1、經(jīng)濟法程序的非正式性及其效率價值         11-01-21 16:00:00     作者：焦海濤    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 經(jīng)濟法程序；非正式性；價值；效率；程序經(jīng)濟原則  內(nèi)容提要: 正式性不是經(jīng)濟法程序的固有屬性，非正式程序也是經(jīng)濟法上的一種重要程序，對經(jīng)濟法功能的實現(xiàn)具有重要作用。與正式程序相比，非正式程序具有靈活多變、適應(yīng)性強等優(yōu)點。在經(jīng)濟法中引入非正式程序，主要基于對效率的追求，效率價值是非正式程序的首

2、要價值。非正式程序所追求的效率，既包括過程中的效率，也包括結(jié)果上的效率。為了實現(xiàn)效率價值的目標，在非正式程序的設(shè)置上，必須貫徹程序經(jīng)濟原則。       一、問題的提出      經(jīng)濟法的運行離不開程序，程序在經(jīng)濟法上具有重要地位，它不僅是經(jīng)濟法規(guī)范的重要組成部分，也是經(jīng)濟法運行的重要影響因素。經(jīng)濟法是保障與規(guī)范國家經(jīng)濟管理行為之法，一般認為，在公權(quán)運作的領(lǐng)域，大部分程序應(yīng)當是法定的，因而，經(jīng)濟法中的大多程序都屬于正式程序，其適用具有較強的法定屬性與強制色彩。但在現(xiàn)代經(jīng)濟法中，程序的正式性在很多情況下已不

3、再被過分強調(diào)，一種以結(jié)果為導向的、注重法的回應(yīng)性的理念或制度，正在對經(jīng)濟法立法與執(zhí)法產(chǎn)生深遠影響，表現(xiàn)之一就是，在特定領(lǐng)域或特定問題上，經(jīng)濟法程序的非正式性已越發(fā)受到人們重視，并在實踐中發(fā)揮著重要作用。     所謂經(jīng)濟法程序的非正式性，主要是指在經(jīng)濟法運行中，執(zhí)法程序不再具有法定性、強制性，在程序適用上，執(zhí)法機關(guān)或市場主體具有選擇、協(xié)商的充分權(quán)利。這類執(zhí)法程序，我們可稱之為“非正式程序”。從實踐看，經(jīng)濟法中的非正式程序在各國經(jīng)濟法制度中都有不同程度的體現(xiàn)，并在實現(xiàn)經(jīng)濟法功能方面發(fā)揮著重要作用。由此，現(xiàn)代經(jīng)濟法中的程序，從程序的法定性與適用效力角度看，便

4、可分為正式程序與非正式程序兩種。     在經(jīng)濟法制度或理論中，正式程序一貫受到重視，我們強調(diào)經(jīng)濟法應(yīng)貫徹法定原則，其內(nèi)容之一便是程序法定，而法定程序大多屬于正式程序。相比之下，非正式程序在經(jīng)濟法理論或?qū)嵺`中很少被提及，其功能目前還未得到充分認識。而不論從實然還是應(yīng)然角度看，非正式程序都是經(jīng)濟法程序結(jié)構(gòu)中一種極其重要的、兼具客觀功能與內(nèi)在價值，并具有鮮明的經(jīng)濟法特色的程序類型。     非正式程序的產(chǎn)生與適用，與經(jīng)濟法上的諸多問題相關(guān)，如經(jīng)濟法的程序結(jié)構(gòu)、價值追求，以及經(jīng)濟法的運行模式或執(zhí)法方式等。在上述各種問題中

5、，非正式程序尤其與經(jīng)濟法的執(zhí)法方式密切相關(guān)。明確非正式程序的界限，推廣非正式程序的運用，并探討其價值追求，對完善經(jīng)濟法的執(zhí)法方式，構(gòu)建合理的經(jīng)濟法運行體系，具有重要的意義。     二、經(jīng)濟法非正式程序的含義與范圍     非正式程序與正式程序相對。一般來說，正式程序是指法律上有嚴格規(guī)定，關(guān)涉經(jīng)濟法主體權(quán)義實現(xiàn)的具體程式及其展開順序；非正式程序為正式程序以外的程序，主要是指其運作或展開具有較大靈活性，法律上并未設(shè)定具體模式的程序。正式程序一般具有法定性，主要表現(xiàn)為一些羈束性程序或約束性程序，是通常情況下經(jīng)濟法主體從

6、事經(jīng)濟法行為時，必須采納或遵循的程序；非正式程序，法律往往未規(guī)定其應(yīng)如何具體實施，因而一般具有靈活性，主要是一些補充性程序、裁量性程序或非約束性程序，是經(jīng)濟法主體在特定情況下，可以選擇采納或靈活展開的程序。     正式程序與非正式程序的區(qū)分標準，主要是程序的法定性與適用效力。所謂法定性，是指程序否已被法定明確規(guī)定，以及程序的展開是否需要接受法律的嚴格約束。所謂適用效力，是指程序啟動上是否可以被自由選擇或排除，以及程序在具體運行中是否可以協(xié)商。適用效力包含了適用效果的因素，也即程序雖然可以由相關(guān)主體選擇適用，可一旦適用必然會產(chǎn)生直接或間接的法律效果，法律

7、不僅會承認由此帶來的當事人之間實體或程序性格局的改變，甚至很多情況下法律還會鼓勵相關(guān)主體采用這些程序。     從外延上看，經(jīng)濟法上的非正式程序概念是一個總稱，經(jīng)濟法中并不存在一種特定的程序就叫非正式程序。在不同子部門法中，非正式程序的具體稱謂并不相同。例如，在反壟斷法中，執(zhí)法機構(gòu)提供的咨詢程序以及執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的和解或承諾程序是典型的非正式程序；在稅法中，非正式程序主要有稅務(wù)機關(guān)提供的意見程序、稅收征管中的和解程序等；在證券法中，證券執(zhí)法中的非正式調(diào)查程序與和解程序等也屬于較為典型的非正式程序。     可

8、見，以程序的自身屬性或適用階段的不同為標準，上述非正式程序大致可分為三類：一是具有任意性的咨詢程序，主要是市場主體向執(zhí)法機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)就特定事實或法律問題咨詢意見；二是非正式調(diào)查程序，即在執(zhí)法機關(guān)展開正式調(diào)查之前可能采取的簡易程序；三是執(zhí)法和解程序，即執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的和解，包括相對人單方作出特定承諾或雙方達成有效和解協(xié)議。     總體來說，經(jīng)濟法作為公法，其正式程序要多一些，經(jīng)濟法上必須強調(diào)正式程序的重要性。但隨著經(jīng)濟現(xiàn)實日趨復雜多變，在經(jīng)濟法運行中，正式程序在特定領(lǐng)域或特定情況下難免不敷適用，而非正式程序則具有靈活多變、適應(yīng)性強以及可以協(xié)商等優(yōu)

9、點，因而能夠更及時、更準確地回應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)實的需要，有利于形成更妥當、更有效的制度安排。更重要的是，在經(jīng)濟法領(lǐng)域，存在較多的專業(yè)性問題，如壟斷問題、證券違法問題，在對這些問題的預防或解決方面，相比于嚴格的、繁瑣的、以“限禁”方式為主的正式程序，非正式程序的優(yōu)勢尤其明顯。因此，在現(xiàn)代經(jīng)濟法中，基于節(jié)約執(zhí)法資源、提升法的可遵從度、提高調(diào)制績效，以及增強經(jīng)濟法適應(yīng)現(xiàn)實的能力等多重考慮，在有些領(lǐng)域或特定情況下，也會運用較多的非正式程序，強調(diào)非正式程序替代功能的發(fā)揮。     三、經(jīng)濟法非正式程序產(chǎn)生的效率原因     經(jīng)濟法制

10、度運行應(yīng)追求效率價值。這是從經(jīng)濟法的產(chǎn)生就可得出的結(jié)論，經(jīng)濟法就是為了解決“不效率”而產(chǎn)生的。經(jīng)濟法產(chǎn)生之后，一直以經(jīng)濟效益最大化為目標。無論是規(guī)制還是調(diào)控，都立足于市場運行失效的場合或階段，試圖通過會恢復市場機制的活力來提高經(jīng)濟運行效率。盡管法律運行具有其他各種必要的價值追求，但既然是經(jīng)濟管理之法，就應(yīng)始終將效率價值置于首要位置。在對效率價值的追求上，經(jīng)濟法中的實體法與程序法都是一致的。     對經(jīng)濟法執(zhí)法程序附加效率要求，更多地是一種執(zhí)法策略的考慮。因為執(zhí)法機關(guān)所掌握的資源總是有限的，且通常不足以完成所有的法定職責，考慮執(zhí)法程序的效率就不可避免 1

11、 1。在經(jīng)濟法執(zhí)法程序設(shè)置上，盡管法律會盡可能地設(shè)定最為經(jīng)濟的程序模式，以保證執(zhí)法主體在最短的時間內(nèi)，以最簡便的手續(xù)，高效率地實現(xiàn)預期目標，但在程序的實際運行過程中，立法者的理想可能會遭遇困境。因為一方面，執(zhí)法活動的量是無比巨大的，再完善、詳盡的程序，如果要恪守程序的法定性或正式性，也會使得很多應(yīng)該執(zhí)法的對象無法進入執(zhí)法者的視野，也即產(chǎn)生執(zhí)法缺口；另一方面，執(zhí)法機關(guān)的能力也是有限的，尤其面對市場主體的專業(yè)性活動，在過分強制程序的法定性、強制性的情況下，市場主體配合執(zhí)法的主動性就會不足，執(zhí)法活動很可能由此陷入進退兩難的境地。     因此，由執(zhí)法對象的廣泛

12、性、復雜性與專業(yè)性決定，執(zhí)法機關(guān)在從事執(zhí)法活動時，不得不基于效率最大化的考慮，對執(zhí)法資源進行分配。也就是說，在執(zhí)法活動中，執(zhí)法機關(guān)也會像一個理性最大化者一樣行事，會對其資源不同用途的預期成本與預期收益作出比較 2 2。那么在這種情況下，如果法律未能給執(zhí)法機關(guān)提供一種更加富有效率的執(zhí)法方式，更準確地說是執(zhí)法程序，則執(zhí)法機關(guān)的怠職或不作為，就很可能是制度“倒逼”的結(jié)果。     由此可見，執(zhí)法機關(guān)對非正式程序的需求，主要是由經(jīng)濟法執(zhí)法對象的特殊性決定的，或者說，經(jīng)濟法上市場主體行為的特殊性，對經(jīng)濟法執(zhí)法的有效性提出了挑戰(zhàn)，法律制度設(shè)置時必須考慮這種客觀的特殊

13、情況。經(jīng)濟法非正式程序正式在這種背景下產(chǎn)生的。換言之，如果傳統(tǒng)的正式執(zhí)法程序能夠保證執(zhí)法實效的話，經(jīng)濟法程序結(jié)構(gòu)中就不會產(chǎn)生非正式程序這一看似與傳統(tǒng)經(jīng)濟法理念與制度不相符合的程序類型。     此外，執(zhí)法程序的效率目標，必然意味著程序的類型與方式應(yīng)力求多樣化。如果說程序本身就具備提高效率的特質(zhì)，那么這種程序一定是人們在長期實踐中對同類或同樣的行為程序不斷選擇、改進的結(jié)果。對不同的執(zhí)法行為，應(yīng)當設(shè)置不同的執(zhí)法程序。即便對同一種執(zhí)法行為，根據(jù)其對相對人利益的影響程度，也可以設(shè)定繁簡不同、形式不一的程序。也就是說，程序?qū)π实年P(guān)注不僅表現(xiàn)為一系列的程序機制，如

14、期限、時效等，還應(yīng)表現(xiàn)在程序形式的靈活性上。過于僵化的法律程序在適用于不同對象或領(lǐng)域時必然產(chǎn)生差異性的程序收益，甚至還會導致運行無效率。正式性并不是經(jīng)濟法程序的必備特征，程序的正式化、曠日持久，不僅會帶來高昂的運行成本，也不利于問題的最終解決。事實上，幾乎在所有的公法領(lǐng)域，執(zhí)法活動都不再固守程序的正式性。     由上可知，在經(jīng)濟法中引入非正式程序，主要是追求執(zhí)法實效的結(jié)果，也即經(jīng)濟法回應(yīng)現(xiàn)實的表現(xiàn)。不僅如此，在與現(xiàn)實的互動中，非正式程序還能以一種最有效率、最具公平的方式，來保證程序運行過程與結(jié)果的妥當性與正當性。一般來說，效率與公平是經(jīng)濟法非正式程序最

15、主要的兩大價值追求，其中，效率價值是首要價值。正因為在經(jīng)濟法中，非正式程序很大程度上就是基于對正式程序高運行成本的克服而被引入執(zhí)法過程中的，因此，非正式程序的首要目標就是節(jié)約資源。在程序運行過程中，各種能夠節(jié)約執(zhí)法資源及法律奉行成本的方式都可以被吸納到非正式程序之中。從結(jié)果看，相比于正式程序，非正式程序運行效率也是不容置疑的，無論對執(zhí)法機關(guān)還是相對人來說，非正式程序都是一種更為有效、更為經(jīng)濟的法律運行方式。     四、經(jīng)濟法非正式程序的效率價值     具體來看，非正式程序效率價值的內(nèi)容包含兩個方面：一是對過程效

16、率的追求，即非正式程序的運行應(yīng)力求成本最小化；二是對結(jié)果效率的追求，即通過非正式程序的運行，應(yīng)能獲得收益的最大化。     非正式程序運行過程中的效率，主要表現(xiàn)為對公共資源和私人資源的節(jié)約。非正式程序要在經(jīng)濟法中獲得正當性，首先應(yīng)具備的要素就是比正式程序更能節(jié)約資源。如果對同一問題的解決，正式程序并不會導致更多的資源耗費，則非正式程序就沒有存在的必要性。     非正式程序首先應(yīng)當能夠節(jié)約公共資源，即減少規(guī)制與調(diào)控行為的實施成本。非正式程序與正式程序主要都是關(guān)于經(jīng)濟管理主體從事市場規(guī)制與宏觀調(diào)控行為時應(yīng)當或可以遵循

17、的程序。在解決特定問題方面，兩種程序可能都會有效，區(qū)別在所耗費資源的多少。雖然我們強調(diào)，經(jīng)濟法上的行為具有專業(yè)性、復雜性，尤其是市場主體的行為，還具有隱蔽性的特征，因而非正式程序在某些情況下可能更為有效，但這并不意味著，正式程序的作用非常有限。既然經(jīng)濟法的公法屬性明顯，規(guī)制權(quán)與調(diào)控權(quán)是公權(quán)，經(jīng)濟法領(lǐng)域的很多問題，就應(yīng)當依靠正式程序來解決。而且在大多情況下，為了防止規(guī)制權(quán)與調(diào)控權(quán)濫用以及保障程序公正的要求，我們應(yīng)當強調(diào)程序的正式性。這就意味著，非正式程序雖然有用，但其適用范圍是受限制的，并非經(jīng)濟法的所有領(lǐng)域、經(jīng)濟法上的所有問題，都可以適用非正式程序來解決。一般情況下，非正式程序只能存在于正式程序

18、運行成本過高的領(lǐng)域。也就是說，引入非正式程序的最直接也是最核心的理由，就在于其對正式程序不足的克服。因而，非正式程序的適用，必須能夠最大限度地節(jié)約執(zhí)法資源，降低經(jīng)濟法運行成本。如果非正式程序的運行也帶來高昂的成本，那么基于其他價值的考慮，很可能會優(yōu)先選擇正式程序。從這個意義說，非正式程序在經(jīng)濟法中是處于補充地位的。     從實踐看，在經(jīng)濟法的很多領(lǐng)域，之所以會出現(xiàn)非正式程序，主要原因就在于這類程序能夠以相對較小的投入獲取最大的收益，也即對問題的解決更為有效。例如，在反壟斷法中，執(zhí)法和解程序?qū)徑鈭?zhí)法資源的緊張壓力非常有效，其所節(jié)省的人力、時間與花費，都

19、相當可觀 3 3。但同時，從各國反壟斷法規(guī)定看，不是所有的壟斷違法行為都可以適用和解。如果企業(yè)違法行為非常明確，執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)掌握了行為認定的足夠證據(jù)或者證據(jù)收集成本較低，企業(yè)的和解申請往往就不會得到批準。這是因為，在這種情況下，正式程序比和解程序的收益更大，和解雖然便利，但并不能節(jié)約執(zhí)法資源，所以適用的必要性或正當性就不存在。例如，在我國臺灣地區(qū)，“公平交易委員會”發(fā)布的“締結(jié)行政和解契約處理原則”就明將“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者”作為反壟斷法行政和解的前提 4 4。     非正式程序的過程效率還應(yīng)體現(xiàn)在對私人資源的節(jié)約上。非正式程序不僅應(yīng)為規(guī)制與調(diào)控

20、行為提供方便，也應(yīng)為市場主體行為提供方便。也就是說，對市場主體來說，非正式程序也應(yīng)當是更為有效的，否則其引入就需要權(quán)衡。非正式程序?qū)λ饺速Y源的節(jié)約，主要表現(xiàn)為減少市場主體的法律奉行成本。法律程序應(yīng)當為當事人提供一種守法更為有利的行為模式，如果守法成本過高，甚至已經(jīng)超過了違法成本，則市場主體都會選擇違法。盡管守法可能不會帶來直接收益，但至少，守法不應(yīng)增加當事人的成本。這就要求，在可能的情況下，法律為市場主體設(shè)定的行為程序應(yīng)盡力保持一種靈活性，以便當事人作出最優(yōu)選擇。經(jīng)濟法中的很多非正式程序都有降低行為違法性的功能，這類程序尤其應(yīng)當為市場主體提供便利。也就是說，如果法律所鼓勵、提倡的行為需要一定的

21、程序來完成，那么這類程序應(yīng)當盡可能是簡便的，甚至是誘導性的。例如，經(jīng)濟法中有一些自愿性登記或申報制度，這類制度的初衷是為了降低交易成本及對相關(guān)行為進行監(jiān)督，倘若法律規(guī)定的登記或申報程序過于復雜，或者需要繳納較高的費用，則市場主體一般不會主動去登記或申報，那么這類制度的目標就會落空。這種情況下，要么需要將自愿登記或申報改為強制性的，要么需要改進登記或申報程序。     從實踐看，非正式程序?qū)λ饺速Y源的節(jié)約或?qū)κ袌鲋黧w利益的增進是確定且明顯的，這也是市場主體更樂意接受這類程序的主要原因。事前的咨詢程序也好，事后的和解程序也好，對市場主體來說，最大的好處就是可能遭受的嚴厲處罰會大幅度地降低甚至免除。盡管這種好處看似間接的、偶然的，但卻是能夠被強烈感知的。尤其在以處罰嚴厲著稱的反壟斷法和證券法領(lǐng)域，非正式程序的功效更為明顯。此外，經(jīng)濟法也會存在一些能夠為當事人帶來直接利益的非正式程序，例如附有優(yōu)惠安排或獎勵內(nèi)容的鼓勵性程序。   &#