1、讀蘇力先生法治及其本土資源有感摘要蘇力先生在其著作法治及其本土資源一書(shū)中陳述了許多關(guān)于變法、法 治、司法問(wèn)題、法學(xué)研究、法學(xué)教育等方面的觀點(diǎn) ，這些觀點(diǎn)都是蘇力先生經(jīng)過(guò)深 思熟慮而提出。許多觀點(diǎn)不僅在后來(lái)的法學(xué)教育、法制建設(shè)以及司法改革中得到了 落實(shí)與完善，而且更重要的是這些觀點(diǎn)給予了很多法律人與法律愛(ài)好者很大啟發(fā)。即便對(duì)于十五年之后的現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，仍然沒(méi)有過(guò)時(shí)”。對(duì)于我這個(gè)法學(xué)學(xué)生來(lái)說(shuō)，這 本書(shū)對(duì)我的啟發(fā)無(wú)疑是巨大，可以說(shuō)是受益匪淺。關(guān)鍵詞法治本土資源法律移植法律規(guī)避蘇力反思了我國(guó)法制建設(shè)、司法問(wèn)題研究以及法學(xué)研究的問(wèn)題，同時(shí)提出在法 制建設(shè)當(dāng)中要利用本土資源以更好地推進(jìn)法治特別是農(nóng)村的法治。一

2、、法律移植與本土資源自清末變法以來(lái)，我國(guó)的法制建設(shè)都是由國(guó)家強(qiáng)制力移植他國(guó)的法律而推進(jìn) 的。通過(guò)這種 拿來(lái)主義”的方式,我們可以很快地建立一個(gè)相對(duì)健全而又現(xiàn)代的法 律體系。蘇力稱這種強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法制建設(shè)模式為變法'模式”。蘇力對(duì)于這種 變法”模式提出質(zhì)疑與反思，他認(rèn)為中國(guó)的法治之路必須注重利 用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。法治發(fā)展的方向和方法顯 然不是通過(guò)一味地法律移植而是應(yīng)該注重本土資源的開(kāi)發(fā)和利用。歐美國(guó)家法治的 發(fā)展都是與其自身的資源息息相關(guān)，而不是憑空得出的結(jié)果。即便是日本這樣的西 化比較徹底的東方國(guó)家，其法律的社會(huì)運(yùn)作也是植根本土。如一

3、些日本法學(xué)家所指 出的，日本法律是一種 沒(méi)有現(xiàn)代化的現(xiàn)代化”、是 另一種現(xiàn)代”。蘇力并沒(méi)有明確地提出究竟什么是中國(guó)的本土資源 ，可以明確的是本土資源肯 定不是那些 弘揚(yáng)中國(guó)傳統(tǒng)”的學(xué)者從中國(guó)傳統(tǒng)或社會(huì)中強(qiáng)行附和的那些具有現(xiàn)代性的因素”。根據(jù)我的理解，蘇力指的是應(yīng)當(dāng)是在中國(guó)傳統(tǒng)或社會(huì)中所逐蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004,新版自 序”。蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004頁(yè)4。蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004，頁(yè)6。漸形成的能夠發(fā)揮積極作用并且現(xiàn)在仍然能夠發(fā)揮積極作用的民間慣例、宗法 關(guān)系或者民間法。蘇力

4、認(rèn)為：每個(gè)社會(huì)中，即使沒(méi)有國(guó)家正式頒布的法律，由于社會(huì)生活的需要，也 總是會(huì)形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到了法律的作用，而且在比較簡(jiǎn)單的社會(huì)中，這些習(xí)慣 甚至比成文法律更為便利和有效，它降低了經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說(shuō)的交易費(fèi)用，對(duì)各種社會(huì)交 往起到了建立預(yù)期，規(guī)制人們行為的作用。所以在一定的程度上講 ，這種習(xí)慣或慣 例實(shí)質(zhì)上與法律并沒(méi)有什么區(qū)別，他們都起到了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，使其不會(huì)突然改變 模樣，不會(huì)失去我們賦予其的意義。比如改革開(kāi)放初期的農(nóng)村的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任 制，它實(shí)質(zhì)上是中國(guó)農(nóng)村傳統(tǒng)的一家一戶的農(nóng)業(yè)制度是類似的，改革可以說(shuō)是在一定意義上的回歸。人民公社化的失敗和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的成功可以認(rèn)為是本土資 源

5、對(duì)于一味移植策略的勝利。由此我們對(duì)本土資源可以得出這樣的結(jié)論：本土資源是可以對(duì)制度的形成和轉(zhuǎn) 變產(chǎn)生積極作用；借助本土資源是一種制度獲得認(rèn)可和合法性并得以有效運(yùn)作的可 行途徑。盡管習(xí)慣或慣例對(duì)于社會(huì)制度的發(fā)展形成即變革有很大的積極作用，但具有一個(gè)致命缺陷，那邊是民間法和慣例具有鄉(xiāng)土性、地域性和自發(fā)性 ，因此在立法技術(shù)上 來(lái)看難度很大，因?yàn)槲覀儫o(wú)法保證根據(jù)民間法制定出來(lái)的法律具有普遍適用性。但 是蘇力以另外一種論證：地方性知識(shí)和有限理性。盡管無(wú)法在立法層面上給予本土 資源以解決方法，但他以地方性知識(shí)和有限理性為理由認(rèn)為中國(guó)的現(xiàn)代化制度不能 靠 變法”或移植建立，而是必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造

6、出來(lái)。蘇力認(rèn)為：首先社會(huì)活動(dòng)中所需要的知識(shí)至少有很大部分是具體的和地方性的 其次外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也不可能替代中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，最后由于種種文化和語(yǔ)言的原因，任何學(xué) 者盡管試圖客觀傳述外國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)卻又都不可避免地有意無(wú)意扭曲了其試圖真實(shí)描 述的現(xiàn)象。所以，僅僅是通過(guò) 變法”或移植的手段是無(wú)法規(guī)劃構(gòu)造出一個(gè)適合中 國(guó)的法治體系的。只有把本土資源作為立法上的源泉 ，以彌補(bǔ)法律移植過(guò)程中的不 適應(yīng)性，最終才能減少法律實(shí)施的阻力，達(dá)到良好的實(shí)施效果。恩格斯關(guān)于法律產(chǎn)生的論述的觀點(diǎn)與此類似。蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004頁(yè)18。二、法律與習(xí)慣的沖突蘇力同時(shí)還提出了本土資源與現(xiàn)行法律的

7、沖突問(wèn)題 ，他在秋菊的困惑和山杠 爺?shù)谋瘎∫晃闹兄赋鎏K力指出，與國(guó)際接軌”的正式的國(guó)家法律干預(yù)帶來(lái)了更為 嚴(yán)重的后果：損害了社區(qū)中原來(lái)存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會(huì)關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長(zhǎng)期有效、且在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)村民們?nèi)詫⒁蕾嚨?、看不?jiàn)的社會(huì)關(guān)系網(wǎng) 絡(luò)。這實(shí)際上就是國(guó)家法律與習(xí)慣的沖突，對(duì)于這種沖突，一部分的人會(huì)選擇規(guī)避 法律的方式來(lái)解決。蘇力在法律規(guī)避和法律多元一文甚至得出：在中國(guó)目前的社會(huì)文化條件下，國(guó)家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)槭芎θ说慕邮芊杀Ｗo(hù)可 能要求受害人付出更大成本。在這里存在這樣一個(gè)問(wèn)題，法律與習(xí)慣存在沖突，人們無(wú)論是選擇使用法律還是 規(guī)避法律，在實(shí)際上是互相對(duì)立的而

8、無(wú)法在這兩者之間尋求到平衡。蘇力認(rèn)為解決 這種問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從立法著手，從中尋求法律和習(xí)慣的相互妥協(xié)和合作。蘇力提出的 觀點(diǎn)很值得我們深思，但可惜的是他并沒(méi)有深入地討論如何地去做到相互妥協(xié)和合 作。比如在秋菊的案件中，實(shí)際上秋菊實(shí)際上尋求的是習(xí)慣的幫助，盡管最后她是到 城市里層層上告，找尋法律的幫助。秋菊之所以會(huì)到法院去的實(shí)質(zhì)是在村子里她沒(méi) 有一個(gè)給她說(shuō)法”的地方。我認(rèn)為蘇力可能沒(méi)有注意到這樣的一個(gè)事實(shí)即在傳統(tǒng)的中國(guó)農(nóng)村里它存在著一個(gè)鄉(xiāng)紳”的階層，這個(gè)階層才是維護(hù)傳統(tǒng)習(xí)慣的主力而不是 村長(zhǎng)，用現(xiàn)代的詞匯我可以認(rèn)為在農(nóng)村里的 鄉(xiāng)紳”階層對(duì)于村長(zhǎng)是一種 權(quán)力制 約”。而現(xiàn)在的中國(guó)農(nóng)村已經(jīng)缺乏這一因素，這

9、才是造成秋菊困惑的主因。這說(shuō)明實(shí)際上傳統(tǒng)的東西已經(jīng)被破壞了 ，我認(rèn)為如果 鄉(xiāng)紳們”依然存在，那么秋 菊的問(wèn)題就可以得到解決無(wú)論村長(zhǎng)道歉與否。因?yàn)檫@時(shí)候的村長(zhǎng)只是純粹的運(yùn)動(dòng)員”南不再兼任 裁判員”。其實(shí)中國(guó)的習(xí)慣或慣例存在的基礎(chǔ)便是宗法倫理 ，但隨著 社會(huì)的發(fā)展，宗法倫理正在被破壞。這種破壞可能有政府行政的因素（比如一些鄉(xiāng)村 的合并，也可能是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然的結(jié)果（比如遷徙相對(duì)以前更便利、外來(lái)文化的 影響?？傊@種破壞造成了一種習(xí)慣依舊存在但蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004頁(yè)30。蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3月修訂版,2004頁(yè)49。依照習(xí)慣解決

10、問(wèn)題的地方已經(jīng)消失。所以秋菊希望討要一個(gè)說(shuō)法只有去法院，而法院它是不遵照習(xí)慣的。盡管我非常同意蘇力先生關(guān)于中國(guó)法治體系應(yīng)當(dāng)依靠本土資源的觀點(diǎn)，但我不認(rèn)為法律與習(xí)慣兩者之間在立法上能得到有機(jī)的統(tǒng)一，這種相互妥協(xié)和合作在實(shí)踐 中非常困難。因?yàn)閷?shí)際上隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的習(xí)慣是在不斷的變化當(dāng)中的， 比如前面說(shuō)的 鄉(xiāng)紳”階層的消失。我認(rèn)為法律與習(xí)慣沖突的妥協(xié)和合作不僅僅只是 在立法上，更加重要的是要有一個(gè)行之有效的調(diào)解機(jī)構(gòu)，類似于 鄉(xiāng)紳”或者現(xiàn)在城市 里的居委會(huì)。對(duì)于一些普通的糾紛與沖突能夠合理地弱化和解決，這樣既可以達(dá)到 尊重大家的習(xí)慣同時(shí)又能減少司法成本。三、犯罪行為與法律規(guī)避蘇力在法律規(guī)避和

11、法律多元一文中舉了一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)同時(shí)也是很典型的私 了案例，即男青年在約會(huì)期間強(qiáng)奸女青年后女方提出私了以結(jié)婚及賠償為條件。這 是非常典型的法律與習(xí)慣的沖突，案例中的當(dāng)事人采取私了的方式就是選擇了遵照 習(xí)慣，蘇力認(rèn)為這是一種法律規(guī)避。對(duì)于這個(gè)案例，蘇力認(rèn)為選擇法律規(guī)避實(shí)質(zhì)上是 對(duì)于受害者有利，因?yàn)檫@取決的當(dāng)時(shí)社會(huì)的環(huán)境。蘇力以他清晰且嚴(yán)密的邏輯論證 了老百姓為何會(huì)選擇民間法而非制定法，以及民間法與制定法的沖突之間的法律規(guī) 避產(chǎn)生必然性。我非常贊同蘇力對(duì)于民間法和制定法這兩者之間的論述，法律規(guī)避的問(wèn)題實(shí)質(zhì) 上還是借助本土資源的問(wèn)題。但是我認(rèn)為蘇力先生有時(shí)過(guò)于借助本土資源了 ，這一 點(diǎn)是我所不能認(rèn)同的。在前面的一個(gè)案例之中，私了對(duì)于女青年來(lái)說(shuō)無(wú)疑是最好的解決方式，但是對(duì)于 整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)未必如此。因?yàn)槲艺J(rèn)為犯罪行為它侵害的不僅僅是受害者的利益與權(quán) 利，它在侵害受害者的同時(shí)也影響著整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。就像前面所指出的那樣，社會(huì)的習(xí)慣和傳統(tǒng)實(shí)際上也是在變化之中的。此時(shí)如果我們一味地相信本私了的作用，那可能會(huì)產(chǎn)生一種縱容犯罪的結(jié)果。我認(rèn)為對(duì)于法律規(guī)避的選擇，這實(shí)際上是一個(gè)價(jià)值觀的選擇，若一味地移植法律 或者借助本土資源均是不妥的。特別是對(duì)于犯罪行為的處理 ，必須更加的謹(jǐn)慎。如 果我們過(guò)于依靠民間法來(lái)解決問(wèn)題，那可能會(huì)使得大家懷疑制定法的作用。在民間法和制定法的互動(dòng)過(guò)程之中，必須有主次之分