1/11信貸業(yè)務法律審查中發(fā)現(xiàn)的問題及風險分析1、借款或擔保的基礎法律關系存在瑕疵。如一是在房地產開發(fā)貸款中，土地出讓金沒有及時到位，土地評估價是土地出讓金的數(shù)倍且明顯與事實不相符，開發(fā)商沒有按與土地使用權出讓合同約定的期限對土地進行開發(fā)；二是借款人與地方政府簽訂了項目合作協(xié)議，借款人進而向銀行申請項目貸款，但借款人和地方政府均沒有按協(xié)議履行相關義務；三是部分開發(fā)區(qū)以管委會名義對外簽訂土地出讓合同?；A法律關系存在瑕疵可能造成的風險如土地出讓金的評估價值與事實不相符，則在處置抵押物時因變現(xiàn)價與評估價差距較大，會給貸款造成較大損失；如開發(fā)商沒有按合同約定對土地進行開發(fā)，且超過一定期限，則按照有關法律規(guī)定，土地管理部門有權對開發(fā)商罰款或收回土地使用權；如借款人與政府不履行項目合作協(xié)議約定的義務，則與項目有關的貸款也極有可能收不回；根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，開發(fā)區(qū)管理委員會與土地使用權人簽訂的國有土地使用權出讓合同是無效合同。2、與行政機關審批事項有關的問題一是行政機關審批文件顯示的主體與借款人不是同一人，審批的項目內容與借款人項目建議內容不一致，甚至在審批文件中有手寫或涂2/11改之處且未蓋章確認；二是兩份或兩份以上的行政機關審批文件之間在時間上存在矛盾之處；三是存在不符合法律規(guī)定的行政機關審批事項，如土地使用權證上的土地使用期限超過了行政法規(guī)規(guī)定的期限、明顯不能擔任法定代表人的人員在企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上卻登記為法定代表人、外資未按法律規(guī)定足額到位卻順利地在工商部門辦理年檢手續(xù)等。上述部分問題的存在雖然主要原因在行政機關，但項目的合法性已值得懷疑，項目本身存在較大的法律風險，作為銀行，應慎重介入。另外，如送審材料中的借款人項目內容與政府審批文件不一致，則意味著項目的存在是不合法的，不宜介入。3、借款人的公司章程不符合有關規(guī)定一是有部分章程是應付型的，因貸款管理要求借款人應向銀行提供公司章程，所以借款人就臨時匆忙“編”一份章程，部分章程存在有錯別字、語句不通順、語法有錯誤、沒有法律規(guī)定的章程應當規(guī)定的事項等情況；二是部分章程沒有自然人股東的簽字或法人股東的簽字、蓋章，也沒有標明章程制訂的具體時間；三是少數(shù)章程內容違反法律規(guī)定，如非外資企業(yè)的章程規(guī)定董事會是最高權力機構，章程規(guī)定股東只享受權利不承擔義務等。因貸款調查人員習慣于從借款人處取得其章程，一般不會從工商行政管理部門取得借款人的章3/11程，所以借款人章程的真實性不能得到完全的保障。借款人的公司章程不符合有關規(guī)定可能造成的風險章程作為調整公司內部組織關系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，是規(guī)范公司組織和活動的重要保障。新公司法強調公司自治，通過授權性規(guī)范允許公司及其股東對公司章程做出更多自主設計。新公司法減少了原公司法中的強行性規(guī)范，擴大了任意性、賦權性規(guī)范，即授權股東通過公司章程對許多事項進行直接規(guī)定，充分體現(xiàn)了股東和公司自治的精神與理念，法律不禁止的內容均可以由章程作出規(guī)定。如作為借款人的公司，不重視章程的制度或其章程不符合有關規(guī)定，其產生的風險可以從兩個方面來理解一是對公司而言，反映公司內部治理結構不完善，股東之間因沒有明確的章程對相互之間的權利義務加以規(guī)范，使得糾紛有多發(fā)的可能，且糾紛發(fā)生后缺少處理的明確依據(jù)；二是對銀行而言，難以預測借款人或擔保人可能發(fā)生的風險，難以判斷其對外行為是否越權，從而難以對貸款實施有效的管理，貸款的安全得不到應有的保障。4、借款人或擔保人不能提供規(guī)范的股東會決議或董事會決議一是因部分公司章程對誰有權作出借款或擔保的決議沒有明確規(guī)定，所以難以對會議決議的有效性作出正確判斷；二是部分決議上簽字、蓋章不規(guī)范，沒有作出決議的具體時間；三是作出的會議決議與公司章程矛盾，如章程4/11規(guī)定公司不設董事會，但借款人或擔保人卻作出了董事會決議；四是在部分股東會決議沒有經(jīng)過全體股東的一致同意。借款人或擔保人不能提供規(guī)范的會議決議可能造成的風險主要如會議決議違反法律規(guī)定或公司章程規(guī)定，而有可能被人民法院撤銷的風險。因為新公司明確規(guī)定公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效；公司股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。所以，在貸款審查中，如公司章程沒有對由誰有權決定借款或擔保事宜作出明確規(guī)定，一般由公司的最高權力機構股東會作出決議，且為避免股東會決議被人民法院裁判后撤銷，股東會決議的內容應當經(jīng)全體股東一致同意。5、部分保證人擔保能力較弱，甚至是流于形式一是中小企業(yè)信用擔保中心的保證擔保，以一倍資產擔保一倍至十倍的貸款；二是集團內部關聯(lián)企業(yè)保證擔保，有的還是兩個關聯(lián)企業(yè)之間的相互擔保；三是保證人房屋、土地使用權等有效資產占比不高，且有極少數(shù)保證人存在虛增資產的情況。中小企業(yè)信用擔保中心以一倍資產為一倍至十倍的貸款提5/11供擔保，其風險程度是顯而易見的一是與擔保法的基本原理不相符，如中小企業(yè)信用擔保中心的或有負債變?yōu)楝F(xiàn)實負債，則擔保人為借款提供保證擔保的能力是明顯不足的；二是增加了借款人的負擔，降低了擔保的效益，由中小企業(yè)信用擔保中心保證擔保，中小企業(yè)信用擔保中心是要按一定比例向借款人收取擔保費用的，而且在大多數(shù)情況下要借款人提供反擔保；三是中小企業(yè)擔保中心與各地政府聯(lián)系密切，勝訴后的案件執(zhí)行阻力較大。雖然新公司法取消了子公司為母公司擔保的限制，但不等于子公司為母公司擔保不存在風險，因為我國關聯(lián)交易的相關法律規(guī)定不夠完善，非正當?shù)年P聯(lián)交易難以得到準確的識別，由此產生的貸款風險更難得到有效的防范與控制；特別是兩個公司之間的相互擔保，其實就是一種信用貸款。如保證人有效資產占比不高，則保證人的保證只能停留在保證合同上，在當保證人成為訴訟案件被執(zhí)行人時，貸款的執(zhí)行效益得不到保障；如保證人存在虛增資產的情況，則極有可能存在借款人與保證人合謀共同詐騙銀行貸款的嫌疑。6、部分貸款保證擔保和物的擔保同時存在，有人認為存在較大風險，也有人認為是多余的。在貸款法律審查時，如擔保物變現(xiàn)能力偏弱或借款人管理不夠規(guī)范，一般會對借6/11款人作如下要求在辦理合法、有效、足額物的擔保的前提下，再由借款人的全體股東或實際控制人為歸還借款本息承擔連帶保證責任。上述規(guī)定借鑒了新公司法的法人人格否認原理，突破了傳統(tǒng)的公司有限責任，充分利用了法律不禁止的就是可以約定的這一規(guī)則，貸款銀行在對借款風險、物的擔保風險把握不準的前提下，要求借款人的股東或實際控制人承擔連帶保證責任，最大限度地保證了貸款的安全。要求實際控制人或股東承擔連帶保證責任，通過實際控制人或股東承擔的連帶保證責任，更好地促使借款人按合同約定歸還貸款本息。根據(jù)擔保法的規(guī)定，在借款人自身提供物的擔保和第三人保證擔保同時存在的情況下，保證人對物的擔保以外的債務承擔連帶保證責任；所以在依法處置抵押物或質押物后，如仍然不足以償還貸款本息，那么保證人就要對剩余的債務承擔連帶保證責任。根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，第三人提供物的擔保和保證擔保同時存在的，債權人可以選擇其中的一類擔保人實現(xiàn)自己的權利；所以債權人在依法起訴時，可以在物的擔保人和保證人之間進行認真選擇，看誰對維護自己的債權最有利，然后就起訴誰。因此，保證擔保和物的擔保同時存在，是對貸款一種更有效的保障，風險較小，更不是多余的。7、在建工程抵押中存在的問題，主要表現(xiàn)在一是隨意擴7/11大在建工程抵押的范圍，如除了房屋在建工程外，旅游景區(qū)、自來水管道、水利設施等在建工程都用作了貸款的抵押物；二是登記部門不統(tǒng)一和登記費收費不夠合理等因素，沒有到有權機關為在建工程辦理抵押物登記手續(xù)；三是忽視在建工程的拖欠工程款問題，如在貸款審查中發(fā)現(xiàn)，一人同時控制了兩家公司，一家從事房地產經(jīng)營，另一家從事建筑，并且房地產公司拖欠了建筑公司的大量工程款。上述問題可能造成的風險是根據(jù)城市房地產抵押管理辦法第三條第四款規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。所以可以明確以下問題一是旅游景區(qū)、自來水管道、水利設施等在建工程用作貸款的抵押物，因法律規(guī)定不明確，易被法院認定為無效抵押；二是在建工程抵押是為了自身繼續(xù)建造資金的需要，一般不得接受以甲在建工程為乙在建工程抵押貸款的情況；三是從立法者的立法本意來分析，設立在建工程抵押的目的是為方便房地產開發(fā)商向銀行融資，其目的并不是提高銀行的經(jīng)營效益，相反，因在建工程的所有權存在一定的不足，因此，銀行在實現(xiàn)在建工程抵押的權利時，還是存在相當大的難度和風險的，所以，對于在建工程抵押，銀行應依法辦理抵押物登記手續(xù)，以防范8/11在建工程權利的先天不足而帶來的貸款風險。另外，20XX年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過的關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復中規(guī)定人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。所以忽視在建工程的拖欠工程款問題，極有可能使辦了抵押登記的在建工程抵押流于形式，銀行的合法權利得不到保護。如在辦理抵押登記時，發(fā)現(xiàn)有抵押物存在拖欠工程款現(xiàn)象，可采取以下防范措施一是可與建筑商協(xié)商，要求其書面放棄在建工程優(yōu)先受償權；二是注意建筑工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶鷥H包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；三是注意建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。8、最高額抵押中存在的問題，主要表現(xiàn)在一是最高額抵押合同簽訂的時間過長；二是最高額抵押合同中的合同金額僅填寫貸款本金的金額；三是在最高額抵押合同約束下發(fā)放新貸款時，沒有對抵押物是否被查封、凍結進行審查。對于最高額抵押合同期限雖然沒有什么明確規(guī)定，但一般9/11認為在風險可控的情況下，以兩年左右為宜，如果期限過長，則存在以下風險一是抵押物的價值風險，抵押物隨著時間的推移，其價值也在慢慢減少，貸款風險在逐漸增加。二是貸款訴訟時效風險，最高額抵押合同下的貸款一般有多筆，發(fā)放日和到期日均不一致，而且有的貸款期限很長，如貸后管理不及時或對訴訟時效存在認識上的誤區(qū)，則極有可能喪失訴訟時效通常認為最高抵押合同項下的多筆貸款，是按每筆貸款的到期日分別計算訴訟時效，而不是以最高抵押合同項下最后一筆貸款計算訴訟時效的，業(yè)務實踐中就有部分人認為是按最后一筆貸款的到期日計算訴訟時效的。如果最高額抵押合同中的合同金額僅填寫貸款本金的金額，則根據(jù)最高人民法院的司法解釋，我行在實現(xiàn)最高額抵押權時，優(yōu)先受償?shù)慕痤~僅以貸款本金為限。所以，在確定最高額抵押合同金額時，要將貸款本金、利息、罰息、復利等全部計算在內，并預留出一定的余地，作為其他實現(xiàn)債權的費用，不能僅將本金數(shù)額作為最高額抵押合同金額。最高額抵押合同約束下發(fā)放新貸款時，應對抵押物是否被查封、凍結進行審查，如抵押物已被查封、凍結，則不宜新發(fā)放貸款。因為根據(jù)最高人民法院司法解釋，如果抵押物已被查封、凍結的，在此之后新發(fā)生的債權不享有優(yōu)先10/11受償權。9、對收費權質押存在的風險認識不足近年來，商業(yè)銀行競相加大營銷力度，在法律尚無明確規(guī)定的情況下，創(chuàng)設了多種新型收費權質押方式，如學校和醫(yī)院收費權質押、旅游景區(qū)收費權質押、電費收費權質押、無線電視收費權質押等，對于促進信貸業(yè)務發(fā)展起到一定的積極作用。然而，許多收費權質押還存在法律依據(jù)不足、操作欠規(guī)范等缺陷，使商業(yè)銀行面臨較大的法律風險。根據(jù)國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批復和關于農村電建設與改造工程貸款擔保和貸款償還期限問題的復函規(guī)定，達到一定標準公路的收費權和農村電電費收益權可以用質押，除此之外，其他的收費權質押均為法律沒有明確規(guī)定的質押。法律依據(jù)不足的收費權質押存在的法律風險主要表現(xiàn)在一是出質人主體資格的合法性難以認定，如擔保法原則上禁止學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)法人提供擔保，雖然擔保法司法解釋規(guī)定學校、醫(yī)院為擔保自身債務，允許其以教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產設定抵押，但如何對上述財產范圍作出準確判斷，我國法律尚未有明確規(guī)定。二是收費權登