1、    “撤銷公司登記”與“吊銷營業(yè)執(zhí)照”的適用辨析                     關(guān)鍵詞: 公司法 吊銷 撤銷 恢復(fù) 行政處罰             內(nèi)容提要: 我國公司法第199條規(guī)定了采取欺騙手段騙取公司登記情節(jié)嚴(yán)重的，可

2、以撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。撤銷公司登記屬于一種目的在于消滅公司的行政處罰，吊銷營業(yè)執(zhí)照是一種消滅公司經(jīng)營資格而并不消滅公司人格的行政處罰。作為行政處罰的吊銷營業(yè)執(zhí)照具有可逆轉(zhuǎn)性，撤銷公司登記則不然。由于撤銷公司登記與吊銷營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)、效力不同，兩者的適用條件不應(yīng)相同。不應(yīng)將公司法第199條規(guī)定中的“吊銷營業(yè)執(zhí)照”作為單獨(dú)行政處罰看待，而應(yīng)當(dāng)視其為實(shí)施“撤銷公司登記”處罰后的手續(xù)，其純屬程序性規(guī)定，并無實(shí)體法上的意義。              &#

3、160;                                    一、問題的提出       我國公司法第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺

4、詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對虛報(bào)注冊資本的公司，處以虛報(bào)注冊資本金額5以上15以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！眹鴦?wù)院頒布的公司登記管理?xiàng)l例第68條規(guī)定：“虛報(bào)注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛報(bào)注冊資本金額5以上15以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！痹摋l例第69條規(guī)定：“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司

5、登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！鄙鲜鲆?guī)定表明，因?qū)嵤┣楣?jié)嚴(yán)重的欺詐性違法行為而取得公司登記的，發(fā)生撤銷公司登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照這兩種不同行政處罰的適用情形。       撤銷公司登記“從根本上否認(rèn)了公司的民事主體資格的合法性，被撤銷公司登記的公司的民事主體資格歸于消滅”。營業(yè)執(zhí)照的被吊銷并不直接導(dǎo)致公司的消滅。撤銷公司登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照，是行政機(jī)關(guān)針對公司所采取的兩種不同效力的行政處罰。公司法將兩種不同效力的處罰并列規(guī)定，并且規(guī)定適用的前提相同，賦予了行政機(jī)關(guān)選擇適用處罰規(guī)則的余地。如此規(guī)定令人費(fèi)解。    

6、60;  筆者認(rèn)為，由于撤銷公司登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)不同，應(yīng)分別規(guī)定撤銷公司登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照的適用條件。吊銷營業(yè)執(zhí)照并不消滅公司的主體資格，如果違法行為被及時糾正應(yīng)依據(jù)情形給予恢復(fù)營業(yè)執(zhí)照的后果，建議建立相關(guān)制度，使?fàn)I業(yè)執(zhí)照吊銷后果可逆轉(zhuǎn)。而撤銷公司登記屬于一種行政處罰，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)建立聽證程序。       二、“撤銷公司登記”旨在消滅公司，不具有可逆轉(zhuǎn)性       （一）撤銷公司登記的性質(zhì)認(rèn)定    

7、   我國行政處罰法第8條所列舉的行政處罰措施包括警告、罰款、沒收（沒收違法所得、沒收非法財(cái)物）、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留等6種。吊銷營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰措施，已經(jīng)被該法所確認(rèn)。此外，由于該條文又規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，因此撤銷公司登記是否應(yīng)屬于該條文所規(guī)定的“其他行政處罰”，值得進(jìn)一步探究。       行政處罰是指行政主體為維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并實(shí)施有效的行政管理的目的，依法對行政相對人違反行政管理秩序的行為給予人

8、身或財(cái)產(chǎn)上的法律制裁的行政行為。其主要特征之一就是它是對有違反行政法律規(guī)范行為的行政相對人的制裁，是一種行政制裁。但由于撤銷公司登記是對本不具備公司資格的主體予以撤銷，是一種類似于“恢復(fù)原狀”的行為，其是否是一種行政處罰措施，還應(yīng)作具體分析。       事實(shí)上，撤銷公司登記更類似于一種行政取締行為。關(guān)于行政取締，學(xué)界有兩種相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂取締是對非法主體及非法活動予以解散和終止的處罰形式，是一種行政處罰。其特征在于：第一，取締適用于非法主體與非法活動；第二，取締是以解散和終止主體及其活動為內(nèi)容特征的；第三，取締既然是對

9、非法主體及非法活動的解散與終止，那么應(yīng)當(dāng)說它是適用于組織的一種處罰形式，原則上不適用于公民個人；第四，被取締的組織及活動既然是非法的，那么，該處罰的相對人或處罰責(zé)任的承擔(dān)人就應(yīng)當(dāng)是該組織及其成員。取締的前提是法律上不承認(rèn)該組織是合法主體，但它已經(jīng)具備了組織的一定形式，或進(jìn)行了一定的有組織的活動。這種組織的形式可能完備嚴(yán)密，也可能比較松散，但組織及組織活動是存在的。取締非法主體及非法活動，實(shí)際上就是從法律上“消滅”該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是一種嚴(yán)厲的處罰措施。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依法取締并不是一類行政處罰。因?yàn)槿魏我活愋姓幜P都具有特定的內(nèi)容，相應(yīng)地也具有特定的作用和社會功能。實(shí)際上，

10、依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然可能繼續(xù)存在。從我國目前的法律規(guī)定看，依法取締是針對非法行為的。行政機(jī)關(guān)對于違法行為可以采取吊銷許可證或者執(zhí)照的方法來實(shí)現(xiàn)從組織形態(tài)上消滅進(jìn)行違法行為的法人或者其他組織。因非法組織沒有依照法律規(guī)定申請?jiān)S可證或者執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)就無法通過吊銷許可證或者執(zhí)照的方式來達(dá)到消滅該組織的效果。這樣，在實(shí)踐中就產(chǎn)生了依法取締的問題。依法取締不過是一種外在的形式，而實(shí)際內(nèi)容往往是沒收非法財(cái)物。如果行政機(jī)關(guān)僅僅作出了依法取締的決定，而不沒收當(dāng)事人的非法財(cái)物，當(dāng)事人仍然可以進(jìn)行非法行為。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。    

11、;   在我國的行政管理實(shí)踐中，取締的手段為眾多部門所廣泛使用：工商部門可以根據(jù)無照經(jīng)營查處取締辦法的規(guī)定，對各種無照經(jīng)營行為予以取締；衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)的行為予以取締等。然而，對于取締行為的法律屬性問題，卻一直存在爭論，先后出現(xiàn)了“行政強(qiáng)制執(zhí)行說”、“行政處罰說”、“行政強(qiáng)制措施說”、“強(qiáng)制限權(quán)性行為說”、“刑事強(qiáng)制措施說”及“行政處罰與行政強(qiáng)制措施雙重說”等六種觀點(diǎn)。而在一些官方的行政解釋中，也明確將取締排除于行政處罰之外，如衛(wèi)生部在關(guān)于（醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例）執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)中就明確指出：“衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)

12、批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰，不適用行政處罰法第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。食品衛(wèi)生法及其他衛(wèi)生法律、法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的，參照本批復(fù)執(zhí)行?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這是一種規(guī)避行政處罰程序的行為。無論是從行政處罰的本質(zhì)特征還是從行政處罰與行政強(qiáng)制措施的區(qū)別上來看，取締都應(yīng)當(dāng)屬于一種行政處罰。       理論上對取締行為性質(zhì)所產(chǎn)生的爭議，其原因在于沒有對取締的不同情況作具體分析。在我國的行政法制度中，與公司法第199條所規(guī)定的“撤銷公司登記”的前提為“虛報(bào)注冊資本、提交虛假材

13、料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”相類似的是社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第25條的規(guī)定。該條文規(guī)定，社會團(tuán)體有下列行為之一的，民政部門可以依法予以取締：第一，登記中隱瞞真實(shí)情況，弄虛作假的；第二，涂改、轉(zhuǎn)讓、出售社會團(tuán)體登記證書的；第三，從事以營利為目的的經(jīng)營活動的；第四，違反章程規(guī)定的宗旨進(jìn)行活動的；第五，從事危害國家利益的活動的。其中第一種情形即“登記中隱瞞真實(shí)情況，弄虛作假的”，就是指采取欺騙的方式獲得社會團(tuán)體登記的違法行為，與采取欺騙的方式獲得公司登記的違法行為具有相同的法律性質(zhì)。而從社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第25條所規(guī)定的所有情形來看，其對象都是屬于已經(jīng)獲得了社會團(tuán)體登記的組織。對

14、其依法予以取締，其實(shí)是對其已經(jīng)獲得的權(quán)利的剝奪，明顯具有制裁性，因而符合行政處罰的特征，理應(yīng)屬于行政處罰。       所以，對于取締是否屬于行政處罰不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律前提進(jìn)行必要的法律分析。根據(jù)我國法上取締所針對的不同情況，應(yīng)當(dāng)將其分為以下兩種類型：       第一，對未取得合法資格的違法行為的取締。根據(jù)我國行政許可法的規(guī)定，從事某些法律已經(jīng)設(shè)定了行政許可的相關(guān)活動，應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)行政主體的審查和批準(zhǔn)。沒有取得相關(guān)合法資格而作出的違法行為，由于其是在不具有從事

15、某種活動的資格的狀態(tài)下從事某一活動，對這一活動所進(jìn)行的取締，應(yīng)當(dāng)屬于消除違法狀態(tài)的行政強(qiáng)制措施。如沒有獲得營業(yè)執(zhí)照者的經(jīng)營行為、沒有醫(yī)師資格者的行醫(yī)行為等。因?yàn)樾姓?qiáng)制行為是一種消除違法狀態(tài)且具有非制裁性的行政行為，這一情形中的違法者本身并沒有獲得從事某種活動的資格或者權(quán)利而去從事了某種活動，行政主體對其予以取締，不是對其已有權(quán)利的剝奪，因而不具有制裁性。       第二，對已經(jīng)獲得合法資格的違法行為的取締。已經(jīng)獲得了從事某種活動的資格，但由于是采用不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得，或者是在獲得某一類資格之后沒有按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行活動而被取締

16、的，如社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第25條所規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)屬于一種行政處罰。因?yàn)閷τ谝呀?jīng)取得了相關(guān)資格的違法行為人來說，取消其相關(guān)資格或者權(quán)利，實(shí)際上就是剝奪了其從事某種活動的權(quán)利，當(dāng)然具有明顯的制裁性，因而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種行政處罰。因此，行政許可法第69條所規(guī)定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷”中的“撤銷”，是指將已經(jīng)取得行政許可的當(dāng)事人的權(quán)利予以剝奪，應(yīng)當(dāng)被視為是一種行政處罰?；谕瑯拥牡览?，公司法第199條所規(guī)定的“撤銷公司登記”，其前提雖然是“虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”的欺騙行為，其獲得公司登記的前提不具有合法性，

17、實(shí)質(zhì)上是沒有法律依據(jù)而存在的公司主體，但是，客觀上這樣的組織已經(jīng)通過一定的法定程序獲得了公司登記，因此，撤銷公司登記應(yīng)當(dāng)屬于一種行政處罰。       既然撤銷公司登記屬于一種行政處罰，我國行政處罰法所規(guī)定的行政處罰程序?qū)ζ渚屯耆m用，包括查明事實(shí)、告知權(quán)利、聽取陳述和申辯等程序性規(guī)則的適用。而由于撤銷公司登記這類行政處罰對當(dāng)事人的權(quán)利影響重大，尤其應(yīng)當(dāng)適用聽證程序。行政處罰法第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)

18、組織聽證?！边@里雖然沒有列舉“撤銷公司登記”的行政處罰也可以適用聽證，但是，立法的本意并不是要將聽證的范圍局限于該法條所列舉的三種行政處罰，而是“擴(kuò)大允許聽證的范圍，更充分地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益”。然而，令人遺憾的是，根據(jù)國家工商行政管理總局頒布的、自2007年10月1日起施行的工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則第6條第1款，工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利的范圍僅為：“（1）責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)等；（2）吊銷、收繳或者扣繳營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告經(jīng)營許可證、撤銷商標(biāo)注冊、撤銷特殊標(biāo)志登記等；（3）對公民處以3千元、對法人或者其他組織處以3

19、萬元以上罰款；（4）對公民、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財(cái)物達(dá)到第（3）項(xiàng)所列數(shù)額的行政處罰。”該條第2款規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會或者人民政府對前款第（3）項(xiàng)、第（4）項(xiàng)所列罰沒數(shù)額有具體規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@里沒有關(guān)于撤銷公司登記應(yīng)當(dāng)適用聽證程序的規(guī)定。       行政處罰法確定的重大行政處罰聽證制度，實(shí)際上是以一種程序的正當(dāng)性理念來統(tǒng)率行政執(zhí)法實(shí)踐。撤銷公司登記作為一種以剝奪公司生存資格為內(nèi)容的最嚴(yán)厲的行政處罰措施，在適用程序上采用聽證的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。工商行政管理機(jī)關(guān)在對當(dāng)事人實(shí)施撤銷公司登

20、記的行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)以完善的程序規(guī)則來保障撤銷公司登記決定的合法與公正。       （二）撤銷公司登記的效力       撤銷公司登記雖然也屬于強(qiáng)制解散的情況，但與其他強(qiáng)制解散情況的區(qū)別在于：被撤銷公司登記的公司的法人資格系通過欺詐手段取得，其自始就不具備法人條件，工商管理機(jī)關(guān)撤銷公司登記是對其不具備公司法人條件的一種確認(rèn)；其他被強(qiáng)制解散的公司，不存在自始就不具備法人條件的問題，只是因?yàn)槌霈F(xiàn)了違法行為或法律規(guī)定的情況而需要通過解散程

21、序來取消其公司法人資格。       某些行政法學(xué)者認(rèn)為，撤銷公司登記是行政主體主動收回自己作出的行政行為，屬于行政行為的撤回。撤回的原因?yàn)椋海?）行政主體發(fā)現(xiàn)自己的行政行為違法或者不當(dāng)而予以撤回，其是行政主體的自我糾錯行為。（2）行政主體認(rèn)為由于當(dāng)事人的某些情況，致使行政行為不應(yīng)當(dāng)再發(fā)生效力，從而予以撤回。某些行政行為，特別是設(shè)定當(dāng)事人權(quán)利的行為，如果當(dāng)事人沒有行使這些權(quán)利，行政主體有權(quán)撤回行政行為。比如沒有依法從事經(jīng)營活動或者沒有進(jìn)行年檢的企業(yè)，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷其營業(yè)執(zhí)照等。（3）行政主體認(rèn)為當(dāng)事人實(shí)施了違法行為，根據(jù)法律

22、規(guī)定撤回行政行為，使原賦予當(dāng)事人的權(quán)利歸于消滅。這種情況實(shí)際上屬于行政處罰。比如工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為取得營業(yè)執(zhí)照的某企業(yè)存在違法行為，依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照。這里的吊銷實(shí)際上就是營業(yè)執(zhí)照的收回，目的在于消滅其經(jīng)營資格。（4）當(dāng)事人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段使行政主體作出行政行為，當(dāng)行政主體查明事實(shí)真相后，撤回自己的行政行為。行政許可法第69條第2款所規(guī)定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷”的規(guī)定，就是這一情形的典型表現(xiàn)。但是，上述這四種情況雖然都屬于行政行為的撤回，由于撤回的原因不同，其法律后果卻存在著一定的差異。其中第一、四種情況，由于行政行為作出時的前提具有違法因素

23、，因而其理應(yīng)自始無效；而第二、三種情況，由于行政行為在作出時并不存在違法因素，僅僅是在行政行為作出之后，因當(dāng)事人的行為導(dǎo)致行政行為的效力不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存續(xù)的，由行政主體依法使其效力消滅，而在消滅之前其行政行為是有效的。按照行政法學(xué)者的這一觀點(diǎn)，公司法第199條所規(guī)定的“虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”的行為，實(shí)際上是一種以欺騙的方式所獲得的行政許可，其獲得企業(yè)登記的前提是違法的，應(yīng)當(dāng)屬于上述情形中的第四種情況。       上述觀點(diǎn)完全從行政管理的角度對各種情況作出一種看似合理的解釋，其用“撤回”的

24、概念涵蓋了四種不同的情況，并指出撤銷行為具有溯及力，公司被撤銷后便自始不存在。其中，撤回與撤銷本身在法律上不能互相混同，撤回是針對未產(chǎn)生法律效果的行為所實(shí)施的一種行為，而撤銷則是針對已經(jīng)產(chǎn)生法律效果的行為所實(shí)施的一種行為，故將兩者放在同一問題中進(jìn)行分析并混同適用，在法律上是錯誤的。至于撤銷行為是否具有溯及力的問題，筆者認(rèn)為這需要從公司這一特定主體的角度來加以分析。       毫無疑問，撤銷公司登記的根本原因在于該公司在法律上被認(rèn)定為設(shè)立無效，故而存在予以撤銷的問題，否則也就不存在其與吊銷營業(yè)執(zhí)照的區(qū)分。然而，公司設(shè)立無效的后果不同于

25、合同無效的后果。合同無效在法律效力上是自始無效，而公司設(shè)立無效在法律效力上卻沒有溯及力，即不能按照自始無效來處理。之所以如此，是因?yàn)楣拘袨椴⒉皇菃我坏男袨?，其表現(xiàn)的是諸多行為，所影響的既有內(nèi)部關(guān)系，還有外部關(guān)系。由于無效設(shè)立的公司事實(shí)上可能已經(jīng)以公司名義從事了一系列的交易行為，如果認(rèn)定其法人資格自始無效，就可能給交易人帶來損失，造成交易秩序的混亂。因此，許多國家都規(guī)定，確定公司設(shè)立無效不具有溯及力。如法國規(guī)定，受理無效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個期限以對無效的原因進(jìn)行糾正，并且不得在訴狀送達(dá)之日起2個月內(nèi)宣布公司設(shè)立無效。德國也規(guī)定了對無效瑕疵的彌補(bǔ)，當(dāng)出現(xiàn)無效原因時，當(dāng)事人可以通過章

26、程予以彌補(bǔ)。而在日本，法律對設(shè)立無效之訴的情形未嚴(yán)加限制，故救濟(jì)條款規(guī)定，公司設(shè)立無效的原因?qū)τ谀骋还蓶|存在時，可依股東會的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。我國公司法盡管沒有對此作出直接規(guī)定，但結(jié)合該法第181條第（4）項(xiàng)將公司被撤銷列為公司解散事由的情形，也可以推導(dǎo)出公司設(shè)立無效不具有溯及力的結(jié)論。       三、“吊銷營業(yè)執(zhí)照”僅消滅公司經(jīng)營資格，具有可逆轉(zhuǎn)性       吊銷營業(yè)執(zhí)照就其法律性質(zhì)而言，是工商行政管理部門針對公司違反法律規(guī)定所采

27、取的一種行政處罰行為。但是，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，其作為商事主體的身份是否因此而喪失，法律未作明確規(guī)定，國家工商行政管理部門與最高人民法院對此又曾分別作出過不同的認(rèn)定。國家工商總局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見（工商企字1999第173號）第10條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止?！眹夜ど炭偩株P(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)（工商企字2002第：106號）亦明確指出：“吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記是企業(yè)法人資格消亡的兩種方式，兩者的法律后果均導(dǎo)致企業(yè)法人資格消亡。注銷登記以企業(yè)法人申請為前提，是企業(yè)法人的主動行為，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，法人資格消亡；吊銷

28、營業(yè)執(zhí)照是登記主管機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)的規(guī)定，對企業(yè)法人違反規(guī)定實(shí)施的一種行政處罰，對企業(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強(qiáng)行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機(jī)關(guān)在企業(yè)檔案上予以載明，不需要被吊銷執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷登記。”而最高人民法院對企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后的主體存續(xù)問題卻作出了截然不同的解釋，其在分別給甘肅省高級人民法院和遼寧省高級人民法院的（2000）23號函和（2000）24號函中指出，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)仍視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動。各地基層法院在對待企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照這一現(xiàn)象時，均按照主體仍然存在的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。 

29、0;     工商行政管理機(jī)關(guān)注重的是企業(yè)法人的營業(yè)活動，認(rèn)為營業(yè)執(zhí)照被吊銷，營業(yè)能力則喪失殆盡，企業(yè)法人資格也因此消滅。企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照在工商行政管理機(jī)關(guān)看來被賦予了人格和經(jīng)營資格的雙重效力，法人的主體資格與營業(yè)資格不分。最高人民法院則認(rèn)為，法人資格與企業(yè)法人的經(jīng)營資格不同。前者是成為法律人的資格，即民事主體的資格，后者是從事經(jīng)營活動的資格。缺乏主體資格則不構(gòu)成法人。缺乏營業(yè)執(zhí)照，則不能從事經(jīng)營活動，但法人人格并不因此而消滅，法人仍可以以自己的名義起訴、應(yīng)訴。       公司法作為傳

30、統(tǒng)商法的組成部分，其所規(guī)定的內(nèi)容反映了商事活動所應(yīng)有的特性。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照僅是公司解散的事由，其并非直接導(dǎo)致公司終止。我國公司法和公司登記管理?xiàng)l例所規(guī)定的關(guān)于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的原因可以歸納為：虛假注冊、無故不開業(yè)或者停業(yè)達(dá)一定期限、不申請注銷、逃避年檢、濫用營業(yè)執(zhí)照、非法經(jīng)營等。易言之，當(dāng)公司出現(xiàn)上述情況之后，行政機(jī)關(guān)可以采取吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰措施。法人的權(quán)利能力決定了法人的人格。因而，法人與法人、法人與自然人彼此獨(dú)立，彼此不受支配。法人的權(quán)利能力既決定了法人的資格，又決定了法人享有權(quán)利的范圍。前者使法人成為擬制人，享有完全人格，任何一個完全主體不能把自己的意志強(qiáng)加于另

31、一個完全主體。后者使法人在一定范圍內(nèi)可以從事經(jīng)營活動，從而造就法人與法人、法人與自然人的權(quán)利能力范圍不同。作為一個擬制人，一個民事主體，其當(dāng)然可以在民事領(lǐng)域進(jìn)行民事活動，如訂立合同、起訴、應(yīng)訴等。作為一個企業(yè)，其只能在營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。例如，清算中的企業(yè)法人不能從事經(jīng)營活動，但可以實(shí)施與清算有關(guān)的民事活動，并可起訴、應(yīng)訴。因此，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)是消滅企業(yè)法人的營業(yè)能力，而不是消滅法人的主體資格。       企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，是該企業(yè)營業(yè)資格的喪失。公司作為一個商事主體在營業(yè)資格喪失后，其主體地位并不消滅。營業(yè)

32、資格是商事主體從事某種特定活動（經(jīng)營活動）的能力。通說認(rèn)為，法人的權(quán)利能力受性質(zhì)、法律、目的的限制。其當(dāng)然包括經(jīng)營范圍的限制。不同經(jīng)營范圍的企業(yè)，其權(quán)利能力是不同的。法人權(quán)利能力的不同，并不意味著法人人身地位的不同。法人作為擬制人，其人身是獨(dú)立的。法人并不因?yàn)闄?quán)利能力的不一致而使其依附于其他主體，除服從法律外無義務(wù)服從他人的任何意志。公司的權(quán)利能力依法律賦予，也可依法律剝奪。簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照是賦予法人地位和權(quán)利能力的過程，吊銷營業(yè)執(zhí)照是剝奪權(quán)利能力的過程。由于營業(yè)執(zhí)照反映的是營業(yè)范圍，因而其反映的并不是權(quán)利能力的全部而是營業(yè)能力部分。營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，公司雖然不能從事營業(yè)活動，但是可以實(shí)施與經(jīng)營無

33、關(guān)而維持公司生存的民事活動。這如同清算中的公司，雖不能從事經(jīng)營活動，卻能進(jìn)行其他非營業(yè)活動。       在公司登記管理?xiàng)l例中，規(guī)定處以吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰的條文共有8條，這些規(guī)定可以劃分為以下三種不同的類型。       第一類屬依附于其他行政處罰行為的必然推論，其本身沒有實(shí)體法上的意義。公司登記管理?xiàng)l例第58條和第59條規(guī)定：虛報(bào)注冊資本、提供虛假資料或者以其他欺詐手段取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。這里的吊銷營業(yè)執(zhí)照，實(shí)際上是撤銷公司登記的延伸，公司

34、都不存在了，其營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)沒有存在的必要。為了完備手續(xù)，當(dāng)然應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照，其本身并不是一個獨(dú)立的行政處罰行為。因此，盡管出現(xiàn)了吊銷營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，但將所謂的吊銷營業(yè)執(zhí)照放在撤銷公司登記行為中進(jìn)行理解則更為妥當(dāng)。       第二類屬公司消滅原因發(fā)生后的必然推論，不具有剝奪權(quán)利能力的效力。公司登記管理?xiàng)l例第66條規(guī)定：“公司破產(chǎn)、解散清算結(jié)束后不申請辦理注銷登記的，由登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！贝颂幍牡蹁N營業(yè)執(zhí)照，已無行政處罰的真正意義，僅是對清算結(jié)束后的“公司”作出一種法律上的歸屬，是一種手續(xù)意義上的程序性行為，沒有實(shí)體法上的意義。 &

35、#160;     第三類則屬處罰性的規(guī)定。公司登記管理?xiàng)l例第62條、第67條、第68條、第69條、第71條分別對無故不開業(yè)或者停業(yè)達(dá)一定期限、不申請注銷、逃避年檢、濫用營業(yè)執(zhí)照、超范圍經(jīng)營等情況作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定。這一行為的作出，對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)來說，其營業(yè)能力因此而喪失。       公司法第199條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于上述第一類情況，即以欺詐手段騙取公司登記的，應(yīng)當(dāng)撤銷公司登記，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。然而，該條文將“撤銷公司登記”與“吊銷營業(yè)執(zhí)照”用“或者”兩字予以連接，使兩種處罰

36、具有可選擇性。這種規(guī)定在法律上給人一種錯誤的理解，即以為在發(fā)生欺詐情形時，可以在撤銷公司登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照這兩種方式中擇一處罰，使得在法律概念上失去區(qū)分兩者的必要。       企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，是否就意味著該企業(yè)必然走向終止，或者說，吊銷營業(yè)執(zhí)照之后是否能予以恢復(fù)?工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為，吊銷是一種剝奪企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動權(quán)利的行政處罰。企業(yè)的經(jīng)營資格被剝奪后，主體地位就消滅。該項(xiàng)處罰與暫扣許可證或者執(zhí)照，以及責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰不同。因此，企業(yè)一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，不存在可以恢復(fù)的問題。而筆者認(rèn)為，真正意義上的吊銷營業(yè)執(zhí)照，是

37、在上述第三類的情形中得以體現(xiàn)的，而針對這類情形的企業(yè)，是一棍子將其打死，還是再給它一次機(jī)會讓其改過自新以恢復(fù)營業(yè)能力，這實(shí)際上是一個立法的價值取向問題。從法律角度來看，行政主管部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，其效果并非僅僅針對該企業(yè)本身，真正目的在于維護(hù)整個社會的交易安全。對于一個企業(yè)來說，其營業(yè)能力的有無，判斷的基礎(chǔ)在于企業(yè)存續(xù)期間的經(jīng)營狀況。通常情況下企業(yè)的存續(xù)則意味著其具備營業(yè)能力，這是企業(yè)存在的一個常態(tài)。但是，一個企業(yè)在其存續(xù)期間，未必始終具備這種經(jīng)營能力，影響企業(yè)經(jīng)營能力的因素來自于方方面面，從而使得企業(yè)的經(jīng)營能力時常處于一種非常態(tài)。當(dāng)這種非常態(tài)通過企業(yè)自身的能力得以恢復(fù)時，主管部門是不加以干涉的

38、，而當(dāng)這種非常態(tài)惡化至企業(yè)自身無法恢復(fù)時，主管部門也不因此而吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，僅在這種無法恢復(fù)狀態(tài)將會導(dǎo)致危害交易相對人的安全時，才出現(xiàn)主管部門的干預(yù)，即吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。然而，正是因?yàn)楦深A(yù)的目的并非指向企業(yè)本身，因此，當(dāng)該企業(yè)通過其自身的行為及時改正了上述的違法行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)恢復(fù)其營業(yè)資格。因此，從這個意義上說，吊銷營業(yè)執(zhí)照僅使企業(yè)暫時喪失經(jīng)營能力，并非導(dǎo)致企業(yè)人格的消滅和商事主體身份的喪失。       因此，公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不當(dāng)然地走向公司的終止，法律上仍應(yīng)給予其改過自新的機(jī)會，公司可以通過其自身的努力重新具備營業(yè)

39、條件，向行政機(jī)關(guān)申請撤銷對其吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，恢復(fù)營業(yè)資格。換言之，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司是處于“休眠”狀態(tài)的公司，需要時間使其蘇醒，其并非是處于“清算中公司”的狀態(tài)。而公司一旦被撤銷公司登記，則意味著該公司終止，在法律上已不存在恢復(fù)的可能。       四、結(jié)語       撤銷公司登記的處罰性質(zhì)與吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰性質(zhì)截然不同，其效力也相去甚遠(yuǎn)。依據(jù)公司法的規(guī)定，撤銷公司登記，產(chǎn)生消滅虛假登記之公司的后果。如果不是基于公司登記的特殊性，應(yīng)認(rèn)定公司虛假登記自始無效，撤銷公司

40、登記應(yīng)當(dāng)具有溯及力。撤銷公司登記的目的只有一種，即消滅公司。吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰則不然，該處罰的目的在于剝奪企業(yè)法人從事經(jīng)營活動的資格，并非消滅企業(yè)法人的人格，即不是消滅公司。由于公司人格不因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而消滅，這就給公司營業(yè)執(zhí)照的恢復(fù)提供可能性。既然撤銷公司登記與吊銷營業(yè)執(zhí)照如此不同，兩者的適用前提或條件應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。       筆者建議刪除公司法第199條中“或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的文句，或者將該條文中的“或者”改為“并且”，因?yàn)榈蹁N營業(yè)執(zhí)照不屬于一種單獨(dú)的行政處罰，而是實(shí)施撤銷公司登記行政處罰后的一種程序性做法。