動物致害責(zé)任研究（碩士論文摘要）縱觀人類歷史，動物與人類生存、發(fā)展的關(guān)系極為密切，特別是在人類基于自身需要而將動物引入人類共同的生活圈之后，導(dǎo)致共處同一生活圈中的他人遭受動物侵害的幾率大為提高。因此，世界各國為保護(hù)動物致害的受害人，在民法中大都設(shè)計了動物致害責(zé)任的規(guī)定。但是，何謂動物致害中的動物何謂動物致害的責(zé)任人責(zé)任人的范圍如何界定在因受害人過錯或第三人過錯造成動物致害的情形下，責(zé)任人能否借此免責(zé)是否應(yīng)為責(zé)任人設(shè)計免責(zé)規(guī)定于此，各國民法皆有仁智之見。就我國而言，有關(guān)動物致害的規(guī)定僅見于民法通則第127條。細(xì)審該條規(guī)定發(fā)現(xiàn)，有關(guān)動物的界定、責(zé)任人的界定、責(zé)任人的免責(zé)等問題，均與世界各國立法規(guī)范及相關(guān)學(xué)理存在極大落差。在動物與人類生存、發(fā)展關(guān)系日益密切，動物致害案件漸趨復(fù)雜的現(xiàn)狀下，第127條不可能也不應(yīng)成為萬能方案。若僅僅依賴適用該條規(guī)定便試圖解決所有動物致害案件，必將產(chǎn)生諸多誤解與爭議。為解決此問題，本文擬從以下四個方面進(jìn)行討論第一、關(guān)于法律意義上的動物，研究動物致害責(zé)任，必須對致害的動物進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，唯有如此，才能在發(fā)生動物致人損害的情形下，對其適用特殊的歸責(zé)原則。第二、關(guān)于動物致害的責(zé)任人，即責(zé)任承擔(dān)主體，只有明確了責(zé)任人以及責(zé)任人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，動物致害的受害人才能向其提起訴求。第三、關(guān)于動物致害責(zé)任的歸責(zé)原則，可以說，這是動物致害責(zé)任構(gòu)建的最重大的問題。最后，關(guān)于免除或減輕責(zé)任的事由，這是構(gòu)建動物致害責(zé)任的一個重要方面，因為過寬的免責(zé)條件會使動物致害統(tǒng)一適用嚴(yán)格責(zé)任的作用大大減損，無法達(dá)到預(yù)期的社會目的。本文試圖以新華網(wǎng)報道的一起動物致害案件入手，從大陸法系和英美法系兩大法系對于動物致害責(zé)任規(guī)定進(jìn)行比較分析，得出有益借鑒。同時，依上述四個方面逐層解構(gòu)動物致害責(zé)任的構(gòu)成要件。此外，更將對兩大法系的比較分析與對構(gòu)成要件的逐層解構(gòu)結(jié)合起來，在明晰論文脈絡(luò)的同時，對我國民法通則第127條提出相關(guān)建議，并展開對相關(guān)動物致害案件的探討。關(guān)鍵詞動物致害保有者嚴(yán)格責(zé)任免責(zé)事由DISCUSSIONONTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALABSTRACTOFLLMDEGREEDISSERTATIONMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWSPECIALTYCIVILANDCOMMERCIALLAWAUTHORJIANGXIAOXIAOADVISORVICEPROFESSORDAIYONGSHENGTHROUGHOUTHUMANHISTORY,THERELATIONSHIPBETWEENANIMALANDHUMANBEINGISEXTREMELYCLOSE,MANYCOUNTRIESINTHEWORLDMAKELAWSTOPROTECTTHEVICTIMSDAMAGEDBYANIMALSHOWEVER,WHATISTHEANIMALWHOISRESPONSIBLEFORTHEDAMAGEDONEBYANIMALWHATISTHEPRINCIPLEOFIMPUTATIONFORTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALHOWABOUTTHEEXEMPTIONSHERE,DIFFERENTCOUNTRIESHAVEDIFFERENTIDEASINCHINA,ONLYGENERALPRINCIPLESOFTHECIVILLAWARTICLE127ISABOUTTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALINTHISARTICLE,WEFINDSOMEISSUES,SUCHASTHEDEFINITIONOFANIMAL,THEDEFINITIONOFTHERESPONSIBLEPERSON,THEEXEMPTIONOFTHELIABILITY,ARESODIFFERENTFROMOTHERCOUNTRIESLEGISLATIONWITHTHEDEVELOPMENTOFSOCIETY,THEARTICLE127SHOULDNOTBECOMEAUNIVERSALMETHODTOSOLVEINCREASINGSOPHISTICATEDCASESOFDAMAGEDONEBYANIMALOTHERWISE,THEREWILLBEMOREANDMOREMISUNDERSTANDINGANDCONTROVERSYTHISTHESISINTENDSTODISCUSSTHEFOLLOWINGFOURASPECTSTHEFIRSTASPECTISABOUTTHEDEFINITIONOFANIMALINTHELEGALSENSEINORDERTOSTUDYTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMAL,WESHOULDMAKEANACCURATEDEFINITIONOFANIMALFIRSTLYTHESECONDASPECTISABOUTTHEDEFINITIONOFTHERESPONSIBLEPERSONTHEVICTIMSCOULDSUETHERESPONSIBLEPERSONONLYWHENHEFOUNDTHEPERSONWHOSHOULDBERESPONSIBLEFORDAMAGEDONEBYANIMALTHETHIRDASPECTISABOUTTHEPRINCIPLEOFIMPUTATIONFORTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALITISTHEMOSTIMPORTANTISSUETHEFINALASPECTISABOUTEXEMPTIONSOFTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALADDITIONTOTHEABOVEMENTIONEDASPECTS,THISTHESISATTEMPTSTOSTARTWITHACASEREPORTEDBYXINHUANET,COMPARATIVELYANALYZETHEDIFFERENTPROVISIONABOUTLIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALBETWEENTHECIVILLAWANDTHECOMMONLAW,THENANALYZETHEELEMENTSOFLIABILITYINACCORDANCEWITHTHEABOVEMENTIONEDASPECTSINADDITION,WECOMBINETHECOMPARATIVEANALYSISWITHTHEELEMENTSOFLIABILITYINORDERTOPROPOSESOMESUGGESTIONSABOUTGENERALPRINCIPLESOFCIVILLAWARTICLE127KEYWORDSDAMAGEDONEBYANIMALKEEPERSTRICTLIABILITYEXEMPTION目錄導(dǎo)言1第一章法律意義上的動物3第一節(jié)動物3一、我國立法及學(xué)理分析3（一）現(xiàn)狀分析3（二）存在問題3二、比較法上的分析5第二節(jié)動物的確定6一、生物學(xué)上的動物6二、動物致害責(zé)任中的“動物”6（一）源于動物的危險6（二）法律意義上的動物7（三）微生物8第三節(jié)小結(jié)9第二章動物致害的責(zé)任人9第一節(jié)我國立法及學(xué)理分析9一、立法和司法實踐9（一）現(xiàn)狀分析9（二）存在問題9二、學(xué)界主張11第二節(jié)比較法上的分析12一、大陸法系國家12二、英美法系國家13第三節(jié)責(zé)任人的確定14一、保有者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)14（一）主觀方面14（二）客觀方面15二、責(zé)任人的確定16（一）一般標(biāo)準(zhǔn)16（二）監(jiān)管動物的孩子17（三）監(jiān)管動物的雇員19第四節(jié)小結(jié)20第三章動物致害責(zé)任的歸責(zé)原則21第一節(jié)我國立法及學(xué)理分析21一、立法和司法實踐21二、學(xué)界主張22第二節(jié)比較法上的分析23一、大陸法系23二、英美法系25第三節(jié)統(tǒng)一適用嚴(yán)格責(zé)任27一、現(xiàn)實合理性27（一）歷史考察27（二）現(xiàn)實基礎(chǔ)28二、學(xué)理分析29（一）源于動物的危險成為現(xiàn)實30（二）兔子急了還咬人30第四節(jié)小結(jié)31第四章動物致害責(zé)任的免除31第一節(jié)我國立法及學(xué)理分析31一、立法和司法實踐31二、學(xué)界主張32第二節(jié)具體免責(zé)事由33一、受害人自甘冒險34（一）認(rèn)定34（二）效力36二、受害人的過錯37（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)37（二）過失相抵39三、損害由外力引發(fā)41（一）第三人的行為41（二）不可抗力42第三節(jié)小結(jié)43結(jié)語44參考文獻(xiàn)45動物致害責(zé)任研究導(dǎo)言據(jù)新華網(wǎng)2008年10月28日報道，南京大學(xué)英語系學(xué)生蘇某和潘某在紫金山風(fēng)景區(qū)頭陀嶺路邊休息時，有一男子踹樹，驚動樹上馬蜂窩里的馬蜂。馬蜂成群飛出后蜇暈蘇某和潘某，潘某更是生命垂危，而肇事的男子卻逃脫。據(jù)了解，該馬蜂窩直徑約有60厘米，長約90厘米，位于在紫金山纜車第21號支架旁的一棵大樹上，此處下面是人行石階，上面是纜車過道。1這是一起典型的動物致人損害案件，但是對于該案件的法律適用問題卻各方意見不一，難以達(dá)成共識。管理方中山陵管理局認(rèn)為，由于中山陵引進(jìn)的樹種增多，生物物種隨之繁榮，所以馬蜂也比往年多。依天性馬蜂不會主動攻擊人，管理局考慮到紫金山里馬蜂窩眾多，為保持物種生態(tài)平衡，不可能進(jìn)行人工清除，所以管理方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。也有律師認(rèn)為，肇事者踹樹導(dǎo)致馬蜂飛出蜇傷受害人，屬于侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。但鑒于無法找到肇事者，作為管理者的中山陵管理局疏于對行人必經(jīng)道路進(jìn)行安全保護(hù)，故應(yīng)先行承擔(dān)損害賠償責(zé)任，待找到肇事者后，可向侵權(quán)人進(jìn)行追償。兩方意見孰是孰非，如何取舍值得我們重新細(xì)審動物致害責(zé)任，以期找到科學(xué)、合理的結(jié)論?？v觀人類歷史，動物與人類生存、發(fā)展的關(guān)系極為密切，特別是在人類由原始時期的漁獵生活形態(tài)逐漸進(jìn)入農(nóng)牧生活形態(tài)之后，動物與人類之間的關(guān)系即呈現(xiàn)愈發(fā)密不可分的趨勢。動物對于人類而言，已由過去僅屬人類食物之一，逐漸演變成為人類工作、活動的重要伙伴，甚至進(jìn)一步成為人類感情寄托的寵物，或休閑娛樂的工具。在人類基于自身物質(zhì)或精神方面的需求而將動物引入人類共同的生活圈之后，隨之也導(dǎo)致共處同一生活圈中的他人遭受動物侵害的幾率大為提高。因此，世界各國民法為保護(hù)動物致害的受害人，在民法中大都設(shè)計了動物致害責(zé)任的規(guī)定。但是，何謂動物致害中的動物何謂動物致害的責(zé)任人責(zé)任人的范圍如何界定在因受害人過錯或第三人過錯造成動物致害的情形下，責(zé)任人能否借此免責(zé)是否應(yīng)為責(zé)任人設(shè)計免責(zé)規(guī)定于此，各國1詳見新華網(wǎng)男子踹樹驚馬蜂窩，兩名路過大學(xué)生被蜇昏，HTTP/NEWSXINHUANETCOM/SOCIETY/200810/28/CONTENT_10264453HTM，（訪問日期2008年10月28日）。下文簡稱“馬蜂蜇人案”。民法皆有仁智之見。就我國而言，有關(guān)動物致害的規(guī)定僅見于民法通則第127條。該條規(guī)定，“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”細(xì)審該規(guī)定發(fā)現(xiàn)，有關(guān)動物的界定、責(zé)任人的界定、責(zé)任人的免責(zé)等問題，均與世界各國立法規(guī)范及相關(guān)學(xué)理存在極大落差。在動物與人類生存、發(fā)展關(guān)系日益密切，動物致害案件漸趨復(fù)雜的現(xiàn)狀下，127條不可能也不應(yīng)成為萬能方案。若僅僅依賴適用該條規(guī)定便試圖解決所有動物致害案件，必將產(chǎn)生諸多誤解與爭議。第一章法律意義上的動物第一節(jié)動物一、我國立法及學(xué)理分析（一）現(xiàn)狀分析根據(jù)我國民法通則第127條規(guī)定，“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即將動物限定為“飼養(yǎng)的動物”。但是“飼養(yǎng)”并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，立法并未給與相關(guān)的解釋。在學(xué)理上，有學(xué)者對“飼養(yǎng)的動物”作出了解釋，認(rèn)為第127條所稱的“飼養(yǎng)的動物”，應(yīng)同時具備以下幾個條件第一、它為特定的人所有或占有，質(zhì)言之，它為特定的人所飼養(yǎng)或管理。第二、飼養(yǎng)或管理者對動物具有適當(dāng)程度的控制力。第三、該動物依其自身的特性，有可能對他人的人身或財產(chǎn)造成損害。第四、該動物為家畜、家禽、寵物或馴養(yǎng)的野獸、爬行類動物。依照上述四個條件，可以認(rèn)定處于野生狀態(tài)的虎、豹、獅子、毒蛇等不屬于飼養(yǎng)的動物；自然保護(hù)區(qū)（或野生動物保護(hù)區(qū)）的野獸，雖可能為人們在一定程度上所飼養(yǎng)或管理（如定期投放食物），但人們對它們的控制力較低，而不能認(rèn)為是“飼養(yǎng)的動物”，但是在某些封閉管理而收費(fèi)的場所（如“虎園”）里的動物屬于“飼養(yǎng)的動物”，因為人們對它有較強(qiáng)的控制力；動物園里馴養(yǎng)的野獸，同時符合上述四個條件，而屬于“飼養(yǎng)的動物”；人們家養(yǎng)的牛、馬、狗、貓或馴養(yǎng)的野生動物（如猛獸、毒蛇、鱷魚），同時符合上述四個條件，應(yīng)認(rèn)定為“飼養(yǎng)的動物”。那些本身不對他人人身或財產(chǎn)造成可能的危險的動物，如家養(yǎng)的金魚，則不構(gòu)成法律意義上的“飼養(yǎng)的動物”。2（二）存在問題立法上將動物致害限定在“飼養(yǎng)的動物”范疇內(nèi)，但學(xué)理在對“飼養(yǎng)的動物”作出解釋時所依據(jù)的四個必備條件在邏輯上并不嚴(yán)密。主要問題有2詳見張新寶著侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第412頁。首先，對“飼養(yǎng)”進(jìn)行學(xué)理擴(kuò)張解釋。第一個條件要求飼養(yǎng)的動物必須為特定人所有或占有，也就是為特定的人飼養(yǎng)或管理，將“飼養(yǎng)”擴(kuò)展為“所有或占有”，在立法沒有作出相關(guān)解釋之前，未免有過分?jǐn)U張之嫌。其次，邏輯上循環(huán)論證。第二個條件要求動物的飼養(yǎng)或管理者對動物具有適當(dāng)程度的控制力，這顯然是從責(zé)任人的角度來規(guī)定，即對動物擁有適當(dāng)程度控制力的人才屬于飼養(yǎng)或管理者。但學(xué)理解釋明確表明這是“飼養(yǎng)的動物”應(yīng)具備的條件，此處用對責(zé)任人的認(rèn)定條件來判斷飼養(yǎng)的動物，在邏輯上陷入了循環(huán)論證的泥沼。再次，對動物“造成”損害的特性表述不明。第三個條件要求該動物依其自身的特性，有可能對他人的人身或財產(chǎn)造成損害，在隨后的具體認(rèn)定中對于像“家養(yǎng)的金魚”這樣的本身不可能對他人人身或財產(chǎn)造成損害的動物不認(rèn)定為第127條法律意義上的“飼養(yǎng)的動物”，由此可見，動物自身具有的造成他人人身或財產(chǎn)損害的特性是必備條件。但是在現(xiàn)實中，如何判斷該種特性，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)并且這種對他人的人身或財產(chǎn)“造成”損害的特性，“造成”是否需以動物的直接行為表現(xiàn)出來譬如咬人、抓傷人等等。那么，如果僅僅是動物的叫聲使他人受驚跌倒，3或者動物在路邊休息時他人經(jīng)過而被絆倒，是否也可以認(rèn)定為依其自身特性“造成”了損害最后，對動物的分類列舉標(biāo)準(zhǔn)含糊。第四個條件指出“該動物為家畜、家禽、寵物或馴養(yǎng)的野獸、爬行類動物”，可以推出其將動物分為家養(yǎng)或馴養(yǎng)兩大類，家養(yǎng)的包括家畜、家禽、寵物，馴養(yǎng)的包括野獸、爬行類動物。但是，如果有人馴養(yǎng)了野獸并將其作為寵物，究竟應(yīng)該劃歸為“寵物”還是“馴養(yǎng)的野獸”再有“野獸”和“爬行類動物”的概念既有交叉又有重合，將其并列為馴養(yǎng)類動物有欠妥當(dāng)。此外，在現(xiàn)實中，有的動物，譬如實驗室中的動物，并非傳統(tǒng)意義上的家養(yǎng)，也非馴養(yǎng)，是否可以認(rèn)為該動物因不具備第4個條件而被排除在“飼養(yǎng)的動物”之外3北大法意長沙市岳麓區(qū)人民法院2003年何清枚訴告王一坤案，原告何某在散步時，因被告王某的狗叫聲驚嚇而跌倒，造成骨折，發(fā)布時間2003年3月7日，北京大學(xué)實證法務(wù)研究所。對此是否可以認(rèn)定為依其自身特性而造成損害，詳見下文第三章第三節(jié)“統(tǒng)一適用嚴(yán)格責(zé)任”分析。二、比較法上的分析有關(guān)動物致害，在各國民法典中均有規(guī)定，但是對于動物的具體認(rèn)定，各國并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家，諸如德國、法國、日本在規(guī)定動物致害時，往往以“動物”一詞抽象涵蓋，并沒有一一列舉，即在確定動物的概念時，日常用語意義上的所有動物都被歸入此列，不論是馴化的、野生的或是有害的動物。4其中，德國較為特殊，德國民法典第833條第2款對用于飼養(yǎng)人的職業(yè)、營業(yè)行為或者生計的家養(yǎng)動物致害的情形作了特殊規(guī)定，使得有學(xué)者將德國法上的動物劃分為奢侈類動物即第833條第1款意義上的動物，和使用類家養(yǎng)動物即第833條第2款意義上的動物兩大類。5在英美法系國家，普通法素有將動物進(jìn)行分類的傳統(tǒng)。英國1971年動物法案承襲了該傳統(tǒng)，將動物劃分為危險動物和非危險動物兩大類。該法第6條第2款對危險動物定義為“（A）在英倫島上沒有被普通馴化的動物種類，而且（B）這類動物完全成熟后通常具有這種性格，即它們很可能（除非受到約束）造成嚴(yán)重?fù)p害，或它們造成的任何損害都可能是嚴(yán)重的?！背酥猓?xì)w入非危險動物的大類。此外，法案對于家畜和狗致害均單列規(guī)定，其中第11條將家畜列舉為牛、馬、驢、騾、羊、豬、山羊、非野生的鹿等。6美國侵權(quán)行為法重述第二版將動物劃分為馴養(yǎng)動物和野生動物。馴養(yǎng)動物是指那些依照習(xí)俗，在它被收留之處、之時專門用于為人類服務(wù)的動物，反之，野生動物即為依照習(xí)俗,在它被收留之處、之時非專門用于為人類服務(wù)的動物。7但是，此處所指的野生動物并非深山老林里的野生動物，而是那些已經(jīng)為人所馴養(yǎng)的通常生長于野外的動物。84德馬克西米利安?？怂怪謾?quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第263頁。5參見黃立著民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第314頁。6ANIMALSACT1971ARTICLE62ADANGEROUSSPECIESISASPECIESAWHICHISNOTCOMMONLYDOMESTICATEDINTHEBRITISHISLANDSANDBWHOSEFULLYGROWNANIMALSNORMALLYHAVESUCHCHARACTERISTICSTHATTHEYARELIKELY,UNLESSRESTRAINED,TOCAUSESEVEREDAMAGEORTHATANYDAMAGETHEYMAYCAUSEISLIKELYTOBESEVERE,ARTICLE11LIVESTOCKMEANSCATTLE,HORSES,ASSES,MULES,HINNIES,SHEEP,PIGS,GOATSANDPOULTRY,ANDALSODEERNOTINTHEWILDSTATEAND,INSECTIONS3AND9,ALSO,WHILEINCAPTIVITY,PHEASANTS,PARTRIDGESANDGROUSE,ATHTTP/WWWWEBTRIBENET/SHG/ANIMALS20ACT20197120197120C2022HTM,FEB20,20097美肯尼斯S亞伯拉罕、阿爾伯特C泰特選編侵權(quán)法重述綱要，許傳璽、石宏譯，法律出版社2006年版，第138頁。8李響著美國侵權(quán)法原理及案例研究，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第446頁。第二節(jié)動物的確定一、生物學(xué)上的動物從生物學(xué)上來說，動物是生物界中的一大類，一般不能將無機(jī)物合成有機(jī)物，只能以有機(jī)物為食料，因此具有與植物不同的形態(tài)結(jié)構(gòu)和生理功能，以進(jìn)行攝食、消化、吸收、呼吸、循環(huán)、排泄、感覺、運(yùn)動和繁殖等生命活動。動物包含脊椎動物和無脊椎動物兩大類，脊椎動物包括魚類、爬行類、鳥類、兩棲類、哺乳類等五大網(wǎng)類。無脊椎動物包括原生動物、扁形動物、腔腸動物、棘皮動物、節(jié)肢動物、軟體動物、環(huán)節(jié)動物、線形動物八大類。9二、動物致害責(zé)任中的“動物”（一）源于動物的危險從地球上出現(xiàn)人類，到現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，在人類生存的社會中，始終存在著多種危險，譬如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭?？梢哉f，危險是伴隨人類始終的一個古老現(xiàn)象。其中，動物的存在也是威脅人類生存的一大危險源。特別是在人類社會早期，人類對于動物的攻擊常常處于無從反抗的境地，由此也對動物的強(qiáng)大力量產(chǎn)生了敬畏，使得動物成為人類最重要的一種崇拜圖騰，譬如印第安文明中的羽蛇神，是與播種、收獲、五谷豐登有關(guān)的神祇，一般被描繪為長羽毛的蛇的形象，再如我國古代的龍，是天威與權(quán)利象征，集獅頭、鹿角、蝦腿、鱷魚嘴、烏龜頸、蛇身、魚鱗、蜃腹、魚脊、虎掌、鷹爪、金魚尾于一身。人類對于動物危險的認(rèn)識隨著經(jīng)驗逐漸積累起來，譬如動物會攻擊人，甚至咬傷、咬死人，會對人類的生命、健康和財產(chǎn)造成損害，這些都已經(jīng)成為人類對于動物危險的慣常認(rèn)識，而動物的危險歸根到底來源于其“獸性”，10并由此有別于人類的理性。到了近現(xiàn)代社會中，隨著人類把自己從自然界中分離出來，人類的生存環(huán)境和動物發(fā)生了相當(dāng)程度的脫離，但源于動物的危險卻仍舊存在于人類生活的9百度百科“動物”詞條，HTTP/BAIKEBAIDUCOM/VIEW/7866HTMLFROMTAGLIST，（訪問日期2009年2月16日）。10亞里士多德認(rèn)為，獸性與理性是人和動物的根本區(qū)別。詳見古希臘亞里士多德著尼各馬科倫理學(xué)（修訂本），苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第147頁。周圍，諸如動物園中的動物、家庭內(nèi)的寵物、農(nóng)牧場里的動物等都與人類生活發(fā)生著或多或少的聯(lián)系，動物的危險仍舊會在特定時間、特定場合發(fā)揮出來。可以說，動物的危險在于“非由理智的意愿所控制的動物的力量的發(fā)揮”，11這種動物的力量，無論過去還是現(xiàn)在，在動物身上從來沒有改變過，與動物共生共存，是客觀存在的。由此，源于動物的危險也是客觀存在的，并始終伴隨著人類社會的始終。（二）法律意義上的動物在法律上規(guī)定動物致害責(zé)任，實則一項“古老的法律規(guī)則”，12其根源在于人類對于動物的危險的認(rèn)識，以及在源于動物的危險變成現(xiàn)實的情況下幫助受害人尋求適當(dāng)?shù)膿p害補(bǔ)償途徑的考量。但是，法律永遠(yuǎn)是人的法律，是“對人的人性與行為特征的一種預(yù)先確定。無論法律是一種自生自發(fā)的秩序還是理性建構(gòu)的產(chǎn)物，法律本身即是為人創(chuàng)造，這是一個不爭事實。”13法律無論如何發(fā)展都無法超越人的范圍。因此，只有在確定責(zé)任人并要求其承擔(dān)責(zé)任的情況下，對于受害人才具有法律上的損害補(bǔ)償意義，若要求動物承擔(dān)責(zé)任對于受害人沒有任何實際意義，除非“法律倒退到魔鬼當(dāng)?shù)?、肇事的動物必須處死的時代”。14現(xiàn)代的任何一部民法典中，動物致害責(zé)任的承擔(dān)者始終是人，而不是動物。15在這樣的前提下，確定何種動物，是家養(yǎng)的，或是馴化的，或是野生的，亦或是危險的，以及非危險的，與責(zé)任的承擔(dān)實際上沒有關(guān)系。16此外，從生物學(xué)意義上界定的動物概念，對于民法中的動物致害責(zé)任而言，范圍過于廣泛。因為很多動物，譬如原生動物中的草履蟲，實際上即便有危險，也沒有能力對作為世界主導(dǎo)的人造成損害，也就是說這些動物的危險幾乎沒有變成現(xiàn)實損害的可能性。因此，法律根本無須對其進(jìn)行規(guī)范，或者說即便對其進(jìn)行規(guī)范，也沒有實際適用的現(xiàn)實機(jī)會。11德馬克西米利安?？怂怪謾?quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第264頁。12張新寶著侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第410頁。13胡玉鴻著法學(xué)方法論導(dǎo)論，山東人民出版社2002年版，第503頁。14德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第289頁。15此處有例外，羅馬十二銅表法第8表“私犯”第6條規(guī)定，“牲畜使他人受損害的，由其所有人負(fù)責(zé)賠償，或把牲畜交與被害人?！敝軚徶_馬法，群眾出版社1983年版，第368頁。16在很多國家，諸如德國、英國和美國對動物進(jìn)行分類，是便于在發(fā)生不同種類的動物致害時，對責(zé)任人適用不同的歸責(zé)原則，但本文建議統(tǒng)一適用嚴(yán)格責(zé)任。詳見第三章“動物致害責(zé)任的歸責(zé)原則”。概言之，動物致害中的“動物”無須根據(jù)其本性或其他特征進(jìn)行分類界定，也無須對其進(jìn)行一一列舉，只需抽象地理解為人類日常用語意義上的所有動物。（三）微生物目前，針對細(xì)菌和病毒致害是否應(yīng)當(dāng)對其保有者施加責(zé)任的問題，已有許多學(xué)者展開討論，并且在諸如荷蘭等國也積極著手將其納入立法范疇。17但是，對于微生物是否屬于動物，各國均沒有形成統(tǒng)一意見。從生物學(xué)上來看，微生物是指細(xì)菌、病毒、真菌以及一些小型的原生動物等在內(nèi)的一大類生物群體，主要分為細(xì)菌、病毒、真菌、放線菌、立克次體、支原體、衣原體、螺旋體八大類。18根據(jù)林奈對于自然界的劃分，包含了動物界、植物界和礦物界三界，科學(xué)家們對于微生物究竟屬于動物界或植物界并沒有達(dá)成共識，并且在現(xiàn)實中，科學(xué)家們也發(fā)現(xiàn)地球上存在著很多兼有動物和植物特征的微生物。19由此，對是否應(yīng)將微生物致害納入動物致害責(zé)任的問題，各國大都持否定態(tài)度，即將微生物排除在動物致害責(zé)任之外。在德國，有學(xué)者從生物學(xué)的意義上來理解動物的概念，認(rèn)為動物應(yīng)當(dāng)包含微小的生命體，也有反對者認(rèn)為動物一般限于“大動物”。對此，雖然德國法院尚未肯定反對者的意見，但已直接排出了微生物致害適用民法典中有關(guān)動物致害的規(guī)定，實際上否定了微生物屬于動物的意見。20在荷蘭，對于微生物致害也沒有用有關(guān)動物致害的民法典條文來規(guī)范。在意大利，亦將其排除在動物致害責(zé)任之外。21值得一提的是，對于一些傳染性很強(qiáng)、危害很大的病毒泄漏致害事件，雖然無法按照動物致害追究責(zé)任人的責(zé)任，但是仍可以按照高度危險責(zé)任處理。17譬如在日本，有學(xué)者認(rèn)為，細(xì)菌和病毒比家畜等動物造成的危險更大，因此應(yīng)對保管中的細(xì)菌、病毒也適用日本民法典第718條，詳見日前田達(dá)明著民法VI2侵權(quán)行為法，青林書院1980年版，第170頁，轉(zhuǎn)引自于敏著日本侵權(quán)行為法，法律出版社2006年版，第288頁，注釋1。又如在荷蘭，立法者決定將規(guī)范細(xì)菌和病毒致害的嚴(yán)格責(zé)任納入立法，在意大利也出現(xiàn)了對微生物致害適用嚴(yán)格責(zé)任的主張，參見德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第273頁，注釋1227。18百度百科“微生物”詞條，HTTP/BAIKEBAIDUCOM/VIEW/3736HTMFUNCRETITLE，（訪問日期2009年2月25日）。19新浪科學(xué)家在日本和歌山附近海域發(fā)現(xiàn)一種新型微生物，既可吞噬其他藻類，又能進(jìn)行光合作用，兼具動物和植物雙重特征，HTTP/NEWSSINACOMCN/W/20051016/11127179771SSHTML，（訪問日期2008年12月10日）。20德馬克西米利安福克斯著侵權(quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第263頁。21詳見德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第273頁，注釋1227。譬如我國2004年的非典疫情，就是由于中國疾病預(yù)防控制中心病毒所實驗室管理不嚴(yán)，造成非典病毒泄漏所引發(fā)的。22第三節(jié)小結(jié)對于動物的確定，本文建議理解為人類日常用語意義上的所有動物，無論是馴養(yǎng)的或是野生的，即無需對動物進(jìn)行分類，只須其系人類通常理解中的動物，就應(yīng)當(dāng)將其致害的情形歸屬于動物致害，要求相應(yīng)的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。但若不存在承擔(dān)責(zé)任的特定主體，并非意味著受害人只能自認(rèn)倒霉，在建立了相應(yīng)的國家補(bǔ)償規(guī)定之后，受害人亦能夠就此獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。具體到導(dǎo)言中提及的馬蜂蜇人案，馬蜂雖本為野生的動物，但其仍屬于人們通常觀念中的動物，在確認(rèn)特定的責(zé)任人之后，則應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)動物致害的損害賠償責(zé)任。但若無法尋找到責(zé)任人，受害人只得自認(rèn)倒霉，在沒有規(guī)定野生動物致害的國家補(bǔ)償前，受害人也無法要求國家對其所受的損害進(jìn)行適當(dāng)?shù)木葷?jì)。第二章動物致害的責(zé)任人第一節(jié)我國立法及學(xué)理分析一、立法和司法實踐（一）現(xiàn)狀分析我國民法通則第127條規(guī)定，“飼養(yǎng)的動物致人損害的，由動物飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)民事責(zé)任。”由此，飼養(yǎng)人和管理人是我國動物致害的基本責(zé)任主體。在司法實踐中，法院大都根據(jù)該條規(guī)定直接判定飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)責(zé)任。22中國疾病預(yù)防控制中心高強(qiáng)部長在全國疾病預(yù)防控制中心主任座談會上的講話，HTTP/WWWCHINACDCNETCN/N272442/N272530/N272712/6678HTML，（訪問日期2009年2月12日）。（二）存在問題細(xì)審該條，實則對于責(zé)任主體的規(guī)定并不科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，存在的主要問題有第一、對“飼養(yǎng)”和“管理”界定不清。“飼養(yǎng)”和“管理”并非嚴(yán)格的法律術(shù)語。通常理解上，飼養(yǎng)即為喂養(yǎng)，管理即為管理和約束，立法并沒有賦予“飼養(yǎng)”和“管理”特殊的法律意義，也沒有給出明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實生活中，對動物的喂養(yǎng)大多建立在對動物的控制、管束基礎(chǔ)上，這使得飼養(yǎng)人同時擔(dān)當(dāng)了管理人的角色。譬如飼養(yǎng)寵物狗，狗的主人既是飼養(yǎng)人，又是管理人，在發(fā)生狗致人損害的情況下，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)由狗的主人承擔(dān)責(zé)任。但是，若狗的主人將狗交給朋友去遛狗，或者出錢雇人去遛狗，那么在遛狗期間，發(fā)生狗致人損害的情形，究竟該如何認(rèn)定狗的飼養(yǎng)人和管理人呢在登封市人民法院2004年田云訴張衛(wèi)、王貴案23中，被告張衛(wèi)在牲畜交易市場購買了一頭牛犢后,因需要辦理其他事情,便讓被告王貴代其將牛犢牽回他的家中，并付費(fèi)5元。為了節(jié)省路程,王貴在收費(fèi)后牽牛犢從鬧市區(qū)徑直穿過。當(dāng)行至人多處,牛犢受到驚嚇,掙脫韁繩將原告田云沖撞倒地,造成九級傷殘。法院審理認(rèn)為，被告王貴在接受被告張衛(wèi)的委托后，即成為牛犢的管理人。那么，根據(jù)民法通則第127條的規(guī)定，應(yīng)由管理人，即被告王貴承擔(dān)責(zé)任。但是，登封市法院最終判定被告王貴承擔(dān)原告損失總額70的責(zé)任，被告張衛(wèi)承擔(dān)30的責(zé)任。在此案中，若依據(jù)127條的規(guī)定，則須認(rèn)定被告張衛(wèi)為牛犢的飼養(yǎng)人或管理人才能承擔(dān)責(zé)任。但是，法院一方面認(rèn)為被告王貴在接受被告張衛(wèi)委托后即成為管理人，排除了被告張衛(wèi)作為管理人的認(rèn)定，一方面又要求被告張衛(wèi)承擔(dān)責(zé)任，依據(jù)何在是否意味著法院認(rèn)定被告張衛(wèi)是作為牛犢的飼養(yǎng)人而承擔(dān)責(zé)任但是很顯然，在此案中，被告張衛(wèi)剛購買牛犢，成為牛犢的所有人，尚未發(fā)生飼養(yǎng)的事實，不能也不應(yīng)認(rèn)定為牛犢的飼養(yǎng)人。正因為立法沒有采取嚴(yán)格的法律術(shù)語來規(guī)定動物致害的責(zé)任人，以及在采用“飼養(yǎng)人”、“管理人”的語詞之后又沒有給與“飼養(yǎng)”和“管理”清晰的概念界定，才導(dǎo)致司法實踐中界定責(zé)任人的含糊。第二、飼養(yǎng)人和管理人擇一承擔(dān)責(zé)任。用“或”連接飼養(yǎng)人和管理人，從23北大法意登封市人民法院2004年田云訴張衛(wèi)、王貴案，發(fā)布時間2004年12月19日，北京大學(xué)實證法務(wù)研究所。字面上分析，在發(fā)生動物致害的情況下，僅可能由飼養(yǎng)人承擔(dān)責(zé)任，或由管理人承擔(dān)責(zé)任，二者不承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣規(guī)定，一方面導(dǎo)致在飼養(yǎng)人和管理人分別由不同的人擔(dān)當(dāng)，即飼養(yǎng)人和管理人不同一時，法院極有可能從中擇一認(rèn)定為責(zé)任人，但究竟依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來選擇由誰來承擔(dān)，又將是一個難題。另一方面也使得受害人的損害無法得到最充分的救濟(jì)，即在擇一選擇飼養(yǎng)人或管理人后，并不能確保選擇的那一方是二者中最有能力賠償受害人損害的，由此實際上削弱了受害人獲得賠償?shù)目赡苄?。就上述登封市人民法院的案例而言，在肯定被告王貴作為管理人的前提下，被告張衛(wèi)僅可依作為飼養(yǎng)人而承擔(dān)責(zé)任，且不論其是否構(gòu)成飼養(yǎng)人，在這種情況下，兩被告一個為管理人，一個為飼養(yǎng)人，一個承擔(dān)原告損失總額70的責(zé)任，一個承擔(dān)30的責(zé)任，這樣的判定與127條擇一選擇飼養(yǎng)人或管理人作為責(zé)任人的規(guī)定是相悖的。但是，在民法通則沒有明文規(guī)定，亦沒有相應(yīng)的司法解釋的情況下，司法實踐中出現(xiàn)如此混亂的局面也是在所難免的。二、學(xué)界主張在學(xué)理上，有學(xué)者賦予飼養(yǎng)人、管理人以特殊含義，認(rèn)為飼養(yǎng)人或管理人實際上就是動物的所有人或占有人，并認(rèn)為這樣理解既符合民法通則的立法本意，又與其他國家民法典中有關(guān)動物致害責(zé)任人的規(guī)定保持一致。24也有學(xué)者認(rèn)為動物的飼養(yǎng)人是指動物的所有人，即對動物享有占有、收益和處分權(quán)的人，而管理人是指實際控制和管束動物的人。25但是，在學(xué)理上生硬地給飼養(yǎng)人或管理人貼上所有人或占有人標(biāo)簽，當(dāng)前仍缺乏立法或司法解釋的支持。此外，對于飼養(yǎng)人和管理人不同一的情形，如何認(rèn)定責(zé)任人，學(xué)界尚無通說。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)由管理人承擔(dān)責(zé)任，因為在此情形下，管理和約束動物的義務(wù)已由飼養(yǎng)人轉(zhuǎn)移給管理人，管理人對動物為直接的管束，負(fù)有預(yù)防動物危險發(fā)生的義務(wù)，并且其在動物致害時往往直接控制動物，更有利于追究責(zé)任。2624郭明瑞等著民事責(zé)任論，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第248頁。25王利明著民法侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第479頁。持同樣觀點(diǎn)的還有房紹坤，詳見房紹坤試論動物之人損害的民事責(zé)任，載中外法學(xué)1992年第6期。26詳見王利明著民法侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第479頁。第二節(jié)比較法上的分析一、大陸法系國家分析大陸法國家的規(guī)定，雖然措辭不同，但是，誠如巴爾教授所言，“源于動物的危險變成了現(xiàn)實，確定誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任并不總是很容易的，最具說服力的也是最適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，似乎是規(guī)定由動物的保有者對動物承擔(dān)排他的責(zé)任?！币虼?，在大陸法系國家，雖措辭不同，但實則傾向于由動物的保有者承擔(dān)責(zé)任。27譬如德國民法典第833條規(guī)定的“動物飼養(yǎng)人”，按照LARENZ和CANARIS的觀點(diǎn)，對于飼養(yǎng)人來說，重要的標(biāo)準(zhǔn)就是動物處于何人的控制力之下，以及對動物的照管和動物的生存的花費(fèi)是服務(wù)于何人的利益。28再如第834條規(guī)定的“動物看管人”，即因合同對動物承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)的人，其要求在法律上承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)的意思表示，并且可以根據(jù)當(dāng)事人的行為而推定其意思表示，若僅僅是事實上的監(jiān)管，不產(chǎn)生此種義務(wù)。29因此，在德國，無論是動物飼養(yǎng)人還是動物看管人，都是對動物承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)的人，即保有者，并且未排除所有者。采用相同措辭的如希臘民法典第924條、葡萄牙民法典第502條、奧地利民法典第1320條第2款。30很顯然，我國民法通則第127條規(guī)定的“飼養(yǎng)人”、“管理人”實際上正是借鑒了德國民法典第833條、第834條的規(guī)定，但可惜的是我國無論是學(xué)理還是司法實踐并沒有建立如德國一樣的統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如日本民法典第718條第1款、第2款規(guī)定，對于動物致害，由動物的“占有人或保管者”承擔(dān)責(zé)任，亦是出于“使能夠直接控制動物者負(fù)責(zé)任的宗旨”，要求對動物負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的人，即動物的保有者承擔(dān)責(zé)任。31此外，根據(jù)法國民法典第1385條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的人是動物的“所有人或使用人”，即動物致害責(zé)任僅僅適用于動物為某人所有，或者至少是為某人使用的情況下。采用同樣措辭的還有意大利民法典第2052條、西班牙民27德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第277278頁。28德馬克西米利安?？怂怪謾?quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第266頁。29德馬克西米利安?？怂怪謾?quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第185186頁。30德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第277頁。31詳見于敏著日本侵權(quán)行為法，法律出版社2006年版，第297頁。法典第1905條等。32這就意味著保有者只能在所有者之外被選擇，并且對于同一損害事故，要么由動物的所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要么由保有者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人不能同時要求所有人和保有者承擔(dān)責(zé)任。即一旦動物的行為導(dǎo)致他人損害，即首先推定動物的所有人作為第一位的責(zé)任人，若其不能證明自己已將該動物的管理權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，則他必須承擔(dān)責(zé)任。33但正如巴爾教授指出的那樣，“動物所有者或者受益于動物之推定的責(zé)任是以監(jiān)管義務(wù)為基礎(chǔ)的，該義務(wù)與監(jiān)管者所持有的指示、控制和使用動物的權(quán)利相關(guān)聯(lián)?！?4因此，無論是所有人還是保有者的責(zé)任基礎(chǔ)都是以其監(jiān)管義務(wù)為前提的，所有人的監(jiān)管義務(wù)是推定的，保有者的監(jiān)管義務(wù)是根據(jù)事實證明的，即“責(zé)任首先推定建立在動物的所有權(quán)人身上，則該動物的所有權(quán)人可以通過證明動物的控制權(quán)已轉(zhuǎn)移給了別人的方式來推翻此種推定?！?5由此可見，在法國，動物致害的責(zé)任最終被歸于動物的保有者，如果存在有監(jiān)管義務(wù)的保有者的話。二、英美法系國家對于英美法系國家的代表，如美國，根據(jù)美國侵權(quán)法重述第二版第504條“對家畜侵入的責(zé)任”使用的概念是“APOSSESSOROFLIVESTOCK”，第507條“野生動物占有人的責(zé)任”、第509條“異常危險馴養(yǎng)動物造成的損害”亦采用“POSSESSOR”?！癙OSSESSOR”這個詞在英語中既包含了所有人，也包含了占有人的意思。36此外，英國1971年動物法案第2條第1款規(guī)定當(dāng)動物引起損害時，由“KEEPER”對受害人的損害負(fù)責(zé)。而依該法第6條第3款規(guī)定的“KEEPER”包括了所有人、占有人和16歲以下的擁有或占有動物的孩子的家長。3732德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第278頁。33參見張民安著現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2007年版，第244頁。原文為“對于同一損害事故，要么由動物的所有權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要么由動物的作用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人不能同時要求動物的所有權(quán)人或使用人承擔(dān)責(zé)任”，其中“動物的作用人”顯然是編排有誤，應(yīng)為“使用人”。34德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第278頁。35CARBILLAC語，轉(zhuǎn)引自張民安著現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2007年版，第244245頁。36在許傳璽翻譯的侵權(quán)法重述綱要一書中，將該詞翻譯為“占有人”，詳見美肯尼斯S亞伯拉罕、阿爾伯特C泰特選編侵權(quán)法重述綱要，許傳璽、石宏譯，法律出版社2006年版，第137139頁。37ANIMALSACT1971ARTICLE21WHEREANYDAMAGEISCAUSEDBYANANIMALWHICHBELONGSTOADANGEROUS第三節(jié)責(zé)任人的確定一、保有者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)保有者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，幾乎歐洲所有國家的法律都使用同樣的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)，即必須對其有意從中獲益的動物有實際的控制。38由此，得出認(rèn)定保有者的通常標(biāo)準(zhǔn)為（一）主觀方面主觀方面須具有獲益39的意思，即為了自己的目的。譬如在一個動物被“強(qiáng)加”于某人或者走失的動物將某人認(rèn)作主人的情形下，此人只要不是為了自己的目的照管該動物，他就不是該動物的保有者。40再如將他人的動物置于自己安全保障之下的人，或者允許他人在其牧場放牧以收取費(fèi)用的人，都不是該動物的保有者，因為他們并非為了自己的目的。41再有那些以專家身份控制動物的人，如馬蹄鐵匠、賽馬訓(xùn)練師，亦非以自己的目的，也不是動物的保有者。42同理適用于動物的運(yùn)送人。（二）客觀方面客觀方面須對動物負(fù)有實際的監(jiān)管義務(wù)，并通常持續(xù)一段合理的時間。保SPECIES,ANYPERSONWHOISAKEEPEROFTHEANIMALISLIABLEFORTHEDAMAGE,EXCEPTASOTHERWISEPROVIDEDBYTHISACT,ARTICLE63APERSONISAKEEPEROFANANIMALIFAHEOWNSTHEANIMALORHASITINHISPOSSESSIONORBHEISTHEHEADOFAHOUSEHOLDOFWHICHAMEMBERUNDERTHEAGEOFSIXTEENOWNSTHEANIMALORHASITINHISPOSSESSION,ATHTTP/WWWWEBTRIBENET/SHG/ANIMALS20ACT20197120197120C2022HTM,FEB12,200938德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第280頁。39張新寶教授認(rèn)為，認(rèn)定保有者的主觀要件是其具有獲利的意思，詳見張新寶著侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第416頁。本文認(rèn)為當(dāng)前很多保有動物的人并非出于得利的目的，而是獲得精神上慰藉的需要，譬如城市中養(yǎng)寵物的老年人，實際上已將寵物作為自己晚年生活的伙伴。雖然并非純粹為了得利，但精神上的慰藉也可以看作是對人的有益之處，因此本文采用“獲益”一詞。40德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第280頁。此處，張新寶教授翻譯為“走失的動物將某人認(rèn)作其監(jiān)護(hù)人”，為避免誤解，本文采用了通常的“主人”一詞。41德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第281頁。42德國聯(lián)邦最高法院1988年1月19日判決認(rèn)為“某人將自己的馬交給一個專業(yè)馴馬師，讓其教馬如何拉拖斗，此人還是馬的保有者”，相反觀點(diǎn)的如法國最高法院民事審判庭1954年1月15日判決，詳見德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第281頁，注釋1270。對此，張民安教授持相反觀點(diǎn)，他認(rèn)為馬蹄鐵匠、賽馬訓(xùn)練師屬于保有者，詳見張民安著現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2007年版，第245頁。有者在客觀方面對動物為實際監(jiān)管，即其能夠?qū)嶋H地指示、控制和使用動物，并且此種監(jiān)管通常應(yīng)持續(xù)一段合理長的時間，如果沒有“相對持久的人為控制”，43僅為瞬間地利用、控制動物，很難被認(rèn)定為“以自己的目的”。但是，即使某人在短時間讓動物不在其直接控制之下，其仍對動物負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，譬如動物在獸醫(yī)處或者鐵匠處，或者一條狗被朋友帶出去溜達(dá)，蜜蜂的所有者允許蜜蜂在蜂巢和花叢之間來回飛、信鴿的所有者將其送上賽程、獵人讓其獵狗參加圍獵比賽、公牛的所有者讓其參與“奔牛”活動等情形，此時雖然動物暫時脫離主人的控制，但主人仍應(yīng)對動物致害承擔(dān)責(zé)任。44有關(guān)動物脫離原保有者后是否存在新保有者，以及新保有者的認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況討論第一、動物依原保有者的意思而脫離。動物依原保有者意思而脫離可分為兩種情形，第一種情形是原保有者移轉(zhuǎn)動物并有明確的接收對象，如通過買賣、借用、租賃、贈予等方式，此時要判斷動物的接收對象是否成為新保有者仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)判斷保有者的通常標(biāo)準(zhǔn)，從主、客觀兩方面進(jìn)行綜合判斷。其中，有關(guān)借用人、租賃人是否屬于保有者，必須考慮借用、租賃的期限和目的以此來確定借用人、租賃人是否對動物有監(jiān)管義務(wù)，譬如馬的主人出租馬給練習(xí)騎馬的學(xué)生，但學(xué)生因不具有“獨(dú)立的監(jiān)督和管理權(quán)限”，所以馬的主人仍然是保有者。45但若某人將他的馬整個賽季出租給他人，因為租賃人利用該馬是出于比賽或訓(xùn)練的需要，不同于賽馬訓(xùn)練師是為了主人的需要而訓(xùn)練馬匹，所以在此情況下，馬的主人不能被認(rèn)定為在這一期間對馬負(fù)有責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定租賃人為保有者。46第二種情形是動物雖依原保有者的意思而脫離，但沒有明確的接收對象。譬如原保有者拋棄動物，此時其仍為動物的保有者。因為保有者對動物為拋棄，使得其省去了保有動物的必要費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，如飼料費(fèi)、疾病醫(yī)治費(fèi)等，以及精神上的擔(dān)憂，這些都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為保有者在主觀上獲益的表現(xiàn)。在客觀上，保有43德馬克西米利安?？怂怪謾?quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第263頁。44詳見德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第282頁。45比利時最高法院1983年11月18日判決，詳見德克雷斯蒂安馮巴爾著歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001版，第282頁，注釋1271。46德國聯(lián)邦最高普通法院認(rèn)為，將租賃馬匹的人認(rèn)定為保有者的條件是馬的主人放棄了所有影響動物的可能性，并且他根據(jù)租賃人的聲明和行為可以合理地得出結(jié)論認(rèn)為，租賃人將替代他承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)，詳見德馬克西米利安福克斯著侵權(quán)行為法，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第185186頁。者對動物的監(jiān)管義務(wù)并沒有也不可能依其主觀上的拋棄的意思而消滅。若動物被原保有者拋棄之后，又被他人監(jiān)管，無論其是否知道存在原保有者以及動物被拋棄的事實，只要其在主、客觀方面符合保有者的通常認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即成為動物的保有者，但若其只是屬于無因管理，因主觀上缺乏以自己目的而監(jiān)管動物，并不能成為保有者，原保有者的身份亦未發(fā)生改變，仍為動物的保有者。概言之，保有者一旦保有動物，就不能恣意拋棄動物。第二、動物非依原保有者的意思而脫離。動物非依原保有者的意思而脫離，主要包括動物脫逃、被遺失、被盜竊等情形。在動物脫逃、被遺失的情況下，無論脫逃、遺失的時間是否久遠(yuǎn)，保有者對動物是否失去實際的控制力，其身份一般不發(fā)生改變。47在脫逃、被遺失的動物被他人監(jiān)管的情形下，對于保有者的判斷同動物被拋棄后為他人監(jiān)管的情形，只要此人在主、客觀方面均符合保有者的通常標(biāo)準(zhǔn)，即成為動物的保有者，若只是無因管理，因主觀上非以自己的目的，并不能成其為