1、10年經(jīng)驗?zāi)Y(jié)：知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中的若干問題詳解 IPRdaily公開課+ 你是第160個圍觀者 HYPERLINK /?p=8200 l respond o 10年經(jīng)驗?zāi)Y(jié)：知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中的若干問題詳解上的評論 0條評論 供稿者：IPR店小二 注：“知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈“微信群系列講座的第四講主持人：張楚教授（中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心主任）主講人：游 濤（工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所）參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(3)群】500人微信群時 間：2015年4月26日（星期日）2021時大家好，我是工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所游濤。目前我們機構(gòu)鑒定涉及的

2、權(quán)利客體的范圍包括：商業(yè)秘密、專利權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)合同、集成電路布圖設(shè)計。迄今鑒定過的案件約250件，其中涵蓋的技術(shù)領(lǐng)域包括電子、軟件、機械、醫(yī)療、化工、生物、通訊等領(lǐng)域，此外還有商業(yè)秘密刑事案件中接受嫌疑方的委托鑒定，個別案例使得侵權(quán)嫌疑方無罪釋放。目前我們主辦過的典型案例有，上海鼎芯科技公司訴上海芯略侵犯集成電路商業(yè)秘密案件入選“上海2010年知識產(chǎn)權(quán)保護十大典型案例”；格力訴美的空調(diào)專利侵權(quán)案件入選最高法院“2011年度全國知識產(chǎn)權(quán)保護十大典型案例”；北京迪思杰軟件公司訴陳某及九橋公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案件入選2012年北京知識產(chǎn)權(quán)保護重大案件之一；美國圣萊科特訴華奇化工侵犯其增粘劑技術(shù)商

3、業(yè)秘密案件入選2013年最高人民法院8大案例之一；珠海塞納打印科技公司訴江西億鉑侵犯商業(yè)秘密案件入選2013年最高法、最高檢8大案例之一；美國施耐寶公司訴訊科電子公司、龍邦公司侵犯著作權(quán)罪案入選2014江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案例之一。新類型領(lǐng)域的案件上海環(huán)偉生物訴上海醫(yī)藥工業(yè)研究院侵害商業(yè)秘密糾紛案件。這一次給我講課的主題范圍很大，對此我進行了一些限定，我先簡要介紹一下我這次講課的內(nèi)容：首先，簡要介紹知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的司法鑒定的內(nèi)容。其次，介紹計算機軟件的著作權(quán)鑒定，這部分內(nèi)容主要包括，（1）相關(guān)的法律規(guī)定、（2）計算機軟件鑒定的特點、（3）鑒定中遇到的軟件訴訟糾紛的種類以及計算機軟件著作

4、權(quán)侵權(quán)鑒定的內(nèi)容、（4）法院的典型判例；再次，是商業(yè)秘密鑒定，這部分內(nèi)容主要包括，（1）相關(guān)法律規(guī)定、（2）商業(yè)秘密鑒定中存在的難點、（3）商業(yè)秘密鑒定的內(nèi)容、（4）公安機關(guān)刑事辦案的大概流程。下面就具體內(nèi)容展開：在介紹前，我首先就知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定的內(nèi)容進行說明，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定問題的決定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷，提供專門意見的活動。北京市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題試行中，進一步的把“專門性問題”描述為知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，對訴訟中涉及的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題進行鑒別判定并提供專門意見的活動

5、。2000年司法部司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）第十六條知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定：根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段，對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進行認(rèn)定；對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的是否成熟、實用，是否符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定；對技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風(fēng)險責(zé)任進行認(rèn)定；對技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)以及其他各種技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者有關(guān)法定標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定；對技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件進行認(rèn)定；對其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭議進行鑒定。從上可以看出鑒定過程中對技術(shù)事實作出客觀認(rèn)定，不對法律問題進行鑒定。但是在我們鑒定實踐中對于專利侵權(quán)判定

6、過程中對兩者法律問題和技術(shù)事實界限不是很明確，有交叉。一、計算機軟件著作權(quán)鑒定計算機軟件著作權(quán)鑒定，因其容易復(fù)制、拷貝，生產(chǎn)成本不高等原因?qū)е卢F(xiàn)在的糾紛很多。（1） 目前相關(guān)法律依據(jù)著作權(quán)法、計算機軟件保護條例第三條對計算機程序、文檔、軟件開發(fā)者給出了明確定義。第八條中規(guī)定了軟件著作權(quán)具體包括了哪些權(quán)利，共九項，其中和鑒定相關(guān)的權(quán)利包括三項，修改權(quán)（即對軟件進行增補、刪減、改變指令語句順序的權(quán)利）、復(fù)制權(quán)（即將軟件復(fù)制一份或者多份的權(quán)利）、翻譯權(quán)（即軟件從一種文字轉(zhuǎn)化成另一種文字的權(quán)利）。（2） 計算機軟件的特點種類多：嵌入式軟件、系統(tǒng)軟件、ERP應(yīng)用軟件、大型專業(yè)管理件（涉及復(fù)雜關(guān)系數(shù)據(jù)庫）

7、、專業(yè)軟件（建筑軟件）、游戲軟件（unity3d工具開發(fā)），所涉及的語言包括VB/VC/C/C+/.net/java/腳本語言/匯編/Delphi（硬件編程語言）/verilog/vhdL/PLC。操作系統(tǒng)涉及主流三大操作系統(tǒng)linux、windows、android。數(shù)據(jù)庫包括sql/oracle/ACCESS專業(yè)技術(shù)性強：計算機軟件復(fù)制過程簡單、迅速，方便、準(zhǔn)確；訴訟時舉證難、取證難，銷毀證據(jù)容易，取證后證據(jù)若被加密也不易鑒別判斷。軟件版本的更新導(dǎo)致分析時技術(shù)問題的復(fù)雜以及相關(guān)軟件產(chǎn)品之間的關(guān)系復(fù)雜。具體而言比如版本之間的關(guān)系，如侵權(quán)人在原權(quán)利人基礎(chǔ)上進一步開發(fā)，如何分析清楚或證明這些技術(shù)

8、事實，且又通常是計算機軟件訴訟的一項重要工作。因為涉及后續(xù)權(quán)利人損失程度的量化。（3）鑒定咨詢中遇到的軟件訴訟糾紛種類1、著作權(quán)糾紛。2、職務(wù)或非職務(wù)軟件作品權(quán)屬訴訟。3、委托創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。4、合作創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。5、計算機軟件更新而產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。6、以軟件著作權(quán)投資、入股或許可轉(zhuǎn)讓等合同行為中產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。7、商業(yè)秘密糾紛。上述訴訟中涉及的鑒定的事由包括：1）兩款軟件同一性鑒定；2）委托創(chuàng)作的作品是否交付，所交付的軟件是否符合合同約定的內(nèi)容；鑒定軟件更新前后的代碼差異；3）軟件開發(fā)是否是在他人成果或原有技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)完成，進行鑒定。（4）計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)鑒定的內(nèi)容目前我

9、國司法實踐采用的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)為，實質(zhì)性相似，接觸，排除合理解釋。其中實質(zhì)性相似判斷是難點。實質(zhì)性相似中的比對包括，源代碼之間的比對，目標(biāo)代碼之間的比對等?，F(xiàn)有實踐中計算機軟件侵犯判定的方法，第一步，抽象法。首先把原、被告作品中屬于不受保護的思想本身，從思想的表達中排除出去。這包括了軟件程序功能性需求，處理邏輯層就是實現(xiàn)該程序功能性需求規(guī)格的設(shè)計，是由人設(shè)計的、包含對特定信息的一系列處理步驟，它形成了該程序的組織結(jié)構(gòu)和處理流程設(shè)計，也包含該程序的算法、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、用戶界面等一系列設(shè)計成分，其中很多設(shè)計成分具有很強的技術(shù)性。第二步，過濾法。把作品中如開源軟件代碼、第三方代碼（雙方指認(rèn)）過濾掉。第三步

10、，對比法。對比內(nèi)容排除在外剩下部分的內(nèi)容是否實質(zhì)相同。被控侵權(quán)方在法庭中的抗辯理由。第一，開源代碼；第二，軟件系統(tǒng)自動生成；第三，唯一表達；第四，來源于第三方；第五，已做大量修改。（5）另外一類特殊的侵權(quán)形態(tài)鑒定（翻譯權(quán)）微軟公司跨語言平臺.NET Framework(.NET 框架)技術(shù)的日趨成熟，采用.NET平臺下的C#.NET、VB.NET、C+.NET、J#.NET、F#.NET等計算機編程語言進行設(shè)計開發(fā)的軟件產(chǎn)品引起的軟件知識產(chǎn)權(quán)糾紛中存在.NET平臺下不同語言的軟件之間進行相似性鑒定的必要性。進而，針對.NET平臺下跨語言的源代碼相似性鑒定、編譯為中間語言的目標(biāo)代碼相似性鑒定、加

11、密或混淆技術(shù)處理過的目標(biāo)代碼相似性鑒定，提出相應(yīng)的鑒定方案（6）法院典型判例案例1：北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)一案，案件概述為計算機軟件著作權(quán)人為了實現(xiàn)軟件與機器的捆綁銷售，將軟件運行的輸出數(shù)據(jù)設(shè)定為特定的文件格式。本案的爭議焦點之一是原告精雕科技有限公司文件輸出采取加密方式的文件格式是否屬于計算機軟件著作權(quán)的保護范圍，之二是上海奈凱電子有限公司讀取原告文件格式的行為是否構(gòu)成故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的措施。法院的觀點：上述行為不屬于著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的措施。案例2 ：2004年12月20日，深圳市中級人民法院依法受理了英

12、特爾公司訴深圳市東進通訊公司著作權(quán)糾紛一案。被告深圳市東進通訊技術(shù)股份 有限公司未經(jīng)原告許可，復(fù)制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播原告的SR5.1.1軟件中頭文件，請求法院認(rèn)定被告東進的NADK軟件侵犯了原告對SR5.1.1中的Header Files 即頭文件構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵權(quán)。本案件中從東進公司購買NADK軟件的用戶，一般都是已經(jīng)從intel處購買并使用過SR5.1.1軟件開發(fā)工具包的用戶，所以東進公司的產(chǎn)品若想與其競爭，就必須從技術(shù)上解決東進公司語音卡與用戶原來基于Intel開發(fā)工具包SR5.1.1所開發(fā)的用戶應(yīng)用程序之間的兼容使用問題，也就是要利用與“Intel頭文件”內(nèi)容相同的函數(shù)、參

13、數(shù)、變量描述來開發(fā)東進公司語音卡中的開發(fā)工具包。這樣就可以與原告的SR5.1.1開發(fā)工具包中的應(yīng)用程序接口API完全兼容的動態(tài)鏈接庫文件及驅(qū)動程序。在該案中認(rèn)為被告并未直接復(fù)制頭文件，僅僅是調(diào)用兼容。而頭文件中的這些函數(shù)、參數(shù)、變量等等是屬于數(shù)學(xué)或計算機領(lǐng)域中的概念、定義，因此是屬于利用公共領(lǐng)域的知識?？偨Y(jié)：從案例1和案例2中可以看出著作權(quán)保護的內(nèi)容是不保護數(shù)據(jù)格式，同時引發(fā)出一些問題：頭文件是否是屬于源代碼代碼文件？從計算機軟件角度看當(dāng)然是；兼容是否侵犯著作權(quán)？從上述案例來看不侵犯。案例3：石洪林訴泰州華人電子資訊有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案，被告拒絕提供侵權(quán)軟件的源程序和目的程序，其程序是在

14、其機器產(chǎn)品中，要在機器產(chǎn)品芯片中讀取出目標(biāo)程序是不可能的，因此法院依據(jù)原被告在軟件設(shè)計缺陷方面基本相同，而被告又無正當(dāng)理由拒絕其源程序和目標(biāo)程序的比對，考慮到原告的證明難度，而由被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這個案件給計算機軟件權(quán)利人提供了很好的幫助。案例4：最高人民法院在1999年回復(fù)廣東省高院關(guān)于“深圳市帝慧科技有限公司與連樟文的軟件著作權(quán)糾紛”的函復(fù)中明確，該案鑒定專家組，沒有對原被告的源程序和目標(biāo)程序進行比較，而只是通過比較程序運行的參數(shù)、界面、數(shù)據(jù)機構(gòu)就直接得出兩軟件實質(zhì)性相似是不正確的?？偨Y(jié)：從案例3和案例4來看兩者的判斷思路是不同的，但從計算機軟件發(fā)展及維權(quán)角度看，案例3保護的力度更大了，有

15、利于權(quán)利人維權(quán)。二、商業(yè)秘密的鑒定（一）法律規(guī)定1、反不正當(dāng)競爭法；2、最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事糾紛案件若干問題的解釋；3、國家工商總局關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定；4、刑法；6、2004年關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第七條7、2007年關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二8、2001年4月最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第65條9、2010年5月7號修改為最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）第73條（二）商業(yè)秘密案件存在的難點商業(yè)秘密案件的難打，在于權(quán)利人對計算機軟件商業(yè)秘密的認(rèn)識不到

16、位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據(jù)不到位、鑒定證據(jù)存在重大瑕疵等原因，導(dǎo)致訴訟的多，勝訴的少的被動局面。1、對密點界定的原則和標(biāo)準(zhǔn)不清晰商業(yè)秘密的密點如何進行主張界定并不是很清晰。權(quán)利人就是有密點應(yīng)如何清楚主張的情況，因此密點的主張成為企業(yè)舉報的第一門檻：還要考慮如何保證不二次泄密問題1）、比如：在軟件開發(fā)過程中使用自然語言或者形式化語言編寫文檔（需求說明書、分析報告、設(shè)計說明書、流程圖等）可構(gòu)成技術(shù)秘密，面向?qū)ο箝_發(fā)活動尤為重要；在軟件開發(fā)過程中專門設(shè)定的技術(shù)參數(shù)、變量、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、邏輯結(jié)構(gòu)和物理結(jié)構(gòu)以及有關(guān)的技術(shù)資料等可構(gòu)成技術(shù)秘密；軟件開發(fā)形成的階段或者初步的科研成果也可構(gòu)成技術(shù)秘密

17、，以及在生產(chǎn)銷售過程中涉及到的客戶名單信息，價格/招投標(biāo)信息；在有些案件中在軟件產(chǎn)品沒有公開銷售情況下其目標(biāo)代碼也可以作為商業(yè)秘密進行主張；現(xiàn)有的軟件的代碼體量很大動則百萬或千萬行的代碼，如果全部都進行主張不實際，因為其中會有大量的開源代碼、第三方代碼，且量大也會增加時間成本，因此需要對主張的密點進行適當(dāng)?shù)脑u估。2）、比如：在化工領(lǐng)域，密點的主張可以是產(chǎn)品配方、制作工藝方法、PID圖紙、小試或中試的數(shù)據(jù)資料。密點如何進行撰寫可以讓密點保護的范圍大呢？又如何讓密點清晰明確？）上述情況的出現(xiàn)主要在于，舉報人不能清楚的認(rèn)識到嫌疑方到底拿走了多少技術(shù)秘密并進行了生產(chǎn)活動。2、舉證艱難“證據(jù)”是打好一件

18、訴訟案件的基石，在民事訴訟中侵權(quán)人是不可能配合的，尤其對于化工領(lǐng)域，對此舉報人將維權(quán)的手段求助于公安機關(guān)。當(dāng)然這樣的訴訟成本必然增加，即包括時間成本也包括人力成本。3、辦案人員理解技術(shù)難報案后的公安機關(guān)的具體辦案人員對技術(shù)的理解存在困難，案件怎么進行推動。這涉及到案件的啟動和現(xiàn)場取證的問題。案件移交到檢察院后，檢察院的檢察官也有同樣的問題。4、鑒定方法標(biāo)準(zhǔn)對計算機軟件非公知鑒定和同一性的鑒定方法在法律上沒有詳細(xì)的具體指導(dǎo)規(guī)定。5、侵權(quán)損失數(shù)額如何認(rèn)定問題根據(jù)原告實際損失要求賠償；實際損失難以計算時，可以按照被告的違法所得要求賠償。 賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。原告的實

19、際損失或者被告的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。因此，個人認(rèn)為重視每個環(huán)節(jié)：1、提高自身保存證據(jù)能力 發(fā)現(xiàn)線索固定證據(jù) 及時報案 補充完善證據(jù)是很重要的環(huán)節(jié)，2、合理的評估企業(yè)的技術(shù)秘密點；3、企業(yè)技術(shù)人員配合公安機關(guān)的執(zhí)行過程中對于技術(shù)的理解。（三）商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的鑒定內(nèi)容商業(yè)秘密糾紛通常有兩種情況，自訴案件和公訴案件，我們基于公訴案件來討論以下內(nèi)容把握商業(yè)秘密糾紛案件：1、技術(shù)信息非公知鑒定基本上都是圍繞著最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的6條判斷依據(jù)。首先需要明確技術(shù)信息的非公知鑒定中把握時間節(jié)點（訴日或起

20、訴書中所指明的侵權(quán)日期）1） 什么是所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例？、字典、詞典、手冊等工具書、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)教科書、相關(guān)期刊、相關(guān)專利文獻、相關(guān)產(chǎn)品說明書；、屬于一般常識的技術(shù)信息或行業(yè)管理信息是否需要鑒定人列舉公知常識信息；2）如何理解“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得”？、“已經(jīng)進入”市場是失去構(gòu)成商業(yè)秘密的必要條件，在沒有進入市場前還可以作為商業(yè)秘密保護。、“直接獲得”是不需借助特殊復(fù)雜設(shè)備工具只是靠肉眼和簡單、通用的工具通過觀察就可獲得相關(guān)數(shù)據(jù)和結(jié)果。3） 如何理解該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露？、一般公眾可以看到的出版物，特別是相關(guān)公眾可以看到的出版物，如同行業(yè)贈送、出售、散發(fā)的內(nèi)部出版物。、出版物不受地理位置、語言或獲得方式、獲得年代、發(fā)行量多少、是否有人閱讀，只要存在被非特定人看到的可能，就可以作為公開出版物、可被采信的公開出版物是指在起訴日或起訴書中所指明的侵權(quán)日期如何用公開出版物具體判斷：a. 組合的難易程度； b. 是相同的、類似的、相近的、還是較遠的技術(shù)領(lǐng)域，解決的技術(shù)問題； c. 需要組合的數(shù)量； d. 若原告所主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)的不同僅在于某一技術(shù)特征，還要考慮