注意，甚至故意將格式條款置于不醒目之處，這與格式條款提供者的提示說明義務相悖，無疑會對消費者權利造成不利的影響。 第三，在未經(jīng)授權的支付方面，由于在線第三方支付系統(tǒng)以開放的互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過公眾網(wǎng)絡進行數(shù)據(jù)傳輸儲存，因此很容易出現(xiàn)假冒客戶身份、非法竊取或者篡改支付信息等問題。實踐中，未經(jīng)授權的支付情形多種多樣，比如付款人賬戶密碼被偽造、盜取或者非法破解后的支付、黑客非法侵入專用網(wǎng)絡改寫、偽造電子數(shù)據(jù)等。未經(jīng)授權的支付使得 非授權人偽裝付款人身份進行支付，將付款人賬戶中的資金轉(zhuǎn)移到非授權人的控制之下，但是，這種侵權方式極其隱蔽，侵權人的認定也極其困難，在無法確定侵權人的情形下，究竟應該由誰來承擔付款人的損失呢？遭受損失的付款人是否可以要求第三方支付服務商承擔責任呢？目前法律對于上述情形也尚未有明確的規(guī)定。 五、違法活動監(jiān)控機制不完善 第三方支付平臺很難識別資金的真實來源和去向，而且目前第三方支付平臺大多采取匿名制，監(jiān)管部門很難對資金的轉(zhuǎn)移進行跟蹤監(jiān)管，因此第三方支付為洗錢、賭博、信用卡套現(xiàn)這些違法活動提供了可乘之機，此外， 由于第三方支付的便利性，第三方支付還大大的降低了違法成本。對于利用第三方支付所從事的違法活動，目前的法律監(jiān)管還不完善。 首先，由于在線第三方支付的隱蔽性和匿名性，在線第三方支付很可能成為洗錢犯罪的工具。第三方支付服務商將銀行了如指掌的交易過程割裂成兩個獨立的交易，銀行按照第三方支付服務商的指令將資金從付款人賬戶劃撥至第三方支付服務商賬戶并最終劃撥至收款人賬戶。在整個結(jié)算過程中，第三方支付充當買方的“賣方”和賣方的“買方”。 19這個過程割裂了一項交易的因果關系，使銀行無法識別資金的流向，干擾了交易的可追溯性 ，使得監(jiān)管機構無法確認交易的- 15 - 真實背景，不法分子可以利用這種辦法將犯罪所得“洗”成合法財產(chǎn)。 第二，由于第三方支付平臺無需為交易的真實性承擔責任，因此，利用虛假商品交易掩蓋非法目的的方式為清查網(wǎng)絡賭博增加了難度。例如，如果一個網(wǎng)絡賭民需要購買籌碼，那么網(wǎng)站可以虛擬構建一個交易行為，如購買一件商品，賭民通過第三方支付平臺購買該商品其實是購買了賭博的籌碼，如果賭民想把籌碼兌換成現(xiàn)金，也可以通過相同的方式來實現(xiàn)。第三方支付平臺為網(wǎng)絡賭博的盛行提供了理想的支付環(huán)境，為網(wǎng)絡賭博大開方便之門。因此，如何有效監(jiān)控第三方支付 平臺上貨幣資金的轉(zhuǎn)移、防止犯罪分子利用虛假交易進行網(wǎng)絡賭博已引起各國監(jiān)管當局重視。 第三，許多信用卡支持虛擬賬戶充值功能，買賣雙 方可以通過制造虛假交易達到非法套現(xiàn)的目的，規(guī)避有關利息費用，無償 使用銀行的信用資金。銀行提供信用卡這種支付工具是為了鼓勵消費，而不是為了提取現(xiàn)金，因此信用卡設定了一個提取現(xiàn)金的額度，并且通過較高的取現(xiàn)成本來限制它的使用。然而，利用第三方支付平臺上的虛假交易，不法分子可以從信用卡中提取大量現(xiàn)金，這筆現(xiàn)金在無息日到期之前相當于是一筆沒有任何使用限制的無息貸款，這將帶來極大的安全隱患，甚 至對金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性造成沖擊。 - 16 - 第二章 在線第三方支付法律監(jiān)管的理論基礎 第一節(jié) 在線第三方支付服務商的法律性質(zhì) 在線第三方支付服務商法律性質(zhì)的確定是解決其他法律問題的基礎，決定著第三方支付法律監(jiān)管的機構、措施和力度，然而，目前對于第三方支付服務商的法律性質(zhì)仍沒有一個統(tǒng)一的定位，對于第三方支付服務商的法律性質(zhì)主要存在著商業(yè)銀行說、非銀行金融機構說和非金融機構說這三種理論。 一、商業(yè)銀行說 商業(yè)銀行說的支持者們認為，從各國銀行法來看，是否經(jīng)營存貸款業(yè)務和貨幣結(jié)算業(yè)務是判斷一個企業(yè)是否是 商業(yè)銀行的重要標準。第三方支付服務商的性質(zhì)為商業(yè)銀行的理由主要有兩點：第一，第三方支付服務商提供支付清算服務，這是商業(yè)銀行的貨幣結(jié)算業(yè)務；第二，第三方支付服務商保管沉淀資金及利息，實際上是從事了吸收存款的業(yè)務。 20有學者指出，第三方支付服務商在提供支付服務的背后，聚集了大量的用戶現(xiàn)金或者發(fā)行了大量的電子貨幣，客觀上已經(jīng)具備了某些銀行的特征，甚至被當作不受管制的銀行。 21 二、非銀行金融機構說 非銀行金融機構說的支持者們認為，第三方支付在實現(xiàn)支付結(jié)算服務的整個交易過程中，具有交易過程的信用中介和交易中 介服務作用，具有資金轉(zhuǎn)移安排的信用擔保地位，具有資金和貨物安全的風險防范保證機制，具有提供方便、快捷的銀行通道服務的性質(zhì)，因此第三方支付服務商具有金融屬性，應納入金融主體范疇。 22但第三方支付服務商不是銀行，它與銀行是一種合作的關系，其從事支付業(yè)務，要依靠銀行賬戶資源，最終都將通過銀行的支付網(wǎng)關完成，并且由銀行來進行結(jié)算。 23 三、非金融機構說 非金融機構說的支持者們認為，第三方支付服務商并不屬于金融機構，但就其性質(zhì)，又有幾種不同的學說。一種觀點認為，第三方支付服務商屬于信息服務提供商，是通過為電子 商務當事人提供網(wǎng)絡數(shù)據(jù)交換中介服務而加入到電子商務- 17 - 關系中并因此承擔相應法律責任的機構。第三方支付服務與其他網(wǎng)絡服務一樣，是基于互聯(lián)網(wǎng)，利用信息技術為網(wǎng)絡用戶提供的電子商務支付服務，因此第三方支付服務商是一個特殊的 司。 24另一種觀點認為，第三方支付服務商屬于增值服務提供商，第三方支付與銀行之間的關系相當于服務提供商與運營商的關系，第三方支付是基礎業(yè)務上的增值服務。 25還有一種觀點認為第三方支付服務商屬于交易中介服務商，其主要功能是連接買賣雙方、電子商務平臺和銀行，代收代付貨款，最終實現(xiàn)網(wǎng)上交易的資金 劃撥。我國非金融機構支付服務管理辦法采用了該觀點。該管理辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務?！?四、筆者的觀點 筆者認為，要判定在線第三方支付服務商是否屬于金融機構，首先應該明確金融的定義。關于“金融”的概念，學者是這樣界定的：“當貨幣的運動和信用的運動雖有密切聯(lián)系卻始終各自獨立發(fā)展時，這是兩個范疇。而當兩者不可分解的連接在一起時，則產(chǎn)生了一個由這兩個原來獨立的范疇相互滲透所形成的新的范疇 金融?！?26由此可