1、論合同法中的違約責(zé)任作者：張文康指導(dǎo)老師：朱輝強【摘要】違約責(zé)任是合同法律制度中的一個不可缺少的組成部分，法律 規(guī)定或者當(dāng)事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體 的法律責(zé)任，從而使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)更加明確。違約責(zé)任的主要內(nèi)容 是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，主要包括承擔(dān)繼續(xù)履 行合同、采取補救措施和賠償損失三種形式，這三種違約責(zé)任形式可根 據(jù)不同的情況具體適用，既可單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責(zé) 任形式。違約責(zé)任以財產(chǎn)責(zé)任為核心，在處理合同爭議時應(yīng)當(dāng)始終把握 公平地維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利和其他合法權(quán)益，讓違約方承擔(dān)對方的損 失。在合同中規(guī)定違約責(zé)任是為了更好地履行

2、合同，以及為了更有效地 維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如果當(dāng)事人違反了合同約定的義務(wù)，在法律的 壓力下要承擔(dān)違約責(zé)任，而承擔(dān)違約責(zé)任所支出的成本一般要超過正常 履行合同所付出的成本，當(dāng)事人從成本的角度考慮，輕易也不會違約， 在客觀上對方當(dāng)事人的權(quán)益就多了一份保障。【關(guān)鍵詞】違約責(zé)任合同法 歸責(zé)原則 免責(zé)事由 承擔(dān)方式一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé) 任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián) 系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的 結(jié)果。我國合同法第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實際違 約等所應(yīng)承擔(dān)

3、的法律責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特點:第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù) 所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng) 事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān) 系，則無違約責(zé)任可言;其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違 反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對性。違約 責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以 外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補償性。違約責(zé)任，主要 是一種財產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要U的在于補償合同當(dāng)事人因違約 行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強制實

4、 際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補救措施，無不體現(xiàn)出補償 性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。笫四，違約責(zé)任的可約定性。 根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約 金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強制性，因為這種約定應(yīng)限制在法 律許可的范圍內(nèi)。二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則我國合同法確定了嚴(yán)格責(zé)任原則。合同法第107條規(guī)定：“當(dāng) 事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼 續(xù)履行，采取外救措施或賠償損失等違約的責(zé)任?！边@里所確定的即為嚴(yán) 格責(zé)任原則。所謂嚴(yán)格責(zé)任，乂稱無過錯責(zé)任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的 責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否

5、因違約方的行為造成，而不考慮違約方 的故意或過失。合同法中把歸責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理山主要有：第 一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自合同法開始，在民法通則以及涉外 經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé) 任具有方便裁判和增強合同責(zé)任感的優(yōu)點。第三，嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約 責(zé)任的本質(zhì)。因為違約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，是當(dāng)事人 之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意 愿和約定，因而應(yīng)該實行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四，確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好 地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、 國際商事合同通則都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。三、違約責(zé)任的樣態(tài)

6、對于違約責(zé)任的樣態(tài)，乂稱違約形態(tài)。主要有以下兒種：笫一，預(yù)期違約。其可分為兩種具體類型：其一、預(yù)期拒絕履行， 指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行 為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種 表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明 或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時不能履行合同義務(wù)。 其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國合同法笫108條對預(yù)期拒絕 履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，則兼含有以上兩種類 型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用 有一定困難。第二，不履行。即完全不履行，指

7、當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的 違約情形。根據(jù)不履行的時間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實 際違約兩種：根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，乂可分為拒絕履行和履行不能， 拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行 期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。 為避免重復(fù)，筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和 屆期拒絕履行債務(wù)兩種。第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括 債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限 屆滿,或者在合同未定履行期限時，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù) 人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)合同法的

8、規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的，應(yīng) 承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償 責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正 當(dāng)理山拒不接受，即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng) 負(fù)損害賠償責(zé)任。笫四，不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法 律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指 一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依合同法第111 條的規(guī)定，合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或 者報酬等違約責(zé)任。加害給付,是指債務(wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成 他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。根據(jù)合同法第11

9、2條,債務(wù)人曲于交 付的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財產(chǎn) 的損害時，債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按 合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點而履行債務(wù)的行為。主要包括：（1） 部分履行行為；（2）履行方式不適當(dāng)；（3）履行地點不適當(dāng)；（4）其他違反附 隨義務(wù)的行為。四、免責(zé)事由所謂免責(zé)事山，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原 因和理山。具體包括法定的免責(zé)事山和約定的免責(zé)事山。具體內(nèi)容如下：一、不可抗力。根據(jù)我國合同法，不可抗力是指不能預(yù)見、不 能避免并不能克服的客觀惜況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和

10、 行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一 般而言，包括自然災(zāi)害和社會事件兩種。不可抗力的法律后果。對于因 不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或 全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力 也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典 大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗 力所致的損害負(fù)責(zé)。我國合同法第117條對此有所規(guī)定。其二、客 運合同中承運人對旅客傷亡的責(zé)任。我國合同法第302條對承運人 采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則。我國民用航空法第124條及鐵路法 第56條亦有相關(guān)規(guī)定。此外，對

11、于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件， 即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時，債務(wù)人須及時通知債權(quán)人，還須將 經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實的文書作為有效證明提交債權(quán)人。二、債權(quán)人過錯。債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不 負(fù)違約責(zé)任，我國法律對此有明文規(guī)定的有合同法第311條（貨運 合同）、第370條（保管合同）等。三、其他法定免責(zé)事曲。主要有兩類：笫一，對于標(biāo)的物的自然損 耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一悄形多發(fā)生在運輸合同中。第二，未違約一方 未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我 國合同法笫119條對此有所規(guī)定。四、免責(zé)條款。免責(zé)條款，乂稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排 除或限制其未來責(zé)任的

12、合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的 組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須 是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在; 其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。我國 合同法從反面對免責(zé)條款作了規(guī)定。合同法第53條規(guī)定了兩種 無效免責(zé)條款：第一，造成對方人身傷害的；笫二，因故意或者重大過 失造成對方財產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé) 任的，該免責(zé)條款無效。五、合同法上確立違約責(zé)任的原因違約責(zé)任作為保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行重要措施的違約責(zé)任制度，發(fā) 揮著莫大的作用，合同的實質(zhì)和核心，就是責(zé)任制、獎懲制。沒有嚴(yán)格

13、 的責(zé)任，賞罰不分明，合同制就會流于形式。前兒年，我國形成的"三角 債什么原因就是不按合同法辦事，不履行合同，擅自違約，不依法 辦事的結(jié)果。所以，健全經(jīng)濟(jì)責(zé)任制，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，對于推行和健全 合同制，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義 市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保障人民物質(zhì)文化生活的需要都有重要作用，其 確定有以下兒個原因：第一，堅持違約責(zé)任原則，可以促使合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，切 實維護(hù)合同的法律效力，鞏固協(xié)作關(guān)系，防止簽約一張紙，毀約一句話 的情況發(fā)生。債務(wù)不履行所導(dǎo)致的結(jié)果，是以債務(wù)存在為前提的。違 約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，是當(dāng)事人之間的約定，在一方

14、 不履行合同時追究其違約責(zé)任，是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和 約定，因而應(yīng) 該實行嚴(yán)格責(zé)任原則。第二，違約責(zé)任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，國家強制債務(wù)人履行債 務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的法律表現(xiàn)，通過法律的政策，使得每個人對違約責(zé)任有 更加明確的了解和認(rèn)知，從而達(dá)到思想上的重視，反之，國家則履行職 能達(dá)到LI的。違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方 自山協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益，違約責(zé)任是山合同 義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強加的。違約責(zé)任本質(zhì) 上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和 說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理山。第三，違

15、約責(zé)任可以起到預(yù)防或減少違約現(xiàn)象發(fā)生的作用，確立嚴(yán) 格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如聯(lián)合國國際貨 物銷售合同公約、國際商事合同通則都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。明確 規(guī)定合同當(dāng)事人（直接責(zé)任者個人）的責(zé)任，可以增強社會組織的法定代 表人和合同承辦人的責(zé)任心，提高簽約質(zhì)量，嚴(yán)格信守合同，預(yù)防和減 少合同名糾紛。應(yīng)充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部合同管理組織和人員的作用，注意 克服法制觀念薄弱的情況和簽約中存在的不正之風(fēng)。第四，規(guī)定第三人過錯責(zé)任，有助于排除合同簽訂、履行中的非法 干預(yù)，維護(hù)當(dāng)事人的自主權(quán)和合法利益，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。合同法對第三人過錯作了明確規(guī)定： 當(dāng)事人一方因第三人的原 因

16、造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的 糾紛，依照法律規(guī)定或者按約定解決。第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán) 債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán) 利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。六、違約責(zé)任的承擔(dān)方式合同法第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取 補救措施、賠償損失和支付違約金。對這兒種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā) 現(xiàn)其中存在的問題：笫一，繼續(xù)履行與采取補救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù) 履行與采取補救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違 反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措 施中可以包括支付違約金與違

17、約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補救措施是 合同法規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違 約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補救措施只屬于合同當(dāng)事人 的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補救措施則是合同義 務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違 約責(zé)任的方式。合同法將繼續(xù)履行與釆取補救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任 的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。第二，采取補救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a救措施”是一個不具 體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施，合同法并 沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補救措施，修理、更換、重作也是補救措施。

18、另外，合同法將繼續(xù)履行與采取補救措施并列規(guī)定下來，則乂犯了一 個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并 列使用。第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國合同 法把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把 支付價款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。 支付價款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論 合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價款或者酬金的義務(wù)。支付價 款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。七、目前我國合同法中有關(guān)違約責(zé)任規(guī)定的缺陷合同法第一百一十四條：當(dāng)事人可以約定一方

19、違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違 約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠 償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人 民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的， 當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。（一）約定違約金和約定損失賠償額的訃算方法是否同一概念多數(shù)學(xué)者認(rèn)為二者基本 是同一個東西，“違約金具有預(yù)定賠償金的性質(zhì)”，約定違約金和約定 損失賠償常常是相互替代的，“當(dāng)事人在合同中約定的違約金是預(yù)定的賠 償金”相應(yīng)的這些學(xué)者也都認(rèn)為合同法第114條笫二款既是關(guān)于 違約金的規(guī)定同時也是關(guān)于約定損失賠償額的計算方法的規(guī)定，因為二 者基本上是同

20、一回事，沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。但是，另有專家認(rèn)為：約 定違約金和約定損害賠償金畢竟是有區(qū)別的。因此，合同法第114條 笫二款就只是關(guān)于違約金的規(guī)定，而不是關(guān)于約定損失賠償額的計算方法的規(guī)定。況且，該計算方法免去了債權(quán)人在另一方違約后就實際損失 所負(fù)的舉證責(zé)任同時也省去了法院和仲裁機(jī)構(gòu)在計算實際損失的麻煩， 與違約金具有相同的功能。（二）違約金的支付是否必須以守約方遭受損失為前提？按現(xiàn)行合同法第114條的規(guī)定回答是與否都存在 矛盾，如果回答未遭受損失也應(yīng)支付違約金。那么為什么乂規(guī)定“約定 的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu) 予以適當(dāng)減少” ？沒有損失都支付違約金，有了損

21、失為什么反而要減 少違約金支付？如果回答未遭受損失則不支付違約金。那么，違約金 還有懲罰、擔(dān)保作用嗎？約定違約金和約定損失賠償還有區(qū)別嗎？這 種認(rèn)識同該條第三款的規(guī)定發(fā)生邏輯沖突，有些著作認(rèn)為“違約金的適 用不以實際損害為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)支付違約 金?！薄斑`約金責(zé)任支付都不以有實際損失為構(gòu)成要件，這是違約金與約定損害賠償額之間的重要區(qū)別?！比欢嗟闹髡J(rèn)定：我國 合同法上的違約金應(yīng)視為預(yù)定的違約損害賠償金，除特別情況外， 應(yīng)當(dāng)以守約方遭受損失為適用前提，未遭受損失不應(yīng)支付違約金。（三）支付違約金與賠償損失、繼續(xù)履行、支付定金以及釆取補救描施 能否并用？大多數(shù)的著述認(rèn)為

22、，我國合同法確立了違約金的補償性, 故債權(quán)人請求支付違約金時，不得同時請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同或者賠 償損失。合同法114條第3款規(guī)定確立的懲罰性違約金，屬于違約 金賠償性的一種例外。但也有學(xué)者認(rèn)為，無論違約金是懲罰或者賠償性 質(zhì)，違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任可以并存，不能完全以違約金形式取 代損害賠償方式。違約金的支付獨立于履行之外，若無特別約定，當(dāng) 事人不得在支付違約金后免除履行主債務(wù)的義務(wù)，債務(wù)人不得以支付違 約金完全代替實際履行。對同一違約行為來說，違約金和解除合同可以 同時適用。我國合同法第116條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，乂 約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 一般也認(rèn)為違約金和定金不可以并用。但也有著述認(rèn)為，賠償性違約金 和定金完全可以并用。（四）關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任的規(guī)定過于簡單 合同法將明示預(yù)期違約責(zé)任與默示預(yù)期違約責(zé)任規(guī)定在一起，沒有規(guī)定各 自各構(gòu)成要件，不適合分別救濟(jì)。而對于第94條的“主要債務(wù)”和108 條中的“明確表示”、“以自己的行為表明”，合同法并沒有解釋。