勞動合同法的屬性和規(guī)范構(gòu)成樣本 勞動合同法的屬性和規(guī)范構(gòu)成勞動合同法的屬性及規(guī)范構(gòu)成之比之19比利時從勞動法角度首開制定勞動契約法先河以來，我國勞動合同法的頒布已經(jīng)晚了一個世紀(jì)，但它對每一個中國勞動者來說依然是最為振奮人心的一件大事，因為從新近媒體對它的宣傳中很多人已經(jīng)感覺到它的實施將讓許許多多的普通勞動者得到實惠。 但在各家媒體大力宣傳勞動合同法具體規(guī)范的同時我們還必須明白，新法的普及和宣傳，不應(yīng)僅僅是具體條文的宣講，還應(yīng)該是法律規(guī)范文本背后的深層次內(nèi)涵的闡揚，這樣才能真正在法律意識的層面上建立起人們的勞動合同法觀念。 因此，對勞動合同法本質(zhì)屬性和規(guī)范構(gòu)成的探究就是非做不可的事了。 一、從具體規(guī)范角度審視勞動合同法的屬性公法與私法的劃分是法律最基本的分類，其劃分的根據(jù)在于近代社會市民社會與政治國家的分野。 市民社會是各個個人根據(jù)自己的私人利益自愿結(jié)成的社會經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，它用積極的方式增進(jìn)人類的福利；而政治國家是人們?yōu)榱吮苊馍鐣男皭汉突靵y而不得不建立的組織形式，它用消極的方式增進(jìn)人類的福利1.基于這種二元結(jié)構(gòu)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 的社會構(gòu)成，法律相應(yīng)地也形成了私法與公法的二元結(jié)構(gòu)，規(guī)范市民社會的法是私法，規(guī)范政治國家的法是公法。 就私法與公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而言，以日本學(xué)者美濃部達(dá)吉力主的主體說為通說，即公法所規(guī)律的法主體，最少有一方是國家或是由國家予以國家的公權(quán)者，私法所規(guī)律的法主體，直接地都是個人或非“國家公權(quán)的主體”的團(tuán)體。 但美濃部達(dá)吉同時也指出，除上述主體標(biāo)準(zhǔn)外，還有副標(biāo)準(zhǔn)，即公法是國家法，一般都由國家自行制定，有不容個人意思介入其中的傾向；而私法或為個人相互間的法，或為私團(tuán)體的法，一般為該法的主體個人去相互締結(jié)，或由私團(tuán)體自行制定。 另外，從利益方面的特質(zhì)看，私法為以保護(hù)個人的利益為主眼的規(guī)律，公法為以保護(hù)國家的利益或社會公共的利益為主眼的規(guī)律。 2按照上述公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，能夠從勞動合同法本身的具體規(guī)范中發(fā)現(xiàn)勞動合同法的屬性，即私法屬性與公法屬性共存的特質(zhì)。 勞動合同法中大量存在著就同一事物而有私的法律關(guān)系和公的法律關(guān)系并合的情況。 首先，它所調(diào)整的對象，即用人單位與勞動者，是本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 兩個私的人格主體，這一點奠定了其私法的屬性。 勞動合同法第二條第一款開宗明義指出，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同適用本法。 但同時，用人單位與勞動者的關(guān)系，因經(jīng)濟(jì)和組織上的附屬性而具有了地位上不平等的特征。 這就決定了法律必須解決不平等的問題，于是國家介入就成為必要，也因此勞動合同法在調(diào)整對象上不得不有公法的屬性。 于是有了勞動合同法之下勞動行政部門與工會和企業(yè)建立三方協(xié)調(diào)機制以共同解決勞動關(guān)系中的重大問題的規(guī)定（第五條）。 其次，在形成勞動關(guān)系時，訂立要式勞動合同是用人單位和勞動者自己的事，這是其私法的屬性（第十條）。 但勞動合同法又偏偏還規(guī)定，勞動行政部門有權(quán)對用人單位和勞動者訂立勞動合同的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查（第七十四條第二項）；用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付二倍的工資（第八十二條第一款），自用工之日起超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同（第十四條第二款第三項）。 可見，在不訂立書面勞動合同的后果上勞動合同本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 法已經(jīng)明顯體現(xiàn)出由國家自行制定，且不容個人意思介入其中的傾向，因而具有很強的公法屬性。 第三，在勞動合同的履行過程中，用人單位不按時足額支付工資、加班費等行為屬于違反勞動合同的行為，勞動者能夠請求其承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，如申請支付令（第十三條第二款）。 這是典型的私法上的違約的法律后果，充分體現(xiàn)了其私法屬性。 但對于這一情況，勞動行政部門又有介入的權(quán)力。 在上述情況下，勞動者能夠請求用人單位繼續(xù)履行給付工資、加班費的同時，勞動行政部門能夠責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬、加班費等，逾期不支付的，勞動行政部門還能夠責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金（第八十五條）。 這又是用人單位承擔(dān)的公法上的責(zé)任，體現(xiàn)了其公法屬性。 第四，在勞動合同的終止或解除時，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定辦理工作交接，用人單位則應(yīng)向勞動者出具終止勞動合同證明，并辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)（第五十條），這是雙方在私法上的義務(wù)，體現(xiàn)了其私法屬性。 但對于終止或解除勞動合同后經(jīng)濟(jì)補償金的給付（第四十六條、第四十七條），以及本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 賠償金的給付（第四十八條、第八十七條）則是由國家直接通過法律來規(guī)定，且不容個人意思介入的，這里就體現(xiàn)了其公法屬性。 類似于上述同一事物而有私法性規(guī)定和公法性規(guī)定并合的情況在勞動合同法中還有很多，如試用期制度、集體合同制度等等，這些規(guī)范和制度無一不在詮釋著勞動合同法私法屬性和公法屬性兼而有之的特質(zhì)。 二、從法理角度審視勞動合同法的屬性從勞動合同法的理論角度看，它也具有明顯的公法屬性和私法屬性結(jié)合的特質(zhì)。 具體而言，勞動合同法從淵源、理念、規(guī)范目標(biāo)等方面都與作為純粹私法規(guī)范的合同法保持了高度的一致性，從而彰顯了其理論上的私法屬性；而勞動合同法在上述方面對合同法的超越，則又彰顯了其理論上的公法屬性。 首先，從淵源上考察，勞動合同關(guān)系最早就是從屬于私法領(lǐng)域的，在羅馬法中就存在著與“物件租賃”和“勞務(wù)成果租賃”相并列的“勞務(wù)租賃”，該“勞務(wù)租賃”即相當(dāng)于現(xiàn)代法上的。 “雇傭合同”。 3到了近代法國的拿破侖法典，也有關(guān)于勞動合同的專門條款，將其稱為“勞動本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 力租賃契約”。 4而在德國民法典那里，勞動合同被納入雇傭合同關(guān)系中加以規(guī)定。 5以以后，大陸法系很多國家的民法典都將勞動關(guān)系作為獨立的合同關(guān)系加以規(guī)定，使其適用“契約自由”的原則。 這是勞動合同法在淵源上的私法屬性。 但這種雇傭性質(zhì)的勞動關(guān)系隨著社會化的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)其中包括著不對等的人格關(guān)系，于是國家開始注重對勞動者的保護(hù)，課以雇主對國家負(fù)有一定公法上之義務(wù)，以保護(hù)勞動者。 6其次，從理念上看，勞動合同法依然貫徹了最基本的契約自由原則，這與合同法是一致的。 按照學(xué)者的一般見解，契約自由原則主要包括締結(jié)合同的自由、選擇相對人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、變更和解除合同的自由、合同方式自由等五個方，面，7勞動合同法中關(guān)于勞動合同的規(guī)定基本上秉承了上述理念，這是其私法屬性最重要的體現(xiàn)。 但同時，勞動合同法對這種自由又有所限制。 主要是合同內(nèi)容在給予自由的同時要求有必備條款，同時，合同的方式必須是書面勞動合同方式，否則將可能被視為無固定期限勞動合同。 此外還在很多方面對這一自由進(jìn)行了限制，如要求除用人單位為勞動者提供了培訓(xùn)費用本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 和雙方約定了保密義務(wù)的情況下，不得約定由勞動者承擔(dān)違約金等。 這些限制都是以國家強制的最低勞動標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的，它優(yōu)先于當(dāng)事人合意確定的任意性規(guī)范。 這是其公法屬性。 最后，從勞動合同法與合同法的規(guī)范目標(biāo)來看，二者具有一致性，即盡量使雙方具有平等的理性能力。 在合同法中，合同雙方在抽象的人格意義上是平等的，但在具體的方面由于身份、性別、財產(chǎn)、經(jīng)驗、知識、智力等的不同，雙方可能產(chǎn)生實質(zhì)上的不平等。 于是合同法通過效力待定合同的事后追認(rèn)制度、合同的可撤銷和可變更制度以及合同的協(xié)商解除制度等克服雙方事實上的不平等，進(jìn)而追求合同雙方理性能力的平等。 現(xiàn)實中勞動合同當(dāng)事人的地位，較之民事合同當(dāng)事人的地位，更趨向于不平等，因此雙方事實上的不平等，較之民事合同可能更為嚴(yán)重，但其不平等的實質(zhì)是相同的。 所以，在勞動合同法中同樣存在勞動合同的協(xié)商變更制度和協(xié)商解除制度。 這一點勞動合同法與合同法是一致的，這是其私法屬性。 但勞動合同法中對于欺詐、脅迫、乘人之危簽訂勞動合同的情形做了無效處理（第二十六條第一款），這一點遠(yuǎn)比合同法強硬，本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 此外，勞動合同法在第六章專門規(guī)定了勞動行政部門對勞動合同制度實施的監(jiān)督，這是完全不同于合同法的特有規(guī)定，彰顯了其公法屬性。 總之，這部勞動合同法作為一部兼具私法屬性和公法屬性的法律是值得鐫刻于人們的法意識中的。 從橫向看，并不是所有的法律都是私法屬性和公法屬性并存的。 雖然商法具有一定的公法性，但商法的“這些公法性條款始終處于為私法交易服務(wù)的地位，由此，它還不能從根本上改變商法的私法屬性。 8從歷史上看，也不是所有的勞動契約法律都是私法屬性和公法屬性并存的。 在勞動關(guān)系演進(jìn)的過程中，勞動契約時代，之前的租賃勞動時代和雇傭契約時代，9勞動合同法都是屬于私法的，只是到了十九世紀(jì)末以后，勞動合同法才逐漸地并且越來越多地融入公法的因素，直至現(xiàn)在成為私法屬性與公法屬性并存的法律。 三、勞動合同法中的行為規(guī)范和裁判規(guī)范的價值一般對于法律規(guī)范的分類主要從權(quán)利性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范等方面展開，10這這種分類主要是從法律規(guī)則的內(nèi)容上所做的分類。 除此之外，本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 法律規(guī)范還能夠有很多種分類，如果從適用主體上來看，法律規(guī)范還有所謂行為規(guī)范和裁判規(guī)范之分。 所謂行為規(guī)范，是指公民、企業(yè)、和其它組織在社會活動中所應(yīng)遵循的規(guī)則，裁判規(guī)則則是指法院裁判案件所應(yīng)遵循的規(guī)則。 11裁判規(guī)范有廣義和狹義之分，廣義上的裁判規(guī)范包括兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范雙重性質(zhì)的裁判規(guī)范，而狹義上的裁判規(guī)范則專指直接或主要作為法官判案準(zhǔn)據(jù)的裁判規(guī)范。 行為規(guī)范的意義在于通過規(guī)定行為人的法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定的行為；通過授予行為人以法律權(quán)利，給人們創(chuàng)造一種選擇的機會。 前者的目的是防止人們作出違反法律指明的行為，后者的目的是鼓勵人們從事法律所容許的行為。 這就是行為規(guī)范的確定性的指引和不確定性的指引。 12裁判規(guī)范的意義則在于，法律上爭端之人或機關(guān)必須以其為裁判之標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行裁判。 在現(xiàn)代社會，為提高法官裁決案件的透明度，同時也為了使法官以外職業(yè)群體對法官審判活動的監(jiān)督，世界上許多國家的法律都要求法官在判決書中對裁判規(guī)范詳加說明。 13此次頒布的勞動合同法是一部既有行為規(guī)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 范又有裁判規(guī)范的法律。 一方面，從性質(zhì)上說，在任何法律規(guī)范中，行為規(guī)范必定同時也是裁判規(guī)范。 由于裁判機關(guān)進(jìn)行裁判時，當(dāng)然必須以行為規(guī)范為其裁判的標(biāo)準(zhǔn)，故行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時為裁判規(guī)范，否則，若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效果不能在裁判中被貫徹，從而它便失去命令或誘導(dǎo)人們從事其所欲命令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能。 14所以，德國學(xué)者施瓦布才說“法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力”。 15另一方面，一部以規(guī)范勞動者和用人單位勞動合同關(guān)系為目的的法律，必然要對勞動合同關(guān)系發(fā)生爭議進(jìn)入訴訟時預(yù)設(shè)一定的實體處理規(guī)則，如關(guān)于勞動合同效力的認(rèn)定，確定違反勞動合同損害賠償范圍時與有過失規(guī)則的適用等。 這些主要用于法官裁判勞動合同案件的規(guī)范，有其獨立存在的價值。 這也決定了勞動合同法中必然要有裁判規(guī)范存在。 16 四、勞動合同法中行為規(guī)范和裁判規(guī)范的具體構(gòu)成勞動合同法中有很多關(guān)于用人單位和勞動者的行為規(guī)范，這些行為規(guī)范同時就是裁判規(guī)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 范，這種規(guī)范在勞動合同法中數(shù)不勝數(shù)，現(xiàn)舉其代表性者如下。 在勞動合同的訂立中，用人單位不得扣押勞動者身份證和不得要求勞動者提供擔(dān)保的規(guī)范（第九條）既是對用人單位招工行為的規(guī)范，也是對法院在此種案件事實下課以用人單位返回勞動者身份證或擔(dān)保財物責(zé)任的裁判指引。 勞動合同法中試用期的規(guī)范（第十九條、第八十三條），既是對勞動合同雙方關(guān)于試用期的約定行為的規(guī)范，同時也是法院判斷試用期條款是否有效的準(zhǔn)據(jù)。 在勞動合同簽訂時涉及到商業(yè)秘密保護(hù)的競業(yè)限制規(guī)范（第二十三條、第二十四條），如果約定了競業(yè)限制條款，對于用人單位而言，則應(yīng)該按約給付競業(yè)限制補償金，對于勞動者而言，如其違反約定，則要向用人單位支付違約金，這是其行為規(guī)范的一面；在此方面如果發(fā)生訴訟，則法院會依據(jù)該條規(guī)定及其競業(yè)限制條款，對用人單位所應(yīng)給付的競業(yè)限制補償金或勞動者所應(yīng)承擔(dān)的違約金作出判定，這是其裁判規(guī)范的一面。 在勞動合同履行中，如果用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬，則能夠適用關(guān)于支付令的行為規(guī)范（第三十條第二款）由勞動者向法院申請支付令；同時，法院則也要適用這本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 一規(guī)范（裁判規(guī)范）向勞動者發(fā)出支付令。 勞動合同法中還有對勞動行政部門的行為規(guī)范，該規(guī)范同時也是裁判規(guī)范。 勞動合同法第九十五條規(guī)定，勞動行政部門瀆職如果對勞動者或用人單位造成損害要承擔(dān)損害賠償責(zé)任