1、編號(hào):本資料為word版本，可以直接編輯和打印，感謝您的下載合同法精解,江平甲方：乙方：日期：說(shuō)明：本合同資料適用于約定雙方經(jīng)過(guò)談判、協(xié)商而共同承認(rèn)、共同遵守的責(zé)任與 義務(wù)，同時(shí)闡述確定的時(shí)間內(nèi)達(dá)成約定的承諾結(jié)果。文檔可直接下載或修改，使用 時(shí)請(qǐng)?jiān)敿?xì)閱讀內(nèi)容。篇一：解析合同法：合同和合同書 合同法：合同和合同書張谷、王爽關(guān)鍵詞：合同法/合同行為/債法上的合同/債權(quán)合同/合同 書/成立要件內(nèi)容提要：文章介紹了合同法之產(chǎn)生過(guò)程，指出它是一部復(fù)合繼受、民商合一的法律，并從理論上剖析了 合同法第2條中 “合同”概念的內(nèi)涵和處延，同時(shí)指出合同法第36條中“法定或約定的書面形式”應(yīng)為成立要件。1999年3

2、月15日中華人民共和國(guó)合同法由九屆人大二次會(huì)議通過(guò)，同日公布，并于 1999年10月1日施行。 這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 發(fā)展的產(chǎn)物，也是民法學(xué)界不懈努力的成果。早在1992年，就有學(xué)者指出，“立法工作的立足點(diǎn)應(yīng)該從產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)方面轉(zhuǎn)移到商品經(jīng)濟(jì)上來(lái)。民法通則條文規(guī)定過(guò) 于原則，應(yīng)該修正、補(bǔ)充，尤其是債權(quán) 部分是保障經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn) 的重要規(guī)范，只有十條法律，與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家相 比，就會(huì)在 對(duì)外貿(mào)易中發(fā)生極大困難和被動(dòng)。如果民法通則暫不 修 改，也應(yīng)該先制定一部比較詳盡，可共同應(yīng)用于各種合同的總則來(lái)，包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系中重要環(huán)節(jié)，如債的成立和效力、債的履行和不履行、債的轉(zhuǎn)移和變更、債務(wù)的擔(dān)保和債權(quán)的保全、債的清償和提存等

3、等，（注：徐開墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第151頁(yè)。）我國(guó)已 頒布經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法等三部合同法，內(nèi)容既有主體不同，也有客體差異，但大部分條文相互類同或重復(fù)，少數(shù)規(guī)定還有矛盾。（注：徐開墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第151頁(yè)。）并建議“我國(guó)國(guó)內(nèi) 法應(yīng)綜合三法作總的原則性規(guī)定， 訂立一部各種主體可共同適用的合 同法，以適應(yīng)國(guó)際交往。 如有特殊情況，可另由特別法規(guī)定，以利經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)。”（注：徐開墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第152? 153頁(yè)。）合同法對(duì)合同的訂立程序，成立和有效，必須具體明確，法律對(duì)要約與承諾必

4、須有詳盡具體的規(guī)定為求合同法內(nèi)外基本統(tǒng)一，我國(guó)國(guó)內(nèi)法似可參照公約（按指聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公同公約）斟酌國(guó)情進(jìn)行修改，以利于改革開放?！保ㄗⅲ盒扉_墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第153頁(yè)。）1993年，更有學(xué)者提出中華人 民共和 國(guó)合同法應(yīng)包括通則和各種合同兩部分。其中通則更分為：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3 ）合同 的內(nèi)容，（4）合同的效 力，（5 ）雙務(wù)合同，（6）涉他合同，（7 ）合同的解除和終止。各種合 同中應(yīng)該具備傳統(tǒng)民法中的主要合同類型，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中有重要作用的一些合同關(guān)系，而宜于在其他單行法中規(guī)定者不必納入合同法。（注：謝懷杖：論制定適應(yīng)社會(huì)主義

5、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法問(wèn)題，中國(guó)法學(xué)，1993年第2期。）自1993年底起，經(jīng)過(guò) 12所院校的努力，1994年底形成合同法（建議草案）共34章528條（第一稿）（注：載于梁慧星主編：民商法論叢第四卷，法律 出版社，1995年版，第439? 539頁(yè)。）以此為基礎(chǔ)，全 國(guó)人 大法制工作委員會(huì)先后于1995年10月形成合同法（試擬稿）（第二稿），1996年6月7日形成合同法 （試擬稿）共 29章376條（第三稿），1997年5月14日形成合同法 （征 求意見稿），共30章390條（第四稿），1998年8月形成 合同法（草案）（第五稿），提請(qǐng)九屆人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的決定，將合同法

6、草案全文公布（見1998年5月法制日?qǐng)?bào)和 1998年9月7日人民日?qǐng)?bào)）, 廣泛征求意見。合同法草案經(jīng)九屆人大常委會(huì)第四次、第五 次、第六 次、第七次會(huì)議審議，又先后形成了四次審議稿，并最終產(chǎn)生了提交九屆人大二次會(huì)議審議的中華人民共和國(guó)合同法 （草案），（注：江平主編：中華人民共和國(guó)合同 法精解， 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年3月版，前言第 2頁(yè)。）最后近三千名人大代表 中，以79名反對(duì)124名棄權(quán)順 利通過(guò)了合同法，結(jié)束了我國(guó)合同法制中“三足鼎立”的局面，為我國(guó)未來(lái)民法典，尤其是其中的債法部分的制定 打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，因而也是我國(guó)民事立法中的一件 大事。新的合同法是一部復(fù)合繼受的法律，雖然以

7、大陸法系債法內(nèi)容為主，兼采英美合同法中的一些制度，如要約的可撤銷（18條）、先期違約 （68條、69條、108條）、法定一般解 除權(quán)的條件吸收了根本違約的因素（94條）、一元論的違 約形態(tài)（107條）、違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則（113條第1款）、減少損失規(guī)則 （119條）；雖然以德國(guó)法系的債法為主，兼采法國(guó)法系的一些制度，如債權(quán)人的代位權(quán) （73條）、債權(quán) 人的撤銷權(quán) （74條），不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)需要解除合同（94條（一），違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規(guī)定（107條、113條）；雖然 以德國(guó)之成文債法為主，兼采德國(guó)法院通過(guò)判例所形成之習(xí)慣法，如締約過(guò)失責(zé)任 （42條）。新的合

8、同法還廣泛借鑒和參考了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定，如要約不得撤銷之情形（19條）、對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更（30條），買賣合同中的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)中的許多規(guī)定。當(dāng)然，從合同的角度 （而非抽象的債的角度 ）進(jìn)行如此廣泛的復(fù)合繼受，不能不產(chǎn)生問(wèn)題，今后的實(shí)踐會(huì)證明這一點(diǎn)盡管理論界對(duì)民商合一還是分立尚有爭(zhēng)論，但無(wú)疑，新的合同法是一部民商合一的立法。故除買賣之外，對(duì)借款合同、建設(shè)工程合同、融資租賃合同、運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合 同、行紀(jì)合同等有關(guān)商事營(yíng)業(yè)的合同都作了規(guī)定。并且也在一定程度上對(duì)民事合同和商事合同進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，如借款合 同原則上是諾成性的（196條）、要式的（197條1款）、有償 的（196條），而自

9、然人之間的借款合同原則上則是實(shí)踐性的（210條）非要式的 （197條1款但書）、無(wú)償?shù)模?11條）。必須指出的是，由于新的合同法是調(diào)和、折衷的產(chǎn)物，（注：謝懷：由合同法想到的幾點(diǎn)問(wèn)題，法 學(xué)家 1999年第3期，第69頁(yè)。）從而在一些具體規(guī)定上 未臻完善， 如受詐欺， 脅迫訂立之合同， 因損害的對(duì)象不同， 而異其效力（52條第一項(xiàng)，54條第二款），有違平等原則。同時(shí)，由于理論準(zhǔn)備上的不足，以及立法技術(shù)上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其間，有些規(guī)定的含義尚待澄清，有些欠缺的地方還深望最高法院通過(guò)司法解釋去彌補(bǔ)，對(duì)此，將另文探討。本文僅就以下問(wèn)題略抒淺見。一、合同法第 2條的“合同”應(yīng)有三種含義

10、在民法中，合 同或指稱合同行為，或指稱合同書，還可指稱合同債。合同行為實(shí)際上就是雙方法律行為（協(xié)議），依其所可生特定法律后果之不同，可分為財(cái)產(chǎn)合同和身份合同， 前者又 包括債權(quán)合同、物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，后者包括婚約、結(jié)婚及收養(yǎng)等。合同行為，依法定或當(dāng)事人約定，而需具有簽名之文書者，謂為合同書。物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同，不能產(chǎn)生合同債，蓋當(dāng)事人無(wú)此意思也。結(jié)婚或收養(yǎng)等身份 合同，產(chǎn)生夫妻關(guān)系或親子關(guān)系，其中雖亦 包括債之關(guān)系， 但系由法律規(guī)定所生，且應(yīng)規(guī)定于身份法上，故暫不 具論。所以唯債權(quán)合同，可為合同債之發(fā)生原因。然債權(quán)合同非必生合同債之關(guān)系。因?yàn)橹挥幸婪ǔ闪⒌膫鶛?quán)合同，對(duì)當(dāng)事人才具有法律約束

11、力，始能在當(dāng)事人間生合同債的關(guān)系。從而，在一般情況下，雖 無(wú)合同書，只要有債權(quán) 合同，就足生合同債；但法定或約定 要求有書面， 未有書面，而有 爭(zhēng)議者， 常致債權(quán)合同不成立，不產(chǎn)生合同債，但可能產(chǎn)生法定債。合同法是債法的重要組 成部分，以調(diào)整合同債之發(fā)生、變更、消滅為 職志，故債權(quán) 合同為合同法之主要調(diào)整對(duì)象，各國(guó)債法概莫能外。新合同法第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，此處的“合同”應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)性的合同，而且債權(quán)合同必包含于其中。但此處的“合同”是否僅限于債

12、權(quán)合同，則是有爭(zhēng)議的。民法通則第 84條規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”第85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。已故的 張佩霖教授曾指出，民法通則第 85條對(duì)合同的定義是不科 學(xué)的，理由是結(jié)婚也符合 85條之定義， 但按我國(guó)民法理論，則婚姻決不是民事合同，因而會(huì)產(chǎn)生“符合合同的定義，但 卻又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的兩 個(gè) 或兩個(gè)以上的民事主體之間的協(xié)議，其訂立合同的目的或后果必須是產(chǎn)生、變更或消滅一定的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則往往不是某種獨(dú)立的合同，而是合同履行過(guò)程中

13、的某種變化或結(jié)果。將變更或解除合同的協(xié)議理解為“變更或消滅民事 權(quán)義關(guān)系的新協(xié)議”一一新合同， 是不妥的，這只能理解為 原合同的變更或消滅，而不能認(rèn)為是新合 同。（注：江平、 張佩霖：民法教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1990 年版，第 183? 186 頁(yè)。）梁慧星教授在論我國(guó)民法合同概念一文中，將合同限定為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，逕認(rèn)85條之“民事關(guān)系” 僅指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，其理由：（1）我國(guó)民法不承認(rèn)有所謂物 權(quán)合同，（2）按我國(guó)民事 立法非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意均不屬于“合同”，而是當(dāng)事人的“合意” ，（3）民法通則84條以合同為債的發(fā)生根據(jù)。（注：梁慧星：民法學(xué)說(shuō)判 例與立法研究，中國(guó)政

14、法大學(xué)出版社，1993 年版，第 243 ? 244 頁(yè)。）雖然兩位先生結(jié)論都認(rèn) 85條之“合同”為債權(quán)合同，但立論之根據(jù)不盡相同。張佩霖教授既考查了 85條中的“民 事關(guān)系”，加以限定，同時(shí)又注意到 85條中“變更、終止” 并非是設(shè)權(quán)性的。梁慧 星教授似乎從體系解釋的角度先將“民事關(guān)系”限定在“債之關(guān)系”，進(jìn)而將“合同”限定為 發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，然后把不生 債權(quán)債務(wù)之效果的物權(quán)合同和身份合同統(tǒng)統(tǒng)排除出去，而未顧及“變更、終止” 一語(yǔ)。另 一方面，梁先生似乎在其他地方將雙方法律行為等同于合同行為，（注：梁慧星：民法總論，法律出版社，1996年版，第154頁(yè)。）而張先生則坦承，關(guān)于合同，“

15、科學(xué)、準(zhǔn)確的定義究竟應(yīng)該怎樣下呢這暫時(shí)還提不出來(lái)?！?“應(yīng)該通 過(guò)共同研究，把它修改得更科學(xué)、更準(zhǔn)確?！保ㄗⅲ呵敖?、張佩霖：民法教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990年版，所 揭書，第183頁(yè)。關(guān) 于合同 的 概念， 參見 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract （11 版），第 547、548 頁(yè)。）由于合同 法第二條第一款類于民法通則第 85條，只是主體中增加了 “其 他組織”，將“民事關(guān)系”置換 為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”而已。因此兩位先生的觀點(diǎn)仍支配 著坊間合同法著作中的通行見解。對(duì)此，筆者提出不

16、同看法， 我們以為，民法通則 85條中的合同和合同法第2條 中的合同不限于“債權(quán)合同”。理由如下：第一，從我國(guó)民事立法的體例來(lái)看，系仿效德國(guó)民法，將財(cái)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)。Savigny從“法律關(guān)系” 出發(fā)，即“個(gè)人意志對(duì)于外在世界獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，認(rèn)為 不可避免的要區(qū)分為無(wú)自由意志的物的領(lǐng)域，與同樣有自由 意志的人的領(lǐng)域，而各展現(xiàn)其特色。物權(quán)是對(duì)特定物的支配，債權(quán)則只是對(duì)人為“一定行為”的請(qǐng)求。物權(quán)必然是絕對(duì)的、標(biāo)的物范圍特定且排他的，從而需要公示及類型法定責(zé)權(quán)則是相對(duì)的、可以不涉及任何物或縱有涉及范圍也不確定、且不當(dāng)然排他，故原則上也無(wú)需公示或限定其類型。再者，我國(guó)民事立法規(guī)定了 “法

17、律行為”，此乃從許多交易制度里高度抽象出的概念，它是一種經(jīng)由自由意志的展現(xiàn)而對(duì)外發(fā)生一定法律效力的行為，從而法律行為的效力一定緊扣在行為人所表示的意思上。其中負(fù)擔(dān)行為使一方負(fù)擔(dān)義務(wù)、他方取得請(qǐng)求權(quán) (Anspruch),處分行為則使一方喪失或減少、 而由他方取得某種權(quán)利(Recht)。(注：梅仲協(xié)：民法要義101段，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版。)兩者 性質(zhì)上皆為自由意志單方或相互的篇二：評(píng)合同法第 134條內(nèi)容提要有人認(rèn)為合同法第134條確立了具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的所有權(quán)保留制度，具有重要意義；有人認(rèn)為合同法第134條是合同法第 133條前半句“標(biāo)的物 的所有 權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的除外

18、條款，是對(duì)買賣合同中所有權(quán)附條件轉(zhuǎn)移的規(guī)定。筆者認(rèn)為：合同法第134條不具有任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是立法技術(shù)上的一個(gè)敗筆：因?yàn)閷⑵浣忉尀椤八袡?quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的除外條款，與合同 法第133條內(nèi)容重疊；將其解釋為是關(guān)于擔(dān)保方式的所有權(quán)保留制度的規(guī)定，缺乏最起碼的制度設(shè)計(jì)，法律依據(jù)不足；第134條中的“未履行”含義不明，將其用于指導(dǎo)實(shí)踐，容易產(chǎn)生混亂。筆者建議對(duì)其進(jìn)行立法解釋或司法解釋以統(tǒng)一 認(rèn)識(shí)，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)ζ溥M(jìn)行修改，使其能準(zhǔn)確 地反映立 法者的立法意圖，實(shí)現(xiàn)立法目的。關(guān)健詞買賣合同、所有權(quán)保留、附條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移一、合同法第 134條的內(nèi)容及其學(xué)者對(duì)它的解釋中華人民共和國(guó)合同法第134條規(guī)定：“

19、當(dāng)事人 可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人?！睂?duì)此條不同學(xué)者的解釋（筆者在引用時(shí)，對(duì)文字作了刪減，但絕對(duì)沒有因刪減而影響到作者的原意。之所以大段引用，一是想讓大家更清楚了解有關(guān)合同法第134條的 不同觀點(diǎn)，二是免去大家查閱之苦。）如下：1、江平主編中華人民共和國(guó)合同法精解（以下簡(jiǎn) 稱精解）中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年3月第一版第113-114頁(yè)本條是對(duì)出賣人保留標(biāo)的物所有權(quán)的規(guī)定。保留所有權(quán)，即對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移附加條件，只有在賣方所附加的條件得到滿足時(shí)，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移到買方。本條對(duì)所有權(quán)保留的條件作了嚴(yán)格的限制，即只有在買受人未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)時(shí)

20、，出賣人才能保留標(biāo)的物的所有權(quán)。也就是說(shuō)，在買賣合同中，當(dāng)事人之間不能隨意約定出賣人保留標(biāo)的物所有權(quán)的條件，而只能約定買受人違約的情況下，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。如果當(dāng)事人的約定違反了本條的規(guī)定，如對(duì)于一個(gè)分期付款買賣，當(dāng)事人在本條的規(guī)合同中約定，只有在買受人支付全部?jī)r(jià)款時(shí)，買受人才能取 得標(biāo)的物所有權(quán)，這個(gè)約定就屬于無(wú)效約定，因?yàn)樗`反了定，約定保留所有權(quán)的條件只能是買受人的違約行為的要求。（未履行指違約）2、胡康生主編中華人民共和國(guó)合同法釋義（以下 簡(jiǎn)稱釋義）法律出版社 1999年4月第一版第213頁(yè) 本條是關(guān)于買賣合同中標(biāo)的物所有權(quán)保留條款的規(guī)定。買賣合同中的所有權(quán)保留條款，是標(biāo)的物所有

21、權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題中的重要內(nèi)容。各國(guó)法律都允許當(dāng)事人通過(guò)約定這樣的條款來(lái)明確標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。3、全國(guó)人大常委會(huì)法工委張桂龍、劉淑強(qiáng)等編著合同法詳解（以下簡(jiǎn)稱詳解人民法院出版社 1999年4月第一版第 239頁(yè)本條是一個(gè)授權(quán)性的法律規(guī)范。根據(jù)本章的有關(guān)規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本條規(guī)定就是一個(gè)除外條款。本條規(guī)定的保留標(biāo)的物所有權(quán)條款，是指出賣人在合同履行過(guò)程中在一定條件下仍然對(duì)標(biāo)的物具有所有權(quán)。也就是說(shuō)，即使受讓人已經(jīng)對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行了占有、使用、收益，也并不意味著對(duì)該標(biāo)的物具有了所有權(quán)的所有權(quán)權(quán)能，即沒有對(duì)該標(biāo)的物的處分權(quán)，如果受讓人對(duì)該標(biāo)的物

22、進(jìn)行了處分，則屬于一種違約行為，應(yīng)受到法律的懲處。對(duì)于該條款，當(dāng)事人可以在合同中約定，也可以在合同之外單獨(dú)進(jìn)行約定。但是不管如何約定，買賣合同的當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，如果沒有書面形式，而又沒有證據(jù)證明存在約定保留所有權(quán)條款的，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行合同法的有關(guān)標(biāo)的物轉(zhuǎn)移所有權(quán)時(shí)間的規(guī)定。4、申衛(wèi)星所有權(quán)保留制度一般理論研究（載王利明 主編物權(quán)法專題研究（下）1500-1530頁(yè)）合同法第134條確立了我國(guó)的所有權(quán)保留制度，具有重要意義。可以看出，不同學(xué)者對(duì)第 134條理解的深度和廣度是 不一樣 的。但有一點(diǎn)是形成了上述對(duì)第134條的解釋不是在 法律適用層面對(duì)法律條文含義的界定。上述解釋不僅僅限于對(duì)條

23、文的理解，更多的是對(duì)該條所涉及的所有權(quán)保留理論的介紹，其中的一些內(nèi)容是絕對(duì)不能從第134條解釋出來(lái)的，比如“簡(jiǎn)單的所有權(quán)保留”、“擴(kuò)張的保留所有權(quán)條款”等概 念。上述解釋都認(rèn)為合同法第 134條是關(guān)于 買賣合同中 標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定，但第134條對(duì)所有權(quán)保留進(jìn)行了哪些方面的規(guī)范則；2、所有權(quán)保留條款是有利于出賣人的條款。但根據(jù)上述解釋中對(duì)所有權(quán)保留的解釋，可以看出他們對(duì)所有權(quán)保留的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一致：有的認(rèn)為所有權(quán)保留是當(dāng)事人約定的買賣合同中所有權(quán)附條件轉(zhuǎn)移；有的認(rèn)為所有權(quán)保留是一種擔(dān)保物權(quán)。值得注意的是，其中一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為 當(dāng)事人之間不能隨意約定出賣人保留標(biāo)的物 所有權(quán)的條件，而只能約定買受人

24、違約的情況下，標(biāo)的物所有權(quán)屬于 出賣人， 并舉例說(shuō)如果一個(gè)分期付款買賣，當(dāng)事人在合同中約定，只 有在買受人支付全部?jī)r(jià)款時(shí)，買受人才能取得標(biāo)的物所有權(quán)，這個(gè)約定就屬于無(wú)效約定.對(duì)法律的適用，離不開對(duì)法律條文的解釋。按照解釋者的身份， 對(duì)法律的解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋。立法解釋和司法解釋具有法律效力，學(xué)理解釋則沒有。但對(duì)某一法律條文進(jìn)行學(xué)理上的探討也是很有意義的。不管是立法解釋、司法解釋還是學(xué)理解釋，都是由研究法律 的人來(lái)操作的。雖然學(xué)理解釋不具有“法律效力” ，但 如果 對(duì)同一個(gè)法律條款有不同的學(xué)理解釋，那么，就不能排除司法實(shí)踐中也存在這種狀況。如果沒有針對(duì)該爭(zhēng)議法律條文的統(tǒng)一立

25、法解釋或司法解釋，不同的法官在判案時(shí)就可能因?yàn)椴煌睦斫庾鞑煌倪m用，最終導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一。理論上 對(duì)某一含義有爭(zhēng)議的法律條文展開充分 的探討，對(duì)正確理解 該法律條文的含義、為立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)制定針 對(duì)該條的 解釋提供參考不無(wú)意義。 上述不同學(xué)者對(duì)合同法第134條 的解釋，為我們理解該條的含義指出了兩個(gè)思考的方向。但是，上述解釋里筆者這里不想對(duì)上述解釋予以評(píng)論，只是想從法條本身對(duì)第 134條談些個(gè)人的看法，以期能拋磚引玉，并為我國(guó)合同法的完善盡綿薄之力。二、本人觀點(diǎn) 綜觀上述不同學(xué)者對(duì)合同法第134條的不同解釋，可以歸結(jié)為兩種觀點(diǎn)：有人認(rèn)為該條確立了具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的我國(guó)的所有權(quán)保留制度，具

26、有重要意義；有人認(rèn)為該條是合同法第133條前半句“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移”的除外條款，是對(duì)買賣合同中所有權(quán)附條件轉(zhuǎn)移的規(guī)定.筆者認(rèn)為：合同法第134條不具有任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是立法技術(shù)上的一個(gè)敗筆。理由如下：（一）、作為授權(quán)性法律規(guī)則，合同法第134條沒 有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容法律規(guī)則從內(nèi)容上可以分為義務(wù)性規(guī)則、授權(quán)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則（張文顯法哲學(xué)范疇研究中國(guó)政法大學(xué) 出版社XX年10 月第一版第50頁(yè)）。合同法第 134條屬 于授權(quán)性規(guī)則，從其用 語(yǔ)“可以”就可以判明，無(wú)須贅述。作為授權(quán)性規(guī)則的合同法第 134條，授權(quán)當(dāng)事人 可以在 買賣合同中約定“買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所

27、有權(quán)屬于出賣人”這么一個(gè)條款。但這樣的授權(quán)沒有什么實(shí)質(zhì)性的意義。合同自愿原則是合同法的一個(gè)基本原則，合同當(dāng)事人依據(jù)合同自愿原則可以自由決定合同 的內(nèi)容。只要沒有明確的禁止性規(guī)定，合同 的內(nèi)容沒有違反 法律、行政法規(guī)，沒有侵害國(guó)家、社會(huì)和其他人的利 益，法 律就不應(yīng)干涉。當(dāng)事人在買賣合同中約定“買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”，法律 沒有對(duì)此作出禁止性規(guī)定，也看不出這樣的約定會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人的利益造成什么不良影響，因此，即使沒有第 134條的授權(quán)，當(dāng)事人也可以作這樣的約定。所以，從這個(gè)角度 講，第134條顯得多余。從另一個(gè)角度看，立法者似乎想通過(guò)第134條保護(hù)出

28、賣人的利益，但僅僅憑此條作這樣授權(quán)性的規(guī)定，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。根據(jù)第134條的規(guī)定，合同中“買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”條款只有在雙方當(dāng)事人對(duì)此有“約定”時(shí)才有 效。而合同中是否包含這樣 的對(duì)出賣人有利的條款，取決于出賣人和 買受人能否協(xié)商一致，其實(shí)根本取決于買受人是否同意。（二）、將其解釋為規(guī)定“所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的除外條款，與合同法第 133條內(nèi)容重疊，也是不必要 的合同法第133條規(guī)定：“標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”從該條中很自然推導(dǎo)出當(dāng)事人可以自由約定標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間。如果當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移時(shí)間有明確

29、約定，依當(dāng)事人的約定；當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間的約 定可以排除 “標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起 轉(zhuǎn)移”的適用。 所以，如果認(rèn)為第 134條是排除適用合同法第 133條規(guī)定的“標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的條款，第134條的存在同樣是多余的。從立法效率上講，也是不經(jīng)濟(jì)的。（三）、將其解釋為是關(guān)于擔(dān)保方式的所有權(quán)保留制 度的規(guī) 定，缺乏制度設(shè)計(jì)的必要因素，法律依據(jù)不足 所有權(quán)保留條款，它是 指在所有權(quán)保留買賣中，當(dāng)事 人約定的買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)金的全部或一部分清償）成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)的條款。但所有權(quán)保留條款只是賦予了出賣人在

30、買受人履行支付價(jià)款或履行約定的其他義務(wù)之前“保留”標(biāo)的物所有權(quán)的一個(gè)權(quán)利，但對(duì)“所有權(quán)保留”的性質(zhì)沒有論及。所 有權(quán)保留的性質(zhì)在國(guó)外立法和學(xué)說(shuō)中，有兩 種觀點(diǎn)，其一視 所有權(quán)保留條款為當(dāng)事人約定的所有權(quán)附條件的轉(zhuǎn) 移，只發(fā)生債的效力；其二把出賣人基于所有權(quán)保留條款而享有的對(duì) 標(biāo)的物的所有權(quán)保留規(guī)定為或解釋為一種擔(dān)保物權(quán)事實(shí)上，我國(guó)法律對(duì)于所有權(quán)保留買賣是早就認(rèn)可的。早在最高人民法院制定的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見（試行）中，第84條就規(guī)定“財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移”?？梢娔菚r(shí)我國(guó)對(duì)所有權(quán)保留買賣在法律上就是認(rèn)

31、可的。 從我國(guó)合同法第 133條的規(guī)定中也可以得出目 前我國(guó)法律對(duì)所有權(quán)保留買賣也 是承認(rèn)的結(jié)論。從合同法第134條的內(nèi)容看，最多只能 認(rèn)為它是在第133條的基礎(chǔ)上對(duì)所有權(quán)保留買 賣的明確認(rèn)可， 如果想從中得出此條為我國(guó)建立了具有擔(dān)保物權(quán)的所 有權(quán) 保留制度的結(jié)論，筆者實(shí)在不敢認(rèn)同。在物權(quán)立法上，我國(guó)實(shí)行的是“物權(quán)法定原則”。正在 起草的物權(quán)法也是把“物權(quán)法定”原則作為立法的一項(xiàng)基本原則的。筆者認(rèn)為，盡管所有權(quán)保留對(duì)出賣人實(shí)現(xiàn)價(jià)金債權(quán)確有擔(dān)保作用；盡管立法者有將所有權(quán)保留作為物的擔(dān)保方式加以規(guī)定的意向（有的學(xué)者認(rèn)為，在起草擔(dān)保法 時(shí)，由于當(dāng)時(shí)對(duì)作為擔(dān)保制度的所有權(quán)保留還沒有研究透徹， 所以在擔(dān)

32、保法中沒有對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，使其成為明顯的法律漏洞。參見：崔建遠(yuǎn)：我國(guó)民法的漏洞及其補(bǔ)充，載吉 林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)1995年第一期。）；盡管許多學(xué)者一直在擔(dān)保物權(quán)的層次上研究所有權(quán)保留，以便為今后的立法提供充分的理論依據(jù)；盡管國(guó)外的一些國(guó)家和地區(qū)在立法上將其作為一種比較“完美”的物的擔(dān)保方式加以規(guī)定，但在我國(guó)法律把它作為物的擔(dān)保方式予以明確規(guī)定以前，把目前我國(guó)立法中認(rèn)可的所有權(quán)保留買賣中的所有權(quán)保留解釋為物 的擔(dān)保方式，缺少充分的法律依據(jù)。而且，作為擔(dān)保方式的所有權(quán)保留本身有一個(gè)完整的體系，在制度設(shè)計(jì)上就需要具有一定程度的確定性和嚴(yán)密性。如同抵押、質(zhì)押一樣，需要 在有關(guān)的擔(dān)保法律規(guī)范里對(duì)其概念、適

33、用范圍、成立生效要件、法律效力等一系列問(wèn)題予以明確規(guī)定。像我國(guó)合同法 第134條不足50字的授權(quán)性規(guī)定絕對(duì)建立不起來(lái)一種全新的、我國(guó)歷史上從來(lái)沒有過(guò)的、具有物權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保方式。（四）、第134條立法意圖不明，將其用于指導(dǎo)實(shí)踐，容易產(chǎn)生混亂。立法者在制定任何一個(gè)法律條款的時(shí)候，都應(yīng)該有一個(gè)明確的立法意圖，并用適當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言將其體現(xiàn)出來(lái)。通過(guò)對(duì) 第134條在實(shí)踐中 運(yùn)用結(jié)果的考察，不能確定立法者的立法意圖。第134條授權(quán)當(dāng)事人約定在買受人“未履行”支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。 按字面意思，“未履行”指一種當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)的一種狀態(tài)。但這種狀態(tài)產(chǎn)生的原因有兩個(gè)：其一，因未到合同

34、約定 的履行 日期，所以買受人“未履行”；其二，買受人違約而“未履 行”。在合同法第七章“違約責(zé)任”里，對(duì)當(dāng)事人違約行為的描述只有一處用的是“未”（即第109條，具體內(nèi)容 是：當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者其他報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。），其他地方用的都是 “不”履行?！拔础?只表明了一種狀 態(tài)，而“不”則含有違約人主觀上的一種傾向。筆者認(rèn)為，對(duì)違約責(zé)任的描述，用“不”更確切些。第134條中的“未履行”到底指的是哪一種情形，擬或兩者都 包括？模擬合同實(shí)踐中當(dāng)事人可能為第134 條提示性約定的情形，可能有助于我們對(duì)此的分析眾所周知，買賣合同是典型的雙務(wù)合同。出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)和買受

35、人支付價(jià)款互為對(duì)價(jià)。出賣人的主要 義務(wù)是交付標(biāo)的物 并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人的主要義 務(wù)是支付價(jià)款。出賣人交付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)和買 受人支付價(jià)款這三者之間關(guān)系密切， 而且在買賣合同中當(dāng)事 人約定的三者之間的不同順序直接影響到雙方 當(dāng)事人的權(quán) 利義務(wù)。當(dāng)事人對(duì)三者之間的順序約定，一般有以下幾種 模式：第一，約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)、出賣人交付標(biāo)的物和買受人支付價(jià)款同時(shí)履行。第二，約定買受人先支付價(jià)款，出賣人后交付標(biāo)的物和 轉(zhuǎn)移標(biāo)的 物的所有權(quán)。第三、約定出賣人先交付標(biāo)的物由買受人占有，但只有 買受人支 付了價(jià)金或履行了約定的其他義務(wù)后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給買受人。第四、約定出賣人先交付標(biāo)的物并同時(shí)轉(zhuǎn)

36、移標(biāo)的物所有權(quán)，買受人后支付價(jià)款。第五，約定出賣人先交付標(biāo)的物，買受人后支付價(jià)款，但沒有約定標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間。在第一或第二種模式里，出賣人沒有必要提出在合同中約定“買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”。因?yàn)槌鲑u人在這兩種模式里沒有實(shí)現(xiàn)價(jià)金的風(fēng)險(xiǎn)。在第三種模式里，當(dāng)事人約定里含有“買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”的意思。分析第三種模式里當(dāng)事人的意思表示，應(yīng)該可以得出這樣的結(jié)論：只要買受人沒有履行支付價(jià)金或約定的其他義務(wù)，標(biāo)的物的所有權(quán)就屬于出賣人，而不管買受人未履行義務(wù)是 因?yàn)槲吹铰男衅谙捱€是違約。此時(shí)，“未履行”有復(fù)數(shù)含義。通常意義上的

37、所有權(quán)保留買賣指的就是這種情形。在第四種模式里，買受人在未支付價(jià)款的情況下，先占有標(biāo)的物并享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，這顯然對(duì)出賣人不利。出賣人除非對(duì)買受人非常信任，否則，需采取一定的擔(dān)保方式以確保價(jià)金的實(shí)現(xiàn)。出賣人可以選擇要求買受人提供保證、 抵押、或質(zhì)押這三種傳統(tǒng)的擔(dān)保 方式。如果出賣人不采用上 述傳統(tǒng)的擔(dān)保方式，而是在合同中約定 “買受人未履行支付 價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”，這種約定法律沒有禁止性規(guī)定，這樣的約定應(yīng)當(dāng)有效。但此時(shí)“未 履行”只 能作“違約”講。然而依這種解釋，在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果呢？在買受人違約之前，標(biāo)的物的所有權(quán)自出賣人交付時(shí)起就歸買受人所有，這種狀態(tài)一

38、直持續(xù)到合同約定的買受人履行債務(wù)的日期到來(lái)。如果買受人按約履行支付價(jià)款或其他義務(wù)，標(biāo)的物所有權(quán)權(quán)屬不發(fā)生變 化，屬于買受人 所有；但在買受人違約時(shí)即買受人到期未履行支付價(jià) 款或者 其他義務(wù)時(shí)，買受人喪失對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，這時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)由買受人轉(zhuǎn)移給出賣人，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人，即標(biāo)的物所有權(quán)經(jīng)歷了由出賣人 T買受人T出賣人的變更。此種模式與上述第三種模式產(chǎn)生的法律結(jié)果是不同的。在第三種模式里，在買受人 篇三：合同法中間接代理和行紀(jì)的沖突與選擇 摘要：我國(guó)合同法第 402條、第403條分別植入 了英美法 系的隱名代理制度和未披露委托人的代理制度，即 間接代理制度；卻同時(shí)又在第22章規(guī)定行紀(jì)

39、合同，是為承襲大陸法系的行紀(jì)制度。由于間接代理和行紀(jì)基本對(duì)應(yīng)卻又不相容，這種既意圖保持大陸法系特點(diǎn)又意圖融入英美法系特色的做法所導(dǎo)致了制度的重疊和體系的沖 突。關(guān)鍵詞：間接代理行紀(jì)一、間接代理和行紀(jì)沖突的產(chǎn)生合同法的第 402條借鑒了英美法隱名代理制度，第 403條借鑒了未披露委托人的代理。隱名代理和未披露委托 人的代理都是代理人以自己的名義，為本人計(jì)算，而 為民事 行為，所以這兩種代理可以統(tǒng)稱為間接代理。同時(shí)， 合同 法第22章卻又承襲了大陸法中的行紀(jì)制度。行紀(jì)制度與間接代理制度之間有很多相似之處，除了都是為了本人的利益以自己的名義為本人辦理委托事務(wù)，這兩種制度都涉及兩 種法律關(guān)系，內(nèi)部的委

40、托關(guān) 系和外部的代理關(guān)系，兩者所具 有的功能也都基本相同。然而，我國(guó)合同法在引進(jìn)間接代理的同時(shí)保留行紀(jì)的做法就產(chǎn)生了兩種相似 法律制度相 互沖突的問(wèn)題。二、學(xué)者對(duì)沖突解決方法的爭(zhēng)論（一）、現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)的解決方法有的觀點(diǎn)是：以受托人名義對(duì)外為委托人從事貿(mào)易行為 的，在不得適用合同法第 402條、 403條的情形下，適 用行紀(jì)合同的規(guī)定，合同直接約束受托人與第三 人。也有 學(xué)者提出，根據(jù)合同法第 423條規(guī)定：本章沒有規(guī)定 的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于行紀(jì)合同似乎也可以 適用在合同法委托合同中規(guī)定的第402條以及第403條。還有學(xué)者提出，從合同法第 423條的規(guī)定來(lái)看，行紀(jì) 制度相對(duì)于委托合

41、同 來(lái)說(shuō)是特別法，特別法的適用優(yōu)先于普通法是法律適用的基本原則之一，因此，對(duì)于行紀(jì)行為應(yīng)當(dāng) 優(yōu)先適用行紀(jì)合同的規(guī)定。（二）、打破現(xiàn)有法律框架的解決方法有學(xué)者認(rèn)為，解決上述問(wèn)題的路徑應(yīng)是舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的等同論作為我國(guó)商事代理制度的唯一理論基礎(chǔ)。與此相適應(yīng)，取消合同法第421條的規(guī)定，以第 402、403條一般適用之。相反的觀點(diǎn)是，認(rèn)為間接代理制 度過(guò)大于功，應(yīng)予以廢除，可從完善行紀(jì)制度的角度來(lái)調(diào)整和規(guī)范廢除間接代理后的相關(guān)制度和利益。有些學(xué)者則對(duì)日后出臺(tái)的民法典寄予厚望，如有主張?jiān)趥幏謩t部分仍可規(guī)定委托合同，取消行紀(jì)合同一章的獨(dú)立地位及稱謂，可單就其尚可保留的特殊性制度獨(dú)設(shè)一節(jié)，

42、并將其并入委托合同一章中。有人更進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)有必要在民法典代理章程中規(guī)定間接代理制度。而間接代理中 未規(guī)定的事項(xiàng)，可準(zhǔn)用行紀(jì)合同有關(guān)規(guī)定。 完全不同的觀 點(diǎn)是，在建立民法典時(shí)應(yīng)該重新構(gòu)建民事代理制度，將行紀(jì)納入間接代理制度，在具體適用時(shí)應(yīng)區(qū)分兩者的適用范圍而區(qū)別適用。三、法律解釋的路徑從合同法 的編排來(lái)看，間接代理被安 排在第21章，行紀(jì)在第22章，是并列關(guān)系。雖然在行紀(jì)合同一章中規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定，但是這種參照適用只是因行紀(jì)和委托有許多共同特征，并不表明它們是普通和特殊的從屬關(guān)系，行紀(jì)合同也是一種獨(dú)立的有名合同。合同法起草人之一江平教授的中華人民共和國(guó)合同法精解一

43、書中認(rèn)為第 423條規(guī)定行紀(jì)合同可以參照委托合同的事項(xiàng)并不包括第 402條和第403條。所以，不存在行紀(jì) 比間接代理優(yōu)先適用。當(dāng)然，間接代理優(yōu) 先于行紀(jì)適用也沒有依據(jù)。另外，由于間接代理與行紀(jì)間的重疊很 多，區(qū)分兩 者適用范圍變得困難重重。筆者提出的方法是在以自己名 義 為他人行為的情況下，按照每種制度特點(diǎn)來(lái)劃分各自適用范圍，剩余交叉部分則采競(jìng)合的方式供當(dāng)事方自由選擇。具體說(shuō)來(lái)，間接代理的情況是：為委托人從事除貿(mào)易活動(dòng)以外的其他民事法律行為的；只公開與委托人間代理關(guān)系的；單方授權(quán)的；無(wú)償?shù)摹Ｐ屑o(jì)是：既表明為委托人而行為又提示委托人姓名的；受托人不履行披露義務(wù)的。如果是以上六種情形，那么就分別適

44、用各自所確定的制度，否則可任由當(dāng)事人選擇適用。四、破舊立新的路徑 筆者認(rèn)為，不宜再將間接代理與行紀(jì)同時(shí)規(guī) 定。如采用 行紀(jì)制度， 那么顯然將作出大量的改造。從國(guó)際立法層面看，國(guó)際貨物銷售代理公約、1998年11月版本歐洲合同法原則和代理法適用公約均拋棄了大陸法系的名義標(biāo)準(zhǔn)，而更多地采用了英美法的觀點(diǎn)，引入不公開本人身份的代理制度。（10）從各國(guó)立法層面看，法國(guó)破產(chǎn)法第 575條、德國(guó)商法典第 392條第2項(xiàng)都明確了行紀(jì)中委托人與第 三人之間的直接法律關(guān)系。斯堪的納維亞法在購(gòu)貨行紀(jì)人的場(chǎng)合也確認(rèn)了委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。瑞士法在認(rèn)定第三人與代理人之間的特殊利益時(shí)，比德國(guó)法規(guī)定得還為充分

45、。（11）可以看出這樣一種趨勢(shì)，在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家 直接代理的名義標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)開始松動(dòng)，已紛紛開始對(duì)原有的行 紀(jì)制度進(jìn)行改造與突破，這樣的趨勢(shì)最終所導(dǎo)致的結(jié)果就是 直接移植英美法系的間接代理制度。因此，與其在不符合時(shí) 代需要、跟不上實(shí)踐需求的行紀(jì)制度上作出大刀闊斧的變革，不如破舊立新，廢除大陸法系的行紀(jì)制度轉(zhuǎn)而引入英美法系的間接代理制度。五、結(jié)論合同法立法方式使原本相似的兩種制度產(chǎn)生了沖突與如何選擇的問(wèn)題。筆者分別以法律解釋的路徑在現(xiàn)有法律內(nèi)部給出了一個(gè)暫時(shí)的解決方案，同時(shí)又展望于我國(guó)民法典的制定，提出廢行紀(jì)而采間接代理的方案。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)沖突的解決只是作了一個(gè)初步的探討。最終的解決還需要不 斷

46、的討論與研究，并在考量實(shí)踐中所遇到需求和問(wèn)題的基礎(chǔ)上，得到最符合我國(guó)法律體系和國(guó)情的法律制度。注釋：李冰，論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，XX江帆，代理法律制度研究，北京：中國(guó)法制出版社,XX： 127-128 , 148-149呂洪濤，隱名代理和被代理人身份不公開的代理研究-兼論合同法第 402條、403條的理解和適用，碩士學(xué) 位論文，山東大學(xué)，XX陳運(yùn)雄.，我國(guó)商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察，法學(xué)研究，XX： 207-211范蓉蓉，我國(guó)間接代理制度之反思，碩士學(xué)位論文，湖南大學(xué)，XX李冰，論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，XX黃云霞

47、.間接代理和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制研究.山西高 等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，XX, ( 11) : 74-78王艷、王龍海，關(guān)于間接代理的立法思考，當(dāng)代法學(xué)，XX ：72-75江平，中華人民共和國(guó)合同法精解，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999: 367(10)黃莎莎，論兩大法系代理制度之融合，碩士學(xué)位論文，外交學(xué)院，XX(11)徐海燕，英美代理法研究，北京：北京出版社，XX365-368參考文獻(xiàn)：1李冰.論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置.碩士學(xué)位論文.吉林大學(xué)，XX.2呂洪濤.隱名代理和被代理人身份不公開的代理研究-兼論合同法第 402條、403條的理解和適用.碩士學(xué) 位論 文.山東大學(xué)，XX.3黃莎莎.論兩大法系

48、代理制度之融合.碩士學(xué)位論文 外交學(xué)院，XX.4范蓉蓉.我國(guó)間接代理制度之反思.碩士學(xué)位論文 湖南大學(xué)，XX.5陳運(yùn)雄.我國(guó)商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察.法學(xué)研究，XX (6).6黃云霞.間接代理和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制研究.山西高 等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，XX ( 11).7王艷，王龍海.關(guān)于間接代理的立法思考 .當(dāng)代法學(xué)， XX .8徐海燕.英美代理法研究.北京：北京出版社， XX.9江帆.代理法律制度研究.北京：中國(guó)法制出版社，XX.10江平.中華人民共和國(guó)合同法精解.北京：中國(guó)政法 大學(xué)出版社，1999.作者簡(jiǎn)介： 吳少杰，籍貫：上海，學(xué)校：上海海事大學(xué)，研究方向：國(guó)際

49、法學(xué) XX級(jí)研究生。篇四：合同法法條釋義第一百三十四條合同法法條釋義第一百三十四條法條原文：第一百三十四條當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。法條文義解釋：本條是關(guān)于買賣合同中標(biāo)的物所有權(quán)保留條款的規(guī)定。一、根據(jù)合同法第一百三十三條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但當(dāng)事人另有約定的，則應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的約定確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。本條的規(guī)定即是當(dāng)事人另有約定的一種情形。本條實(shí)際上是一個(gè)提示性的條款，當(dāng)事人可以本條進(jìn)行約定以確定相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而這種約定是當(dāng)事人根據(jù)合同自愿原則確定合同內(nèi)容的表 現(xiàn)，是合同自由的一種體現(xiàn)，是受法律保護(hù)的

50、。二、買賣合同中的所有權(quán)保留條款，由于涉及標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬而成為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題中的重要內(nèi)容。所有權(quán)保留條款是有利于出賣人的條款。它的主要功能是可以使出賣人躲避不能取得標(biāo)的物價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)。由于標(biāo)的物的交付和價(jià)金的支付在時(shí)間上往往分離，實(shí)踐中許多時(shí)候會(huì)出現(xiàn) 出賣人已經(jīng)交付標(biāo)的物，而買受人卻拒不履行 支付價(jià)金的義 務(wù)或者其他重要義務(wù)而損害出賣人的利益，所以本條規(guī) 定，當(dāng)事人可以約定在買受人未履行支付價(jià)款或者其他出賣人認(rèn)為重要的義務(wù)以前，出賣人仍然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。這樣就可以免去在出賣人已交付標(biāo)的物而買受人不履行其主要義務(wù)時(shí)，因所有權(quán)已轉(zhuǎn)移可能給自己造成的損害，降低出賣人的交易風(fēng)險(xiǎn)。三、各國(guó)法

51、律都允許當(dāng)事人通過(guò)約定這樣的條款來(lái)明標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，而且在合同實(shí)務(wù)中，尤其是在國(guó)際貿(mào)易中，這種條款也是很多見的。英國(guó)貨物買賣法第十九條的規(guī)定，可以在合同條款中作出保留對(duì)貨物處分權(quán)的約定。無(wú)論是特定物的買賣還是種類物的買賣，即使在貨物已經(jīng)特定化之后；賣方都可以保留對(duì)貨物的處分權(quán)，主要是指所有權(quán)。在賣方所要求的條件得到滿足以前，主要是貨物的價(jià)款支付以前，貨物的所有權(quán)仍不 轉(zhuǎn)移于買方。在這種情況下，無(wú)論貨物是交付 了買方還是交 給了貨物承運(yùn)人以便運(yùn)交買方，貨物的所有權(quán)都不隨之 而轉(zhuǎn) 移于買方，直至合同約定的付款條件得到滿足為止。除了合 同的 這種明確約定以外，根據(jù)該條，在有些情況下，也可以

52、根據(jù)當(dāng)事人對(duì) 貨物提單的處理方式推定賣方保留了對(duì)貨物的處分權(quán)。如賣方可以通過(guò)提單抬頭的寫法表示賣方保留對(duì) 貨物的處分權(quán)。如果貨物已經(jīng)裝 船，而提單的抬頭載明該項(xiàng) 貨物須憑賣方或者賣方代理人的指示交貨 時(shí)，則在賣方將提 單背書交給買方或者其代理人以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為賣方 保留了對(duì)貨物的處分權(quán)。因?yàn)樘釂问秦浳锼袡?quán)的憑證，只要賣方掌 握著提單，他仍可以通過(guò)處分提單來(lái)處置該提單項(xiàng)下的貨物 美國(guó)在 關(guān)于提單的這個(gè)問(wèn)題上的處理辦法則有別于英國(guó)，只起到擔(dān)保權(quán)益的作用，即以此作為買方支付貨款的擔(dān)保，它這并不影響貨物所有權(quán)按照該法典的規(guī)定轉(zhuǎn)移于買方。 美國(guó)是賣方還是買方都應(yīng)當(dāng)受合同義務(wù) 的約束，賣方交付貨物的對(duì)價(jià)一

53、般只是買方支付價(jià)款。所以在貨物發(fā)運(yùn)以后，即使賣方仍保留著貨物所有權(quán)的憑證，如提單，他對(duì)貨物的處分權(quán)也應(yīng)當(dāng)是有限的。比如，他不能毫無(wú)理由地指示承運(yùn)人把貨物轉(zhuǎn)運(yùn)給第三人；賣方保留提單只應(yīng)當(dāng)是作為買方支 付貨款的擔(dān)保，只要買方支付了價(jià)款，賣方就有義務(wù)按照合 同履行交付提單的義務(wù)。本條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說(shuō) 只是一個(gè)原則性 的規(guī)定，像提單這樣的有關(guān)具體問(wèn)題沒有涉及。但在 社會(huì)生活中則可能遇到各種復(fù)雜的情況，我們要針對(duì)具體情況確定處理原則，并借鑒國(guó)外先進(jìn)做法。（根據(jù)胡康生主編中華人民共和國(guó)合同法釋義、張 新寶、龔賽紅編著買賣合同 贈(zèng)與合同、李國(guó)光主編中國(guó)合同法條文釋解、奚曉明主編合同法講座和江平主編中華人民共和國(guó)

54、合同法精解編著）蔡崎峰篇五：合同成立與合同生效的研究合同成立與合同生效的研究保定電大唐縣分校田團(tuán)結(jié)XX/10/18合同成立與合同生效的研究【內(nèi)容摘要】在正常情況下，當(dāng)事人無(wú)不期望已成立的合同， 能夠發(fā)生法律效力，受法律保護(hù)。因此合同的成立與生效，是當(dāng)事人最為關(guān)注的問(wèn)題。合同成立與合同生效是合同法中兩個(gè)密切相連的概念，合同成立與合同生效都屬于事實(shí)上的判斷，合同有效才屬于法律上的判斷。本文重點(diǎn)從概念、構(gòu)成要件，法律意義、作用階段、責(zé)任形式、賠償范圍等五個(gè)方面論述了合同成立與合同生效兩種不同的法律制度。有效地區(qū)分這兩種制度的意義在于明確是法 律對(duì)當(dāng)事人 意思表示與國(guó)家意志關(guān)系的調(diào)整目錄引言一、合同成3二、合同生效3三、合同成立與合同生效的區(qū) 3 （一）構(gòu)成要件不同4（二）法律意義不同4（三）作用的階段不同4（4） 責(zé)任形式不同5（5） 賠償范圍不同5四、區(qū)分合同成立與合同生效的意義5）