1、PAGE PAGE 11審前程序中的辯護(hù)權(quán)對公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約和歐洲人權(quán)公約的考察馬可配塔濟(jì)意大利米蘭大學(xué)教授。1.導(dǎo)言刑事訴訟中的審前階段是非常微妙的，我們可以從兩個角度來考察這個問題。首先，審前程序本身，會嚴(yán)重影響嫌疑人或被告人的權(quán)益，這種影響甚至?xí)^嚴(yán)格意義上的審判程序：人身搜查或住所搜查、財產(chǎn)查封、來自警察的不良待遇、酷刑、長期的預(yù)防羈押、對于名譽的損害等。就審前程序會給個人帶來的合法或非法的，通?；驑O端的后果而言，這只是幾個例子。這些后果造成的損害可能是無法恢復(fù)的，即使當(dāng)事人后來受到了公正審判，即使審判的結(jié)果是當(dāng)事人完全無罪釋放。其次，根據(jù)有關(guān)國家的程序法和案件的特殊情況，

2、審前階段會對與審判有直接的關(guān)聯(lián)：它甚至?xí)Q定判決的結(jié)果，例如，當(dāng)判決是基于審判前所取得的證據(jù)的時候。這意味著，要評價“公正”審判，就需要對整個訴訟程序進(jìn)行考察，而審前程序在這方面扮演著重要的角色。由上所述，至少有兩個理由證明，需要保證嫌疑人或被告人在審前階段確實的享有辯護(hù)權(quán)：首先，針對如上所述的因初步調(diào)查而導(dǎo)致的損害性后果，個人應(yīng)被賦予為自己辯護(hù)的權(quán)利，這種權(quán)利獨立于隨后的訴訟程序和審判結(jié)果。其次，如果針對刑事被告的辯護(hù)主要發(fā)生在公開審判中，審前階段對于辯護(hù)的準(zhǔn)備是必要的，有時甚至是實質(zhì)性的：更不用說，即便證據(jù)的采信完全發(fā)生在審判階段，辯護(hù)的準(zhǔn)備也必須在審判之前開始。審前階段并未按我們所設(shè)想的

3、那樣被公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約（ICCPR）和歐洲人權(quán)公約（ECHR）采納；但在這兩個條約中，兩套相似的規(guī)定，都與審前階段有著直接或間接的聯(lián)系。就辯護(hù)權(quán)而言：一方面，是有關(guān)人身自由與安全權(quán)的規(guī)定，特別是有關(guān)審判期間逮捕和預(yù)防羈押的規(guī)定（ICCPR，第9條；ECHR，第5條）；另一方面，是有關(guān)公正審判的規(guī)定（ICCPR，第14條；ECHR，第6條）。關(guān)于預(yù)防羈押的問題，人身保護(hù)程序在兩個公約中都被專門提到。無論嫌疑人或被告人被監(jiān)禁或羈押與否，關(guān)于公正審判的規(guī)定與審前程序是可能相關(guān)。人權(quán)委員會（HRC）和歐洲人權(quán)法院兩者的判例，為相關(guān)條款內(nèi)容的澄清及其在審前階段的適用做出了貢獻(xiàn)。在這兩個條約的行

4、文和解釋方面，存在一些差異：人權(quán)委員會解讀的公民權(quán)利和政治權(quán)利公約相對于歐洲人權(quán)法院解讀的歐洲人權(quán)公約而言，在某些方面似乎對于審前階段的辯護(hù)權(quán)提供了更強(qiáng)有力的保護(hù)。確實，人權(quán)委員會，相對于歐洲人權(quán)法院而言，更經(jīng)常的處理到否定辯護(hù)權(quán)的極端的案子，但這只是對于兩者不同觀點的片面解釋。然而，總的來說，這兩個體系所采取的具體的問題解決方案卻是大體一致的。2. 公平審判條款的范圍：ICCPR與 ECHR的分歧要確定審前階段辯護(hù)權(quán)的程度，一個首要的相關(guān)因素就是公正審判條款的范圍，分別是ICCPR第14條和ECHR第6條。這兩個條款長度不同，但都有以下三個段落：第一段，闡釋了受到公正審判的權(quán)利 ICCPR第

5、條第一段規(guī)定，“在確定對于任何人的刑事指控時，或者在法律訴訟中確定其權(quán)利和義務(wù)時，任何人都應(yīng)有權(quán)受到法庭公正和公開的審判，該法庭是依法設(shè)立的，稱職的，獨立的和公平的”；ECHR第條第一段規(guī)定，“在確定任何人的民事權(quán)利和義務(wù)，或者對于他的刑事指控時，任何人都有權(quán)在合理的時間內(nèi)受到法庭公正和公開的審判，該法庭是依法成立的，獨立而公平的”。；第二段，宣布了無罪推定原則；第三段，為受到刑事指控的個人規(guī)定了一些特定的“最低保障”或“最低權(quán)利”（ECHR第6條，或按ICCPR第14條用語：“在確定對于他們的刑事指控時”。）ICCPR 第14條第3段比ECHR第6條第3段更詳細(xì)。不管怎樣，如同人權(quán)委員會強(qiáng)調(diào)

6、的那樣，ICCPR 第14條第3段是“為滿足對于刑事指控的公正審判要求而起草的” CCPR通論13，訴訟當(dāng)事人地位平等和在依法設(shè)立的獨立法庭受到公正和公開審判的權(quán)利（第14條），1984年4月13日，第4段。類似的，在斯特拉斯堡法院看來，“第6條第3段中的保障是第1段中規(guī)定的受到公正審判權(quán)利的具體方面” Kostovski案（Appl. n. 11454/85），1989年10月25日判決，第39段。然而，人權(quán)委員會的方式，傾向于將第14條第3段的要求直接適用于整個訴訟程序，包括審前階段參見通論13，第15段：“為保障被告人基于第14條第1段和第3段的權(quán)利，法官應(yīng)有權(quán)對于控訴程序各個階段中侵犯

7、被告人權(quán)利的指控進(jìn)行考慮”。，而歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，“就刑事訴訟而言，第6條的首要目的是確保由有權(quán)確定任何刑事指控的法庭進(jìn)行的公正審判”。人權(quán)法院特別指出，“并不能由此而認(rèn)為這一條不適用于審前程序。因此，如果對于該條款初始的違反很可能嚴(yán)重危害到審判的公正性” Brennan 訴 the United Kingdom 案, Appl. n. 39846/98, 2001年10月16日判決。法院遵循了Imbrioscia 訴Switzerland case案（Appl. n. 13972/88, 1993年10月28日判決）的推理思路。另見C. Focarelli, Equo processo e

8、Convenzione europea dei diritti delluomo, Padova, 2001, p. 123 ff.，第6條特別是第3段也就涉及到案件交付審判之前的階段。這兩種方式的差異是微小的，但在某些情況下，這可能會使ICCPR能提供更好的保護(hù)?？梢钥隙ǖ氖牵托淌略V訟而言，這兩個條款都只適用于“對于刑事指控的確定”。在這里，“刑事指控”的概念不能被過分形式化；但成員國能夠很容易的規(guī)避公正審判的要求，他們只要推遲對于嫌疑人正式的刑事指控開始的時間就行了。而且，實際上，在這里，在認(rèn)定實質(zhì)的刑事指控概念上，至少就“第2段和第3段的要求”而言，人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法院的方式是一致

9、的，即使它們不無模糊性和不一致。如果，例如，人權(quán)委員會強(qiáng)調(diào)，被告人被告知針對他的指控的權(quán)利產(chǎn)生于這樣的時候：“在調(diào)查過程中，法院或起訴機(jī)構(gòu)決定采取針對犯罪嫌疑人的程序步驟時或公開的對他如此稱謂時”通論13，第8段，但是，關(guān)于“程序步驟”概念的模糊性，參見D. McGoldrick, The Human Rights Committee. Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, Oxford, 1991, p. 406.，歐洲人權(quán)法院采取以下態(tài)度：“盡管就第6

10、條第1段而言，指控可以被一般性的定義為由職權(quán)機(jī)構(gòu)發(fā)給個人的，指稱其有刑事違法行為的官方通知，但在某些情況下，它也會以其他形式的措施存在，當(dāng)這些措施意味著同樣的指稱并同樣的影響到嫌疑人的處境時” Foti and others案件（Appl. nos. 7604/76, 7719/76, 7781/77 and 7913/77)，1982年11月23日判決。這兩個機(jī)構(gòu)對于審前程序中的辯護(hù)權(quán)事由給出了一些解決方案，不管怎樣，簡短的考察一下那些主要的解決方案，可以讓我們更好的理解這兩個機(jī)構(gòu)的工作方式。3. 嫌疑人（或被告人）在逮捕或訴訟羈押中的辯護(hù)權(quán)讓我們首先設(shè)想一個人在逮捕或訴訟羈押中的處境。顯然

11、，剝奪自由本身就是對嫌疑人或被告人權(quán)益有最嚴(yán)重影響的措施，而這項措施還有被濫用的危險。一方面，針對進(jìn)一步被剝奪自由的可能和會影響其在警察局的監(jiān)禁或羈押的其他措施，對處于審前逮捕或羈押中的人，需要給予為自己辯護(hù)的條件。另一方面，從審判的角度看，針對已經(jīng)或?qū)⒁獙ζ涮崞鸬男淌轮缚兀転樽约旱霓q護(hù)做準(zhǔn)備。對于逮捕和刑事指控原因的告知為了行使辯護(hù)權(quán)，被逮捕的嫌疑人或被告人，應(yīng)首先被以其理解的語言告知其被逮捕和指控的原因。兩個條約都含有與這一情形相關(guān)的條款。一方面，ICCPR第14條第3段（a）規(guī)定，在確定對其刑事指控時，任何人都應(yīng)有權(quán)“被以其理解的語言及時和詳細(xì)的告知對其指控的性質(zhì)和緣由”；ECHR

12、第6條第3段（a），使用的幾乎是同樣的文字.歐洲人權(quán)公約第6條第3段：“任何受到刑事指控的人都享有以下最低限度的權(quán)利：a）被盡快以其理解的語言詳細(xì)告知對其指控的性質(zhì)和緣由；”。這些條款適用于所有受到刑事指控的個人，不論他是否被剝奪了自由。另一方面，ICCPR第9條第2段和ECHR第5條第2段，特別的提到被逮捕的個人的情況。根據(jù)ICCPR第9條第2段，“他應(yīng)在被逮捕時告知被逮捕的理由，并應(yīng)被盡快告知對他的任何指控” Evidence added.附加證據(jù)。第5條第2段在時間方面的要求有些不是這么嚴(yán)格，它規(guī)定兩種告知都應(yīng)盡快給予歐洲人權(quán)公約第5條第2段：“任何被逮捕的人都應(yīng)被盡快以其理解的語言告知

13、其被逮捕和被指控的原因”。現(xiàn)在，除了時間的問題，一方面，ICCPR第14條第3段（a）和ECHR第6條第3段（a）存在區(qū)別，另一方面，ICCPR第9條第2段和ECHR第5條第2段也存在區(qū)別，前者要求對于指控的“詳細(xì)告知”，而后者只要求“告知”。這就是說，在逮捕時（或在逮捕隨后）的告知可以比提出刑事指控時要求的告知更簡短。這一點被人權(quán)委員會的判決所確認(rèn)，判決中寫道：“就第14條第3段（a）而言，對于被告人的刑事指控不應(yīng)在逮捕時就立即詳細(xì)告知，而應(yīng)在先期調(diào)查開始時或其他聽證程序開始時告知，如果這種調(diào)查或聽證能引起對于被告人明確的官方懷疑” Williams 訴Jamaica案, Comm. n.

14、561/1993, 1997年4月8日人權(quán)委員會評論，第9段2。又見McLawrence 訴Jamaica案, Comm. n. 702/1996, 1997年7月18日人權(quán)委員會評論，第5段9，該案中寫道，“根據(jù)第14條第3段（a）告知被告的義務(wù)比根據(jù)第9條第2段告知被捕者的義務(wù)更詳細(xì)； Kelly 訴Jamaica案, Comm. n. 253/1987,1991年4月8日人權(quán)委員會評論，該案中，委員會特別指出，第14條第3段（a）不適用于“警察調(diào)查中處于還押的人：后一種情況被ICCPR的第9條第2段包括”。這在歐洲人權(quán)公約中好像沒有根本的不同見P. van Dijk, G.J.H. va

15、n Hoof, 歐洲人權(quán)公約的理論和時間，海牙，1998年，第367頁及后，464頁及后；M. Pisani, “Art. 5”, in S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, 2001, p. 130 ff.; M. Chiavario, “Art. 6”, 前引, p. 222 ff.。重要的是，這兩個條約都要求“任何被逮捕的人都應(yīng)被充分告

16、知其被逮捕的原因，以使他能夠立即采取措施保證自己被釋放，如果他認(rèn)為被告知的原因是無效或無根據(jù)的” Drescher Caldas 訴 Uruguay案, Comm. n. 43/1979, 1983年7月21日人權(quán)委員會評論，第13段2。b)求助于律師對于被捕者的第二個根本的保障，就是獲得律師幫助的可能性。從三個方面看，獲得律師幫助都是非常重要的：首先，律師可以幫助被捕者通過法院置疑對其逮捕的合法性；其次，咨詢律師對于準(zhǔn)備審判中辯護(hù)是必要的，尤其是當(dāng)證據(jù)在先期調(diào)查中被取得的情況下；第三，在所有的措施中，與律師聯(lián)系有助于防止對監(jiān)禁者的酷刑和不良待遇，特別是當(dāng)律師被準(zhǔn)許參與訊問，尤其是警察的訊問的

17、時候。這就是為什么在各種與被監(jiān)禁者待遇有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)中，保障獲得法律援助的必要性總是被特別強(qiáng)調(diào)除其他參考資料外，參見大會1988年12月9日第43/173號決議通過的保護(hù)所有處于任何形式的監(jiān)禁或囚禁的人的主體原則，特別是第15、17和18條原則。也見，人權(quán)委員會，通論第20號（1992），第11段，關(guān)于ICCPR第7條：“保護(hù)被監(jiān)禁者要求及時而正常的使其獲得律師的幫助” 。就公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約和歐洲人權(quán)公約而言，ICCPR的9條和ECHR第5條，并沒有特別規(guī)定還押人獲得律師幫助的權(quán)利。然而，不論是人權(quán)委員會還是歐洲人權(quán)法院，在此都依賴于公正審判的條款，即ICCPR第14條和ECHR第6

18、條，盡管他們采用的是不同的方法，在結(jié)果上也有部分的不同。與此相關(guān)，下列的對于“受到刑事指控的任何人”的最低限度保障，被這兩個條款所闡明：擁有足夠的時間和便利來準(zhǔn)備其辯護(hù)【第14條第3段（b）；第6條第3段（b）】；自己辯護(hù)或通過自己選擇的法律人員辯護(hù)，或者，如果他沒有足夠的能力來支付法律服務(wù)而公正的利益需要，他有權(quán)獲得無償法律援助【第14條第3段（d）；第6條第3段（c）】。只有在ICCPR第14條第3段（b）中，“與自己選擇的律師交流”的權(quán)利也被特別提到，這在一定程度上影響到有關(guān)審前階段的判例。正如我前面提到的，人權(quán)委員會采用了一條相對明白易懂的推理線索，它傾向于將ICCPR第14條解釋為直

19、接適用于整個刑事訴訟程序的條款，包括審前階段。這對于評價還押人的權(quán)利產(chǎn)生直接的影響。任何形式的“不允許與任何人接觸的”監(jiān)禁，都意味著否定了獲得律師幫助的權(quán)利，即使這種監(jiān)禁只持續(xù)5天。這種監(jiān)禁被認(rèn)為侵犯了第14條第3段（b）闡明的“與自己選擇的律師交流”的權(quán)利參見，例如Kelly 訴 Jamaica案，comm.第537/1993號，1996年7月17日人權(quán)委員會評論，第9段2：“根據(jù)案卷，當(dāng)原告于1988年3月24日被帶到Hanover警察局時，曾告知警官他想跟他的律師McLeod先生講話，但警官們在五天內(nèi)沒有理睬這一請求。在這種情況下，委員會認(rèn)定，這侵犯了原告根據(jù)第14條第3段（b）享有的與

20、自己選擇的律師交流的權(quán)利”。也見，人權(quán)委員會，1996年4月3日對于西班牙報告的總結(jié)性評論，（CCPR/C/79/Add.61)，第12段，“特別立法規(guī)定，對于屬于或參與武裝集團(tuán)的嫌疑人可以被處以長達(dá)5天的完全隔離監(jiān)禁，可能不能接觸他自己選擇的律師委員會對于持續(xù)維持這一立法的基礎(chǔ)表示憂慮?！?。顯然，與律師交流應(yīng)遵守保密性的要求參見，例如，Gridin 訴 Russian Federation, Comm. n. 770/1997，2000年7月20日人權(quán)委員會評論，第8段5：“原告不能私下咨詢其律師的事實也構(gòu)成對于公約第14條第3段（b）的違反。歐洲人權(quán)法院采用了更為復(fù)雜的方式，這種方式為19

21、93年的Imbrioscia判決所確立。我們有必要重復(fù)整個推理過程：“無疑，就刑事訴訟而言，第6條的首要目的，是要保證由有權(quán)審判任何刑事指控的法庭來進(jìn)行的公正審判，但并不能由此就認(rèn)為該條不適用于審前程序。比如，第一段等條文中提到的合理的時間， 在對其賦予的自體的、實質(zhì)的含義上，從指控產(chǎn)生的時刻就開始計算第6條的其他要求特別是第3段的要求也涉及到案件送交審判前的階段，如果只要對于這些要求的最初違反就很可能會嚴(yán)重?fù)p害審判的公正性。第6條第3段（c）適用于先期調(diào)查的方式，取決于所涉程序的特殊性和案件的情況；要確定第6條的目的公正審判有沒有實現(xiàn)，必須考察案件中進(jìn)行的所有國內(nèi)程序”參見注5，Imbrio

22、scia 訴Switzerland案，第36和38段。根據(jù)這一方式，一方面，在一個案件中，如果嫌疑人在警察的訊問中保持沉默，國內(nèi)法允許從這一沉默得出對其不利的推斷，而申請人接觸律師的權(quán)利在前48小時內(nèi)被限制，法院認(rèn)為這里的做法違反了第6條：“對于被告在警察訊問初期階段的態(tài)度，國內(nèi)法可能會賦予某種后果，這對于隨后的刑事程序中的辯護(hù)前景是有關(guān)鍵性影響的。在這種情況下，第6條通常會要求在警察訊問的初始階段被告就有權(quán)受益于律師的幫助。然而，由于公約中沒有明確的規(guī)定這一權(quán)利，它就可能被以正當(dāng)理由為借口而受到限制。在每個案件中，問題在于，從訴訟程序的整個過程來看，這種限制是否剝奪了被告受到公正審判的權(quán)利”

23、；而且，在審查案件的情況之后：“在這種情況下，第6條體現(xiàn)的公正概念就要求被告在警察訊問的初始階段就能得到律師的幫助。在辯護(hù)權(quán)很可能被不可挽回的受到侵犯的情況下，在警察訊問的前48個小時內(nèi)否定被告接觸律師的權(quán)利，這不符合被告基于第6條的權(quán)利” John Murray 訴 the United Kingdom案，Appl. n. 18731/91, 1996年1月25日判決，第63和66段。也見Magee 訴 the United Kingdom case, Appl. n. 28135/95，2000年6月6日判決。類似的，法院在calan案中也發(fā)現(xiàn)了對于第6條的違反。該案中，原告處于警察的監(jiān)禁

24、之中，并被安全部門、檢察官和國家安全法院的法官訊問，卻在幾乎7天之內(nèi)沒有得到法律援助。他“做出了數(shù)條自我認(rèn)罪的陳述，這些陳述隨后就成為對其控訴和檢察官呈交的論據(jù)的關(guān)鍵成分，和促使對其定罪的重要成分” calan 訴Turkey 案, Appl. N. 46221/99, 2003年3月12日判決，第140段及后。另一方面，在一個案件中，原告在24小時內(nèi)被拒絕了接觸律師的權(quán)利，但在這一過程中，原告沒有做出自我認(rèn)罪的供述 Brennan 訴the United Kingdom 案, Appl. n. 39846/98，2001年10月16日判決，第44段及后。，法院沒有認(rèn)為這違反了第6條。在同一案

25、件中，法院認(rèn)為，盡管嫌疑人的律師出席警察的詢問和對于詢問的記錄，“對于防止警察的違法行為提供了保障”，“卻不能由此推定這是公約第6條第1段意義上的公正的不可缺少的先決條件”見前引，第3段。然而，首次咨詢律師的保密性沒有被保障的事實，卻被認(rèn)為是違反了第6條：“警官在原告首次咨詢律師的過程中在場，這侵犯了原告實際行使辯護(hù)權(quán)的權(quán)利在這方面，就有了對于公約第6條第3段（c）連同第6條第1段的違反”見前引第63段。也見，calan 訴Turkey案，前注19，第144段及后。在另一個案件中，原告?zhèn)冊V稱，在警察監(jiān)禁的最初階段他們得不到律師的幫助，而在咨詢律師成為可能時卻有警察在場，法院認(rèn)為原告沒能證明在警

26、察監(jiān)禁過程中沒有律師幫助，這影響了他們的權(quán)利：于是，否定接觸律師權(quán)利的期間的短暫性和對于請求的論證的不充分性，似乎成為這一情況的特征 Mama and others 訴Turkey 案, Appl. nos. 29486/95, 29487/95 and 29853/96, 2004年4月20日判決，第43段及后。結(jié)論，從理論觀點來看，人權(quán)委員會的方式看起來更適合充分保護(hù)被逮捕的嫌疑人的權(quán)利，防止被否定接觸律師的權(quán)利，特別是在警察監(jiān)禁的最初幾天；而從實踐的角度來看，人權(quán)委員會總體上一直在考慮相對嚴(yán)重的權(quán)利否定案件，而歐洲人權(quán)法院則特別注意評價否定權(quán)利的情形、期間和影響。只有在一些有限的案件中這

27、些對于權(quán)利的否定才沒被認(rèn)定為侵犯辯護(hù)權(quán)，在這些案件中，對于法律援助的短暫推遲，明顯的沒有對隨后的訴訟程序產(chǎn)生有害影響。但是，原則是，并且應(yīng)該一直是：從一個人被剝奪了自由那一刻開始，他就應(yīng)該得到法律援助。4.在人身保護(hù)程序中的辯護(hù)權(quán)ICCPR（第9條第4段）和ECHR（第5條第4段）都規(guī)定，任何被剝奪自由的人，包括任何被逮捕或在刑事指控中被羈押的人 ICCPR第9條第3段；ECHR第5條第3段：（他）應(yīng)該在任何案件中“被及時送交法庭”。, 都應(yīng)有權(quán)向法庭提起訴訟，以審查對其監(jiān)禁的合法性，如果這一監(jiān)禁違法，他應(yīng)被釋放。不言而喻的是，只有被監(jiān)禁者被賦予充分為自己辯護(hù)的可能性，這一權(quán)利才能被尊重。人權(quán)

28、委員會和歐洲人權(quán)法院兩者都承認(rèn)了這一點，盡管在文字上稍有不同。人權(quán)委員會的態(tài)度就是，人身保護(hù)程序?qū)儆贗CCPR第14條第1段公正程序條款的范圍參見人權(quán)委員會，對于印度報告的總結(jié)性評論，1997年7月30日，第24段，該案中，法院認(rèn)為，“關(guān)于繼續(xù)羈押的決定，必須被視為屬于ICCPR第14條第1段意義上的判決，而且作出繼續(xù)羈押決定的程序必須因此符合該條規(guī)定”。：這也意味著獲得法律援助的權(quán)利必須被尊重參見 Kelly 訴 Jamaica案，前注11，該案中，人權(quán)委員會判定，將原告送交法庭的時間推遲了一個多月，這構(gòu)成對于第9條第3段的違反。隨后，它認(rèn)為，“在整個上述期間，原告被否定了獲得法律代表和與家

29、人聯(lián)系的權(quán)利，這是一個嚴(yán)重的情形。因此，他基于第9條第4段的權(quán)利也被侵犯了，因為他沒有被在合理的時間內(nèi)提供機(jī)會向法庭申訴，依其主動獲得對其羈押合法性的判決”（第5段6）。歐洲人權(quán)法院推理的出發(fā)點是，“第5條第4段的程序并不總是必須伴以公約第6條第1段針對刑事或民事訴訟所要求的保障” Niedbala 訴 Poland案，Appl. n. 27915/95, 2000年7月4日判決，第66段。然而，法院認(rèn)為，第5條第4段的程序“必須具有司法性質(zhì)，這暗示著涉案人應(yīng)該能向法庭申訴，并有機(jī)會以本人或者必要時以某種形式的代表被聽證。如果做不到這一點，他就是沒有被提供適用于剝奪自由情形下根本的程序保障”

30、calan 訴Turkey案，前注19，第69段，引用Winterwerp 訴the Netherlands案，1979年10月24日判決。 由此，“在進(jìn)行的調(diào)查中”，訴訟程序原則上應(yīng)當(dāng)“在盡可能大的程度上”符合“公正審判的基本要求，比如反訴的權(quán)利”和雙方在訴訟中的對抗原則 Schps 訴 Germany 案, Appl. n. 25116/94, 2001年2月13日判決，第44段。當(dāng)一個沒有受到法律培訓(xùn)的人處于警察完全的隔離監(jiān)禁中，又沒有機(jī)會接觸律師并且甚至其律師的行動也要到限制，就不能認(rèn)為救濟(jì)對他來說是可以得到的參見calan 訴Turkey案，前注19，第66段及后?！罢{(diào)查案卷中的某些

31、材料可以實質(zhì)的置疑對嫌疑人監(jiān)禁的合法性，如果律師不能接觸這些材料，” Schps訴Germany案，前注29，第44段。，訴訟程序中的對抗原則就沒有被保障。盡管出發(fā)點有些不同，但這兩個條約實現(xiàn)的結(jié)果是很相似的。5. 審前程序中的辯護(hù)權(quán)對于保障審判的公正性是必要的。不管被告是否被剝奪了自由，審前程序?qū)τ诳疾鞂徟械墓C性是極其相關(guān)的，這可以從兩個方面得到說明：首先，這對于辯護(hù)是一個必要的階段，以便開始對于審判的準(zhǔn)備；其次，特別是在某些程序體制中，最終的判決有時會部分的，甚至決定性的基于對被告訊問的結(jié)果或?qū)徟兄安杉钠渌C據(jù)。因此，對于被告來說，下列權(quán)利具有實質(zhì)的重要性：利用必要的時間和便利來準(zhǔn)備

32、其辯護(hù)；盡快通過本人或其律師了解案卷中的材料；本人或在律師的幫助下，出席對其不利的證據(jù)的收集和證人的詢問；可以根據(jù)需要私下咨詢其律師；如果沒有律師，就被提供法律援助，并且如果沒有能力支付律師費，這一援助將是免費的；如果不能講庭審使用的語言，應(yīng)被提供翻譯。所有這些要求，都被或多或少清楚的規(guī)定在ICCPR第14條第3段和ECHR第6條第3段中，并且總是被包含在分別由第14條第1段和第6條第1段闡釋的“公正審判”的概念之中。不能認(rèn)為它們只適用于審判程序：它們也需要被適用于審前階段，至少當(dāng)這一階段發(fā)生的事件會影響到整個審判程序的時候。同時，在與此相關(guān)的方面，人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法院的判例法出現(xiàn)了實質(zhì)上

33、的一致。a.為準(zhǔn)備辯護(hù)的時間和便利，法律援助和翻譯“原告在審判之前僅有半個小時的時間咨詢律師”，人權(quán)委員會認(rèn)為這一事實違反了ICCPR第14條第3段（b）（規(guī)定了為準(zhǔn)備辯護(hù)和與律師交流的足夠的時間和便利）；這是在一個死刑案件中更不能被接受的事實 Little 訴 Jamaica案, Comm. n. 283/1988, 1991年11月1日人權(quán)委員會評論，第8段3和第8段4。然而，在另一個案件中，“沒有一個被告在審判之前超過兩次見到律師”，人權(quán)委員會不能“得出結(jié)論說律師處于完全不能準(zhǔn)備案件辯護(hù)的情況下”；我們還注意到，休庭似乎沒有被以準(zhǔn)備辯護(hù)的時間不足為理由而受到置疑，任何有關(guān)咨詢時間和準(zhǔn)備辯

34、護(hù)時間的缺點都不能被歸咎于成員國 Sawyers, McLean and McLean 訴 Jamaica案, Comm. nos. 226/1987 and 256/1987, 1991年4月11日人權(quán)委員會評論，第13段6和第13段7。顯然，如果在審前階段中，辯護(hù)受到的限制完全歸咎于被告或其律師的錯誤，或者，如果在審判過程中本來可以獲得救濟(jì)，但被告沒有采用，這都不是違反公約的行為 另見Semey 訴 Spain案, Comm. n. 986/2001, 2003年7月30日人權(quán)委員會評論，第8段8。委員會聲稱“在刑事訴訟的所有階段，都應(yīng)可以得到法律援助” Borisenko 訴 Hunga

35、ry案, Comm. n. 852/1999, 2002年10月14日人權(quán)委員會評論，第7段5。，在這一點上，它是十分堅決的。由此，在一個案件中，律師直到審判那天才被指定給被告 Teesdale 訴 Trinidad and Tobago案, Comm. n. 677/1996, 2002年4月1日人權(quán)委員會評論，第9段5。，在另一個案件中，受到重大犯罪指控的被告，在預(yù)審階段沒被律師代表 Wright and Harvey 訴 Jamaica案, Comm. n. 459/1991, 1995年10月27日人權(quán)委員會評論，第10段2。，這都被認(rèn)為是違反了第14條第3段（d）。如果說國家不能為律

36、師的過錯負(fù)責(zé)，那么“國家卻有義務(wù)保證由其提供的法律代理切實代表被告”：正如在一個案件中發(fā)生的那樣，被告“從他被捕到釋放都沒有被提供法律代理”，因為國家指定的律師沒能在審訊和監(jiān)禁審判中出現(xiàn) Borisenko 訴 Hungary案, 前注36，第7段5。獲得免費翻譯援助的權(quán)利參見ICCPR 第14條第3段（f）；ECHR第6條第3段（e）。，是切實行使辯護(hù)權(quán)必備的先決條件。同樣的，這項權(quán)利也不限于“口頭審判”階段，正如歐洲人權(quán)法院所強(qiáng)調(diào)的那樣：“第6條第3段（e）所保障的是受到公正審判的權(quán)利，在這一背景下建立的（這一權(quán)利）（譯者注），表明，不能理解或使用法庭所用語言的被告，有權(quán)獲得免費的翻譯援助

37、，以翻譯訴訟程序中對其構(gòu)建的所有文件或陳述，這對他理解案件是必需的，這樣他才能受益于公正的審判” Luedicke, Belkacem and Ko案，1978年10月23日判決，第48段。另見，Kamasinski案，Appl. n. 9783/82, 1989年11月23日判決，第76至77段。b.對證人的交叉詢問。對于辯護(hù)權(quán)的一個根本的保障，就是ICCPR第14條第3段（e）的規(guī)定：“直接或間接的詢問控訴方提供的證人，或在同樣條件下參與詢問和詢問己方證人”這些用語與ECHR第6條第3段（d）的表述幾乎一致。顯然，如果案件的最終結(jié)果，全部或部分的取決于審判中詢問的證人的陳述，而由于這種或那

38、種原因，如果被告或其律師未能詢問證人而詢問又未在庭審中重復(fù)，這將嚴(yán)重的侵害到被告的權(quán)利。因此，在一個案件中，原告的代理人在兩個控方證人宣誓作證的預(yù)審階段都未到場，人權(quán)委員會就認(rèn)定這違反了第14條第3段（d）：“法官在知道被告的辯護(hù)律師缺席的情況下，不應(yīng)進(jìn)行證人的宣誓作證程序，而不給被告以機(jī)會保證其律師在場” Brown 訴 Jamaica案, Comm. n. 775/1997, 1999年3月23日人權(quán)委員會評論，第6段6。另見Garyverdy ogly Aliev 訴 Ukraine案, Comm. n. 781/1997, 人權(quán)委員會2003年8月7日評論，第7段2，該案中，由于申訴人未被邀請參加“犯罪再現(xiàn)”過程，人權(quán)委員會認(rèn)為這違反了第14條第1段。相反，在另一個案件中，預(yù)審程序中申訴人的律師交叉詢問了證人（在申訴人在場的情況下），審判程序中證人由于離開了所在國而未能作證，但