1、從中美電池企業(yè) “馬拉松 ”專利訴訟看專利撰寫與部署策略(一)【摘要】在正面戰(zhàn)場，從2003 年開始，中美電池行業(yè)爆發(fā)專利戰(zhàn)略大決戰(zhàn)。戰(zhàn)役發(fā)起人是全球最大的電池制造企業(yè)美國勁量公司。中國全行業(yè)湊錢應(yīng)訴，敗訴兩次，最終獲勝，極大地提升了中國企業(yè)的專利競爭能動性。在背面戰(zhàn)場，也從2003 年開始，美國吉列、科博等企業(yè)釜底抽薪，發(fā)起金融大決戰(zhàn)，一舉占領(lǐng)中國各省市60-80%的市場，北京等發(fā)達(dá)地區(qū)外資電池占有率超過90%，中國出口的電池產(chǎn)品也改旗易幟，改由外資產(chǎn)品主導(dǎo)，這使中美專利大戰(zhàn)演變?yōu)橹蟹饺袠I(yè)支付訴訟費和律師費，美方個別電池巨頭受惠的美國本土專利大戰(zhàn)?！菊摹恳?、兩線作戰(zhàn)六年結(jié)局，成敗得失兩相

2、宜中美兩國是全球電池兩大制造基地。隨著競爭的日益加劇，專利、金融大戰(zhàn)相繼爆發(fā)。在正面戰(zhàn)場，從 2003 年開始，中美電池行業(yè)爆發(fā)專利戰(zhàn)略大決戰(zhàn)。戰(zhàn)役發(fā)起人是全球最大的電池制造企業(yè)美國勁量公司。中國全行業(yè)湊錢應(yīng)訴，敗訴兩次，最終獲勝，極大地提升了中國企業(yè)的專利競爭能動性。在背面戰(zhàn)場，也從 2003 年開始，美國吉列、科博等企業(yè)釜底抽薪，發(fā)起金融大決戰(zhàn)，一舉占領(lǐng)中國各省市 60-80%的市場，北京等發(fā)達(dá)地區(qū)外資電池占有率超過 90%，中國出口的電池產(chǎn)品也改旗易幟，改由外資產(chǎn)品主導(dǎo)，這使中美專利大戰(zhàn)演變?yōu)橹蟹饺袠I(yè)支付訴訟費和律師費，美方個別電池巨頭受惠的美國本土專利大戰(zhàn)。由此看來，中國電池行業(yè)通過

3、一次戰(zhàn)略決戰(zhàn)，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)崛起的目標(biāo)已經(jīng)落空。在大部分企業(yè)出口長期停滯，全行業(yè)湊錢打官司，骨干企業(yè)控股權(quán)紛紛旁落的情況下， 中國企業(yè)僅僅在戰(zhàn)術(shù)上打贏了一個 337 訴訟，但實際上已經(jīng)在戰(zhàn)略上輸?shù)魧＠?、金融兩大決戰(zhàn)。為了真正實現(xiàn)技術(shù)和市場崛起，中國電池行業(yè)還需要沉下心來，做好專利的挖掘、撰寫、部署工作，形成強大的專利攻防集群；也要對商業(yè)環(huán)境進(jìn)行全面創(chuàng)新，加強中國企業(yè)的資本運作能力，避免國外巨頭繼續(xù)通過金融大戰(zhàn)控制我國太陽能電池、汽車蓄電池等新興行業(yè)。二、全國總動員， 80 多企業(yè)老總齊聚寧波城美國勁量公司是全球最大的電池制造商， 雇員 1.1 萬多人，年銷售收入約 21 億美元。它有一項基礎(chǔ)專利

4、，已經(jīng)做 CIP專利申請 4 次以上，導(dǎo)致該基礎(chǔ)專利被保護(hù)了 30 多年，累計已收和預(yù)收專利使用費數(shù)十億美元。這個基礎(chǔ)專利最近一次派生的 CIP專利是 US5464709號專利。就該 CIP專利為主的無汞堿性電池專利包， 美國勁量公司對中國制造企業(yè)的收費標(biāo)準(zhǔn)是：每個制造商支付 100 萬美元入門費，另外就生產(chǎn)的每個電池支付 2-3 美分的專利費。按照 100 家付費企業(yè)，每年產(chǎn)量 65 億只計算，第一年支付專利費為 2.3-2.95 億美元。勁量公司已經(jīng)成功壓制美國國內(nèi)電池巨頭 Duracell 和 Rayovac公司，使之接受勁量的專利付費條件。歐洲、日本電池巨頭也已簽約支付專利費。鑒于還有

5、一些企業(yè)拒絕付費，在2003 年 4 月 28 日，勁量控股公司與永備電池公司聯(lián)合發(fā)起 337 訴訟，被告包括 9 家中國大陸公司，以及二十多家美國、日本等地電池公司。不久，十多家美國、日本、香港公司與原告簽署保密協(xié)議，退出訴訟。還有一些被告，如美國金霸王等用其他方式退出訴訟。全球無汞堿性電池年銷售額約 60 億美元，美國占一半。中國大陸生產(chǎn)的無汞堿性電池約 80%出口，美國是第一大出口市場。為了捍衛(wèi)海外市場， 80 多位企業(yè)老總匯聚寧波，共同選擇美國應(yīng)訴律師團(tuán)隊，并合議訴訟策略。在 SARS肆虐中華的悲情時期，中國廣大電池企業(yè)踏上了捍衛(wèi)尊嚴(yán)與權(quán)益的北美應(yīng)訴之路。寧波會議的結(jié)果是：按出口份額、

6、產(chǎn)能，應(yīng)訴企業(yè)承擔(dān) 70%法律總費用，沒有被訴的企業(yè)承擔(dān) 30%。至此，全國無汞堿性電池企業(yè)投入中美專利大戰(zhàn)。三、缺乏破壞創(chuàng)新性證據(jù)，中方兩個程序和文獻(xiàn)撰寫瑕疵抗辯被駁回專利侵權(quán)訴訟的防火墻依次是程序瑕疵抗辯、專利不可執(zhí)行抗辯、專利新穎性瑕疵抗辯、專利創(chuàng)造性瑕疵抗辯、專利撰寫瑕疵抗辯、侵權(quán)豁免抗辯、在先使用權(quán)抗辯、不侵權(quán)抗辯等。中國公司依次提出了三個抗辯，輸?shù)魞蓚€，贏了一個。在第一次審理中， 原告放棄權(quán)利要求812，認(rèn)為被告僅侵犯權(quán)利要求17；中國公司主張原告在申請US5464709號專利的時候存在 “不公平行為 ”，該專利應(yīng)喪失執(zhí)行力。2004 年 6 月 2 日，ITC宣告中國企業(yè)敗訴，

7、裁定侵權(quán)成立。 其他地區(qū)立即有三個被告與原告簽署保密協(xié)議，退出訴訟。2004 年 10 月 1 日，ITC推翻原來的裁決， 認(rèn)定原告的專利權(quán)利要求1-7違反美國法典 35§112？2 規(guī)定的 “確定性要求 ”，應(yīng)予無效，裁定侵權(quán)不成立；該裁定后來被聯(lián)邦巡回上訴法院推翻，并發(fā)回重審。2004 年 10 月 1 日的裁決中， ITC認(rèn)為：商業(yè)電池包含三個基本部分：陰極、陽極、連接陰極到陽極的電導(dǎo)體。電池陰極包含還原劑、電子釋放化合物。電池陽極包含氧化劑、陰極釋放電子的接收化合物。電導(dǎo)體連接陰極和陽極時，電子經(jīng)過導(dǎo)體，創(chuàng)造能供電子設(shè)備使用的電流。商業(yè)堿性電池原來包含二氧化錳作為陰極有效成分

8、，鋅作為陽極有效成分。但是，鋅容易腐蝕，產(chǎn)生氫氣，造成電池泄漏。為了解決這個問題，電池制造商們發(fā)展了一項新技術(shù)：采用汞齊鋅粉做陽極有效成分。這樣，電池腐蝕和氫氣泄漏問題都得到了解決。但是，含汞電池的環(huán)保處理難題應(yīng)運而生?？茖W(xué)家為探索減少汞使用量的堿性電池付出了大量精力。爭議的專利發(fā)現(xiàn)高純度鋅粉可以降低腐蝕。如果發(fā)明人撰寫高純度鋅粉制備堿性電池的用途發(fā)明，其也許可以獲得權(quán)利更穩(wěn)定的專利；專利描述和撰寫難度也更小。但是，發(fā)明人嘗試撰寫一個更難描述的產(chǎn)品設(shè)計主題：商業(yè)電池用這種鋅粉，減少汞添加劑用量的產(chǎn)品。于是，權(quán)利要求 1 寫成了：一種化學(xué)電池，包含堿性電解液，包含二氧化錳作為有效成分的陰極，包含

9、鋅有效成分的凝膠陽極，其中電池包含的汞低于電池重量的百萬分之五十，而且所述鋅陽極在 2.88A 放電 161 分鐘到 15%放電深度，凝膠膨脹不超過 25%。關(guān)于專利權(quán)利要求的 “確定性 ”，ITC說，權(quán)利要求 1 中 “所述鋅陽極 ”沒有明確的在先引述基礎(chǔ)。 如果 “凝膠陽極 ”被解釋為 “所述鋅陽極 ”的在先基礎(chǔ)，那么這個權(quán)利要求就變得毫無意義，因為僅僅測試電池，而不是用在確實完成的商業(yè)電池中的陽極經(jīng)受了權(quán)利要求 1 描述的放電過程。如果 “所述鋅陽極 ”被解釋為測試集成到電池中的鋅， 那么 “所述鋅陽極 ” 中的陽極就是多余的。 ITC認(rèn)為，對 “所述鋅陽極 ”在先引用基礎(chǔ)的任何解釋都無

10、法導(dǎo)致本權(quán)利要求能夠被理解。因此， ITC認(rèn)為權(quán)利要求 1 不確定，應(yīng)予無效，其余從屬權(quán)利要求也一并無效。但是，法院認(rèn)為：在判例法上，不確定，是解釋不通或者模糊性無法克服的意思。 權(quán)利要求的確定性取決于相關(guān)詞匯能否給出合理的意思，使該領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠理解發(fā)明人主張保護(hù)的主題。法院認(rèn)為，本案專利的權(quán)利要求可以解釋得通； 凝膠陽極就是 “所述鋅陽極 ”的前引基礎(chǔ)。因此法院裁定， ITC關(guān)于專利無效的判決錯誤，命令發(fā)回重審。四、中方更換新的文獻(xiàn)撰寫瑕疵抗辯理由，聯(lián)邦最高法院表示支持在第三輪審理中，中方主張，爭議專利的權(quán)利要求 1-7 違反美國法典 35§ 112？1 規(guī)定的 “書面描述要求 ”：說明書應(yīng)當(dāng)包含對權(quán)利要求中發(fā)明主題的書面描述，描述發(fā)明主題實施的方式和過程。此輪， ITC裁決書認(rèn)為：根據(jù)法院對權(quán)利要求 1 的解釋，凝膠陽極就是“所述鋅陽極 ”的前引基礎(chǔ)，那么權(quán)利要求 1 缺乏對發(fā)明主題的書面描述。ITC的這個判斷采用了兩步分析法：第一，按照法院的解釋，如果凝膠陽極是完成的商用化學(xué)電池的陽極，那么 “放電后 ”明確需要陽極按照規(guī)定的方式放電。 該權(quán)利要求 1 沒有引述其他陽極。 ITC強調(diào)，說明書的測試電池或者其陽極在權(quán)利要求 1 中都沒有被敘及，權(quán)利要求 1 中沒有對化學(xué)電池的陽極與測試電池