1、公共警告：一種新興的公共治理方式 10-04-01 16:26:00 作者：徐信貴編輯：studa090420【摘要】隨著人類社會邁入風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，現(xiàn)代公共警告制度開始興起。風(fēng)險(xiǎn)社會是公共警告產(chǎn)生的事實(shí)原由，而公共服務(wù)理論、生存照顧理論、知情權(quán)理論是公共警告的三大理論基石。目前，學(xué)界對公共警告制度鮮有論述，對公共警告的概念界定仍存爭議，因此，通過對公共警告的概念、特征、分類以及性質(zhì)進(jìn)行探討，可以進(jìn)一步深化人們對公共警告的理解，并引發(fā)人們對公共警告制度的更多關(guān)注和思考，不斷完善公共警告的運(yùn)作理論，指導(dǎo)公共警告的具體實(shí)踐。 【關(guān)鍵詞】風(fēng)險(xiǎn)；政府；公共警告 【正文】 公共警告作為一種新興的公共治理方式，

2、其實(shí)施效果往往取決于公共警告主體對公共警告理論的掌握程度以及社會大眾對公共警告的基本認(rèn)識。何為公共警告？公共警告的特征有哪些？公共警告在法律上性質(zhì)為何？以及公共警告存在哪些基本分類？這些疑問都應(yīng)在廣泛實(shí)施公共警告之前得到解答，否則，公共警告機(jī)制不僅不能有效應(yīng)對各類風(fēng)險(xiǎn)反而還可能引發(fā)一些新的社會問題。 一、現(xiàn)代公共警告興起之社會背景與理論基礎(chǔ) （一）事實(shí)原由：風(fēng)險(xiǎn)社會的到來 “風(fēng)險(xiǎn)”一詞在我們生活中使用頻率較高，它表示一種不確定性和損失的可能性。自從進(jìn)入工業(yè)化時(shí)代，人類就開始了風(fēng)險(xiǎn)社會的歷程，人們將會遇到越來越多的風(fēng)險(xiǎn)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和現(xiàn)代化深入，當(dāng)代社會已完完全全成為一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會，在這個(gè)社會里

3、，風(fēng)險(xiǎn)不僅無處不在，而且它的到來變得毫無征兆，讓人防不勝防。與剛進(jìn)入工業(yè)社會時(shí)相比，生活在當(dāng)代社會的人們正面臨著一些似乎不可戰(zhàn)勝的風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)。烏爾里希貝克（UlrichBeck）曾說，“十九世紀(jì)的水手跌入泰晤士河時(shí)，不是想當(dāng)然地溺斃，反而是被倫敦陰溝里那股過分濃稠揮發(fā)的臭氣以及有毒的蒸氣所嗆死的。同樣的，當(dāng)人們穿過一個(gè)中古世紀(jì)城市中的羊腸窄巷時(shí)，如鼻子就注定像是要通過槍林彈雨的重重關(guān)卡，然而對于今日文明的風(fēng)險(xiǎn)來說，典型的是，對它的感受能力已經(jīng)被剝奪掉了，而且更加深植到物理化學(xué)的公式世界之中（例如食物中的有毒成分，核子的威脅）”1。與傳統(tǒng)社會的風(fēng)險(xiǎn)相比，現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)無疑更具復(fù)雜性和破壞力，其來

4、源是多方面的，有自然風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)，并且風(fēng)險(xiǎn)傳播呈現(xiàn)全球化的趨勢，它能在短時(shí)間內(nèi)傳播至全球各地，造成大量的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。例如，2003年發(fā)生的“非典”疫情，造成了全球性的恐慌?！叭祟惖墓I(yè)化進(jìn)程中自我孕育出來的風(fēng)險(xiǎn)有著明顯的社會化特征。這種社會化的特征，使得具有強(qiáng)大威力和潛在風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)之負(fù)面影響所造成的巨大風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)不可避免地成為一個(gè)政治問題”2。如何抵御各種風(fēng)險(xiǎn)成為世界各國的共同課題，公共警告因運(yùn)而生，作為一種應(yīng)對機(jī)制已為世界大多數(shù)國家所采用。 （二）理論基礎(chǔ) 社會理念的變遷，是誘發(fā)一項(xiàng)制度產(chǎn)生的內(nèi)在力量。在資本主義社會發(fā)展初期，社會大眾對封建主義

5、仍心有余悸，整個(gè)社會強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位和自由主義，提倡管事最少的國家，政治國家與市民社會之間存在巨大的隔閡，政府的職能極度萎縮，乃至出現(xiàn)了無政府主義，這引發(fā)了一系列的新問題，于是人們開始進(jìn)行深刻反思政府在整個(gè)社會發(fā)展的應(yīng)扮演的角色，并認(rèn)為政府的工作職能應(yīng)體現(xiàn)以人為本、永續(xù)發(fā)展的核心價(jià)值，發(fā)揮國家有限資源的最大效益，維系國民的生存與福祉。 1.公共服務(wù)理論 法國公法學(xué)者萊昂狄驥認(rèn)為，19世紀(jì)下半葉以后，政府的功能已由戰(zhàn)爭、治安與司法向公共服務(wù)轉(zhuǎn)化，政府必須使用它們所擁有的力量服務(wù)于公眾需要，公共服務(wù)是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)，并將公共服務(wù)定義為那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為，任何因其與社會團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割、而

6、必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項(xiàng)公共服務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征3。在19世紀(jì)下半期，資本主義社會正處于自由競爭階段向壟斷階段的轉(zhuǎn)變過程，傳統(tǒng)的政府職能已無法適應(yīng)社會的發(fā)展和社會大眾的需求，行政管理內(nèi)容和手段需要進(jìn)行一定的變革。狄驥的公共服務(wù)理論與這種變革要求是相契合，因此，他的公共服務(wù)理論很快為人們所認(rèn)同，并迅速向歐洲其它國家擴(kuò)散。受此影響，歐洲許多政府逐漸開始更新行政管理理念，調(diào)整活動方式和擴(kuò)大行政管理職責(zé)的范圍?，F(xiàn)代公共警告制度的興起與公共服務(wù)理論的提出有密切關(guān)聯(lián)。公共服務(wù)理論的發(fā)展促使許多政府開始使用非權(quán)力性的行政管理手段公共警告防御各種公民個(gè)體

7、所無法預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，以減少整個(gè)社會的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。 2.生存照顧理念 德國著名行政法學(xué)家厄斯特福斯多夫（ErnstForsthoff）在1938年發(fā)表了“當(dāng)成是服務(wù)主體的行政”一文，提出了“生存照顧”理念，認(rèn)為：就生存負(fù)責(zé)之發(fā)展而言，個(gè)人之自由應(yīng)該用在負(fù)責(zé)個(gè)人的生存之上，亦即個(gè)人應(yīng)運(yùn)用自己之自由權(quán)利，來謀取自己的幸福。這種個(gè)人生存負(fù)責(zé)制度的可行性有其前提要件，即個(gè)人必須可以自己于所掌握的生存空間內(nèi)獲得生存之保障。然而，在風(fēng)險(xiǎn)社會，這個(gè)前提不復(fù)存在了。這時(shí)必須實(shí)現(xiàn)由人個(gè)生存負(fù)責(zé)制向國家負(fù)責(zé)制的過渡，由政治權(quán)力擁有者為自然人的生存提供照顧。任何一個(gè)國家為了維持國家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧

8、，國家唯有提供生存照顧，確保國民的生存基礎(chǔ)，方可免于傾覆之命運(yùn)j。福斯多夫的生存照顧理念將國家行政任務(wù)的重心調(diào)整至服務(wù)行政之上，和狄驥的公共服務(wù)理論一樣，福斯多夫強(qiáng)調(diào)，當(dāng)個(gè)人之力無法達(dá)到照顧自己之時(shí)，國家的公權(quán)力必須介入，以保障公民基本的生存條件，這為隨后德國公共警告制度的興起奠定了一定的思想基礎(chǔ)。 3.知情權(quán)理論 知情權(quán)理論具有兩個(gè)方面的內(nèi)容，一種是指市場經(jīng)濟(jì)活動中，消費(fèi)者的知情權(quán)，另外一種是把在行政活動中，民眾對政府信息的知情權(quán)。消費(fèi)者的知情權(quán)，是指導(dǎo)消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利，它是消費(fèi)者最基本的權(quán)利之一。消費(fèi)者知情權(quán)強(qiáng)調(diào)的是由商品的生產(chǎn)者或銷售者到消費(fèi)者

9、之間的一種商品（服務(wù)）信息的傳遞，然而在實(shí)際市場交易活動中，商品（服務(wù)）的信息由商家（制造商和銷售商）到消費(fèi)者之間傳遞并不會像想象中的那么順利，它會因?yàn)楦鞣N各樣原因中斷。以追求利潤為目標(biāo)的商家很可能會提供虛假的信息，拒絕或延遲提供有害商品的信息。在這種情形下，消費(fèi)者如果沒有及時(shí)得到準(zhǔn)確的商品信息，則可以導(dǎo)致其權(quán)益受到巨大損害。然而消費(fèi)者自身在這一信息傳導(dǎo)的過程中往往會顯得無能為力，他們自身無法使這個(gè)信息流的恢復(fù)正常流動。這時(shí)候作為市場監(jiān)督主體的政府就必須介入，從而實(shí)現(xiàn)消費(fèi)知情權(quán)的補(bǔ)正。這種補(bǔ)正可以是政府利用公權(quán)力促使商家恢復(fù)正常的信息流，也可以是政府將自己掌握的信息直接傳遞到消費(fèi)者。對政府信息

10、的知情權(quán)是知情權(quán)理論在政治領(lǐng)域的映射，在以往，政府的信息是“以不公開為原則，以公開為例外”，民眾對于政府信息并沒有知情權(quán)，然而隨著社會的發(fā)展，人們也開始形成這樣的觀念，即政府從民眾那里獲得稅收與管理權(quán)，那么它也就具有向民眾提供行政活動信息的義務(wù)，以滿足民眾對行政事務(wù)的知情權(quán)。民眾的需求和政府信息公開理論的不斷發(fā)展促進(jìn)許多國家開始了相應(yīng)的變革活動。目前，世界大多數(shù)國家都制定了政府信息公開方面的法律法規(guī)。從某種意義上說，知情權(quán)理論是公共警告制度的直接性理論。 二、公共警告之概念界定 （一）學(xué)界現(xiàn)有公共警告之概念界定 根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，警告具有三層涵義，即“j提醒，使警惕；k對有錯(cuò)誤或不正當(dāng)行

11、為的個(gè)人、團(tuán)體、國家提出告誡，使認(rèn)識所應(yīng)負(fù)的責(zé)任；l對犯錯(cuò)誤者的一種處分”4。辭海中關(guān)于“警告”一詞的解釋為“j告戒；k行政處罰中最輕的一種；l行政處分中最輕的一種；m非行政性的紀(jì)律處分中最輕的一種”5。在日常生活中，“警告”一詞出現(xiàn)的頻率很高，其含義也為常人所知曉。然而究竟何為“公共警告”，國內(nèi)的現(xiàn)有行政法學(xué)著作中或只字不提，或語焉不詳，幾筆帶過，更不用說專門論述。另外，學(xué)術(shù)論文也鮮有對“公共警告”概念的詳細(xì)闡釋。筆者通過中文電子期刊服務(wù)數(shù)據(jù)庫（CEPS）和中文核心、中國期刊全文期刊數(shù)據(jù)庫（CNKI）進(jìn)行檢索，共檢索到3篇關(guān)于“公共警告”方面的論文k。三篇文章關(guān)于“公共警告”的概念均采納了德

12、國公法學(xué)者哈特穆特毛雷爾（HartmutMaurer）先生關(guān)于公共警告的定義。他認(rèn)為，“公共警告是事實(shí)行為的一種特殊形式，行政機(jī)關(guān)或者其它政府機(jī)構(gòu)對居民公開發(fā)布的聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，或者其它現(xiàn)象”6。值得一提的是，其中一篇文章亦提出了狹義公共警告的概念，即“狹義的（公共警告）是指將危險(xiǎn)源指向特定人的行為或產(chǎn)品的公開警示，比如提醒公眾注意某一危害健康產(chǎn)品或欺騙性廣告”7。但在此文中，定義并不是完整的，該文作者在另一場合中提出了更為完整的概念界說，即“將公共警告界定為：行政機(jī)關(guān)對公眾所作的公開宣傳，提醒注意特定人的違法（危險(xiǎn)、無用或不道德）行為或產(chǎn)品，會因公眾接受警告而對特

13、定人造成不利影響”8。狹義公共警告概念是基于警告的功能、效果和行為指向的差異而產(chǎn)生，它對我們進(jìn)一步理解公共警告的概念具有很重要的意義。但是無論是狹義公共警告說，還是毛雷爾氏之公共警告概念，均非至善至美。毛雷爾氏的概念具有時(shí)代局限性，將公共警告的發(fā)布主體僅限于一國政府機(jī)關(guān)，這與現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)影響的國際化現(xiàn)象有所不符，而狹義公共警告實(shí)際上是對公共警告制度的一種限縮，將其定位在人為風(fēng)險(xiǎn)的警示上，而自然災(zāi)害方面的公共警告排除在外。 （二）公共警告應(yīng)有意涵之分析 1.公共警告是一種政府性組織實(shí)施的行為 公共警告行為的主體，也即享有公共警告的發(fā)布權(quán)主體。在巨大風(fēng)險(xiǎn)可能發(fā)生的情況下，人們的內(nèi)心生發(fā)的恐懼心理會削弱

14、其理性思維能力，人們對于風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)害之類信息往往會“寧可信其有，不可信其無”，在這種情況下，信息的準(zhǔn)確性是相當(dāng)重要的，虛假的或錯(cuò)誤的信息會引起社會的恐慌，造成社會的不穩(wěn)定。因此，必須將公共警告的發(fā)布職責(zé)交由一個(gè)相對比較可靠的主體行使，才能保證公共警告發(fā)揮防災(zāi)減災(zāi)的功效。在人類個(gè)體、公權(quán)力機(jī)關(guān)、非政府組織和媒體之中，公權(quán)力機(jī)關(guān)相對較有公信力而且也更有能力保證信息的準(zhǔn)確性。公權(quán)力部門是一個(gè)整體性的概念，它包括行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)由于其特定職責(zé)所在，不便也不可能承擔(dān)公告警告的發(fā)布職責(zé)，因此，這種警告的發(fā)布權(quán)應(yīng)歸屬政府性組織。值得注意的是政府性組織除了一國之政府組織外，還包括

15、由政府間協(xié)議而建立的國際組織，即國際政府性組織。 2.公共警告一種告誡行為，具有單方性 公共警告是一種告誡行為。在風(fēng)險(xiǎn)即將來臨或者可能來臨之時(shí)，有關(guān)部門通過發(fā)布公共警告，使人們對特定的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生一種警覺性。公共警告在本質(zhì)上是一種警覺性的傳導(dǎo)。政府性組織通過各種監(jiān)測手段，發(fā)現(xiàn)了可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并對這種風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生了一種警覺性。在無法阻止這種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的情形下，有關(guān)部門將這種警覺性傳導(dǎo)給社會大眾，以盡量避免或減少可能發(fā)生的損失。雖然，公共警告的實(shí)施主體是掌握公共權(quán)力的政府性組織，但這種提示行為并不具有任何強(qiáng)制性的成分。它是一種單方性的行為，風(fēng)險(xiǎn)信息一經(jīng)發(fā)布，行為即告完成，并不存在行為后續(xù)執(zhí)行的問題，不需要

16、行政相對人之協(xié)力執(zhí)行。換言之，政府機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)警覺性的傳導(dǎo)，而人們的警覺性的形成與否則取決于其自身。對于公共警告所傳達(dá)的信息，人們是具有自主選擇權(quán)的，可以相信這種提醒，也可以持懷疑態(tài)度，甚至對這類信息無動于衷。人們并不會因?yàn)槲蠢頃簿娑庵路缮现焕院蠊?。但人們可能會因?qū)簿娴牟煌瑧B(tài)度產(chǎn)生事實(shí)上的不同。 3.公共警告以提示風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容 現(xiàn)代社會已進(jìn)入到一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會階段。風(fēng)險(xiǎn)無處不在，無時(shí)不在，已經(jīng)成為我們生產(chǎn)生活中的一個(gè)組成部分。面對各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，人類個(gè)體往往顯得毫無抵御之力，這時(shí)就需要公權(quán)力的介入，公共警告也就應(yīng)運(yùn)而生。然而究竟哪些風(fēng)險(xiǎn)屬于公共警告的內(nèi)容，目前存在一些爭議?，F(xiàn)代社會

17、風(fēng)險(xiǎn)多種多樣，按照損失的原因分類，風(fēng)險(xiǎn)包括自然風(fēng)險(xiǎn)、社會風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)；按風(fēng)險(xiǎn)涉及的范圍分類，則可分為基本風(fēng)險(xiǎn)（指損害涉及社會的風(fēng)險(xiǎn)，其起因及影響與特定人無關(guān)，至少是個(gè)人所不能阻止的）和特定風(fēng)險(xiǎn)（與特定人有因果關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)）。對于公共警告的內(nèi)容，有人提出以特定風(fēng)險(xiǎn)為限，也有人提出地震不可預(yù)知論，這實(shí)際上是將一些自然災(zāi)害排除出公共警告的內(nèi)容。以上兩種觀點(diǎn)，似乎對自然風(fēng)險(xiǎn)納入公共警告范圍持反對態(tài)度，出現(xiàn)這種情況，在很大程度上是由于我們科學(xué)技術(shù)并未能夠?qū)ψ匀伙L(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)行全面、準(zhǔn)確地偵測。然而，科技上的局限不能成為排除對自然風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公共警告的理由，因?yàn)榧词乖谀壳暗目萍紬l件下，

18、許多自然風(fēng)險(xiǎn)仍然是可以預(yù)測的。政府作為居民的保護(hù)者，只要其對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測能力高于普通個(gè)人，就有義務(wù)進(jìn)行公共警告。綜上所述，本文認(rèn)為，公共警告的內(nèi)容應(yīng)包括政府機(jī)關(guān)利用現(xiàn)代科技手段可以預(yù)測的、社會正常個(gè)體所無法預(yù)知的、并可能對社會造成較大損害的一切風(fēng)險(xiǎn)。 4.公共警告的對象是不特定的 根據(jù)辭海字典對“公共”一詞的解釋為，“公共：共同。如：公理；公約”5（792）。因此，公共警告，也就意味著一種針對不特定多數(shù)人的發(fā)布的。公共警告的對象之不特定性具有兩方面的含義。一方面，對象之不特定性決定了公共警告必須具有公開性。公共警告制度之創(chuàng)設(shè)原意在于通過一種公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入，幫助社會大眾防御各種風(fēng)險(xiǎn)，以減少人身和

19、財(cái)產(chǎn)方面的損失。它的對象是所有遭受風(fēng)險(xiǎn)威脅的居民而非特定的個(gè)人，因此，為了保證所有民眾能夠享用公共警告之福祉，公共警告必須面向社會大從公開發(fā)布。另一方面，對象之不特定性，決定了對那些指向個(gè)體的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，政府無須發(fā)布公共警告。例如，某司機(jī)不按交通規(guī)則的要求駕駛車輛行為，具有對因其違法行為對他人造成人身傷害或財(cái)和損失承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，在此種情形中，政府無須向甲司機(jī)發(fā)布任何風(fēng)險(xiǎn)警告。 綜上所述，本文認(rèn)為所謂公共警告是指公權(quán)力部門通過向其權(quán)力轄區(qū)之不特定社會大眾公開發(fā)布其所掌握的可能對社會大眾造成較大危害的危險(xiǎn)性因素以促使人們產(chǎn)生警覺心理，及時(shí)應(yīng)對之行為的總稱。 三、公共警告之性質(zhì)探究 對于公共警告的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其