1、 第三章 合同的內(nèi)容和形式 content and form of contract 山東財政學院政法學院 秦軍啟一節(jié) 合同的內(nèi)容content of contract一、合同條款概述Contract Terms 所謂合同條款（articles of contract ），是指合同條件的表現(xiàn)和固定化，是確定合同當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。即從法律文書而言，合同的內(nèi)容是指合同的各項條款。二、合同條款的種類1、必備條款 所謂必備條款(必要條款、主要條款、基本條款)，是指合同必須具備的條款，欠缺必要條款的合同不成立。（1）合同性質(zhì)決定的必要條款。 比如買賣合同中的標的和數(shù)量。（2

2、）雙方當事人約定的必要條款。（仲裁條款） 2、非必備條款 所謂非必備條款（非必要條款），又稱普通條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款，即使合同不具備這些條款也不應(yīng)當影響合同的成立，如有關(guān)履行期限、質(zhì)量等條款 。3、區(qū)分的意義（1）有利于降低當事人訂立合同的談判成本，促進合同成立和交易進行。（2）合同內(nèi)容的補充僅限于非必要條款，而不能是必要條款。欠缺必要條款時候合同不成立，合同其他內(nèi)容的補充是合同成立的基礎(chǔ)上發(fā)生的，雙方已經(jīng)建立了合同關(guān)系。三、合同一般包括的條款合同法第12條當事人的名稱,姓名和住所標的數(shù)量質(zhì)量價款或酬報酬履行期限,地點和方式違約責任解決爭議的方法合同法更強調(diào)雙方締

3、約自由，不輕易認定合同因為欠缺條款而無效，第12條的規(guī)定，只是一種倡導(dǎo)式或者說是建議式的規(guī)定。 （一） 如何理解12條的規(guī)定，是否每個合同都必須具備以上八個條款，才能成立？ 1、當事人的名稱或者姓名和住所（1）名稱或者姓名條款，明確了合同是誰訂立的，即合同的主體是誰，而且必須要由雙方當事人簽字、蓋章；（2）住所也是表明當事人身份的重要重要標志，其法律意義主要體現(xiàn)在債務(wù)履行地、訴訟管轄、涉外合同適用的準據(jù)法、法律文書的送達地點等。但這一條款并不決定合同的效力。2、標的 標的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象。標的是一切合同的主要條款。 如轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的買賣、租賃，標的是轉(zhuǎn)移一定的物的所有權(quán)和使用權(quán)；在提供勞務(wù)

4、的合同中，標的是完成一定的行為。 如果合同中沒有標的條款，一般將影響到合同在成立。要求合同的標的條款必須清楚地寫明標的物或服務(wù)的具體名稱，以使標的特定化。3、數(shù)量和質(zhì)量 數(shù)量條款是合同的必要條款。 質(zhì)量一般情況下，并不是合同的必備條款，沒有質(zhì)量約定或約定不明的，可以根據(jù)合同法規(guī)定的填補漏洞規(guī)則予以確定；如果合同對質(zhì)量有特定的要求，則該條款就成為合同的必要條款?！締栴}】如何描述數(shù)量條款？標的數(shù)量要確切，首先應(yīng)選擇計量單位，應(yīng)使用國際標準單位制，在國際貿(mào)易合同中可以使用國際貿(mào)易中常用的一些計量單位，如打；其次，確認計量方法（重量,容積,個數(shù)）；再次，對種類物應(yīng)規(guī)定合理的溢短差；第四，毛重或凈重。4

5、、價款或者報酬 價款或者報酬是有償合同的主要條款，可以有效防止合同糾紛的發(fā)生。 但價款或者報酬條款并不是合同成立的必要條款，如果沒有這些條款，仍可以根據(jù)合同法規(guī)定的填補漏洞規(guī)則予以確定?！咀⒁馐马棥吭趦r金條款中，首先應(yīng)明確計價方法；其次，規(guī)定計價幣種；5、履行期限、地點和方式（1）履行期限，是有關(guān)當事人實際履行合同的時間規(guī)定。履行期限不明確的，可根據(jù)合同規(guī)定的填補漏洞的規(guī)則予以確定?！咀⒁馐马棥柯男衅谙蘅梢砸?guī)定為即時履行、定時履行、一定期限內(nèi)履行，如果分期履行，應(yīng)明確每期的具體時間；其次，履行期限應(yīng)具體，應(yīng)盡可能地避免使用如“馬上”、“立刻”等不確定的時間術(shù)語和諸如“X天以后”等詞；再則，在雙

6、務(wù)合同中履行期限應(yīng)是雙方當事人的義務(wù)完成期限。（2）履行地點，是指當事人依據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)的場所。 需要注意的是，許多合同中，履行地點是確定標的物驗收、運輸費用的承擔、風險的承擔、標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的界限?！咀⒁馐马棥柯男械攸c應(yīng)當明確具體，而且在雙務(wù)合同中一般應(yīng)規(guī)定雙方當事人履行各自合同義務(wù)的地點。（3）履行方式，是指當事人履行合同義務(wù)的方法?！咀⒁馐马棥柯男蟹绞接珊贤男再|(zhì)和內(nèi)容決定。按履行義務(wù)的期次，可分為一次性履行和分期分批履行； 按標的的交付方式，可分為送貨式、自提式、代辦托運式；按付款方式，可以分為匯收、托收、信用證支付、現(xiàn)金支付等。 履行方式關(guān)系到合同義務(wù)完成的地點，有關(guān)費用、

7、風險由誰負擔，以及訴訟管轄的確定。關(guān)于履行方式、地點和方式的條款，都不是合同成立的必要條款。6、違約責任違約責任，是指違反有效的合同義務(wù)而承擔的責任。合同中應(yīng)盡量予以明確。但該條款并不是合同成立的必要條款，即如果沒有規(guī)定或不明確時，并不影響合同的成立，可以按照法定的違約責任制度來確定違約方的責任。7、解決爭議的方法解決爭議的方法，是指將來一旦發(fā)生合同糾紛，應(yīng)當通過何種方式來解決糾紛。當事人可以規(guī)定采取訴訟或者是仲裁的方式，還包括如何適用法律、如何選擇管轄的法院等。該條款也不是合同成立的必要條款。合同法第61條： 1. 協(xié)議補充； 2. 按照合同其他有關(guān)條款，聯(lián)系上下文條款推定； 3.交易習慣確

8、定。 4.合同法62條的“終極條款”： （二）合同中沒有12條規(guī)定的條款怎么處理？ 第62條，當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 質(zhì)量要求不明確的， 價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行 履行地點 履行期限 履行方式合同法第62條提供了一個終結(jié)者條款: 按61條仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 1. 質(zhì)量：按照國家、行業(yè)標準履行；沒有國家、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；2. 價款：按照訂立合同時履行地的市場價格履行；3. 地點：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標

9、的，在履行義務(wù)一方所在地履行；4. 期限：債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但要有必要的準備時間。5. 履行方式：按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。6. 履行費用的負擔：由履行義務(wù)一方負擔。 合同生效后，當事人就質(zhì)量要求不明確又不能達成補充協(xié)議的，應(yīng)按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)按照（ ）履行。 A.地區(qū)標準 B.企業(yè)標準 C.所在省標準 D.通常標準或者符合同目的的特定標準第二節(jié) 格式條款standard terms 1、合同法第39：所謂格式條款（standard terms），是指由一方當事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂

10、立合同時不能與對方協(xié)商的條款。 與之相對應(yīng)的是非格式條款，對于部分合同條款僅僅是作為雙方交易談判的基礎(chǔ)，雙方還可以協(xié)商，的條款即為非格式條款。 簡化簽約程序，加快交易速度，減少交易成本。 簽約雙方地位不平等，條款內(nèi)容不公平。一、概念與特征缺點 格式合同占目前實踐中合同總數(shù)的99%以上，很少有人能記起他們最后一次簽訂非定式合同是什么時候？2、特征（1）預(yù)先制定：由使用人本人還是第三人制訂并不影響對其性質(zhì)的認定。（2）多次重復(fù)使用：推定其具有多次重復(fù)使用的特征，企業(yè)負擔相反認定的舉證責任。另外，在數(shù)量上二次的使用目的即可滿足多次重復(fù)的標準。（3）單方提出：這是格式條款產(chǎn)生危險的核心原因，因為其剝奪

11、了對方當事人進行合同磋商的可能，并通常導(dǎo)致合同對方當事人喪失判斷自由。（4）未經(jīng)磋商： 單方提出的結(jié)果則是對方當事人無磋商之可能。這在英美法系中被稱為“take it，or leave it”。 二、合同法對格式條款的規(guī)制（一）格式條款對契約自由的沖擊（二）格式條款的立法規(guī)制1、合同法對格式條款提供者的責任：（1）規(guī)定了提供一方的一般義務(wù)。合同法第39條第1款：遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。提示和說明義務(wù)，即“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。這一義務(wù)已為世界上大多數(shù)國家的立法或判例予以確認。 A:“格式合同的外形必須足以引起締約對

12、方當事人的注意” 寫在醒目的的位置，字體的大小和顏色要足以引起游人的注意。B:“格式合同”條款必須通俗化、簡單化和標準化，易于締約人理解和閱讀。C:明示程度應(yīng)當以社會上理智正常的一般普通人的認識水平為標準，個別人存在的缺陷，不在此列。 這就是你的保險合同！2、規(guī)定了格式條款無效的情形。合同法第40條：（1）具有無效合同的五種情形的（合同法第52條）；（2）格式條款中如果存在造成對方人身傷害或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款，亦無效（合同法第53條）；2007-3-19飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了 本軟件可能存在風險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風險的聲明。黃某購買正版軟

13、件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除， 導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的？A因黃某同意飛躍公司的免責聲明，可免除飛躍公司的賠償責任 B黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔賠償責任 C黃某有權(quán)依據(jù)消費者權(quán)益保護法獲得雙倍賠償 D黃某可同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴答案：B。 飛躍公司開發(fā)的殺毒軟件將黃某的操作系統(tǒng)刪除，飛躍公司顯然具有重大過失。根據(jù)合同法第53條，免除因重大過失給對方造成的財產(chǎn)損害的免責條款無效，A錯誤、B正確。 由于飛躍公司已經(jīng)對風險事先作出了聲明，不存在欺詐行為，不能適用消費者權(quán)益保護法第49條，不能主張雙倍賠償，C錯誤。飛躍公司的行為構(gòu)成加害給付

14、，根據(jù)合同法第122條規(guī)定，黃某不能同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴，只能擇一行使，D錯誤。（3）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的 （合同法第40條）?！懊獬湄熑巍薄Ｖ柑峁└袷綏l款的一方不合理、不正當?shù)孛獬湟勒辗蓱?yīng)當負有的強制性法定義務(wù)。 例如，以格式條款作出的下列免責應(yīng)屬無效：“本店對所銷售的新手機一律不承擔三包責任”、“消費金額100元以下，謝絕出具發(fā)票”、“存款被人冒領(lǐng)，本行不承擔責任”?！凹又貙Ψ截熑巍薄Ｖ父袷綏l款含有對方當事人在通常情況下不應(yīng)當承擔的義務(wù)。例如，規(guī)定消費者對不可抗力發(fā)生的后果也應(yīng)承擔責任；規(guī)定消費者承擔超乎常理的違約金或損害賠償金（“偷一罰

15、十”）?！芭懦龑Ψ街饕獧?quán)利”。指排除對方通常應(yīng)當享有的“主要”權(quán)利。如，經(jīng)營者在格式條款中規(guī)定，消費者對受領(lǐng)的具有嚴重瑕疵標的物只能請求修理或更換，不能解除合同或者請求減少價金，亦不能請求損害賠償。再如，格式條款規(guī)定消費者在發(fā)生糾紛只能與經(jīng)營者協(xié)商解決，而不能提起訴訟或仲裁。又比如“商品離柜，概不退換”。 以下條款的效力如何？ 1、“工傷概不負責”； 2、“貨物出門，概不退換”； 3、“如遇膠卷損壞丟失，只按同類同量膠卷價值賠償”； 4、“無論手術(shù)中或手術(shù)后，倘若發(fā)生任何不測之情況，一概與本院及施行手術(shù)的醫(yī)生無涉”； 5、“電報在傳遞處理過程中，由于郵電局的原因，造成電報遲延、錯誤，以至失效的

16、，郵局應(yīng)當按決定退還報費；但不承擔其他賠償責任?！?、確立了格式條款的解釋規(guī)則：合同法第41條對格式條款的理解（1）按照通常的方法來理解。（2）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。（3）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。案例： 夏某到附近的一家超市購買生活用品。一進大門，一塊鮮艷的告示牌赫然寫著“謹慎購買，概不退換”八個大字。夏某在食品柜挑選了一袋奶粉，當天下午，夏某在沖奶粉喝的時候，發(fā)現(xiàn)這袋奶粉已經(jīng)過了保質(zhì)期。夏某立刻來到這家超市要求退貨。值班經(jīng)理認為不能退貨，因為商店已經(jīng)以告示牌的形式向廣大顧客聲明，請大家謹慎購買商品，一旦購買一概不予退換；而

17、且告示牌放在十分顯眼的地方，每位顧客一進門就會發(fā)現(xiàn)。雙方爭執(zhí)不下。問題:超市“謹慎購買，概不退換”的告示牌的效力如何？為什么？消法24條：經(jīng)營者不得以格式合同、店堂告示等方式減輕、免除其責任，否則無效。問題：手機商場內(nèi)“假一罰十”、“偷一罰十”告示牌有什么區(qū)別？ EQ200837：劉某提前兩周以600元訂購了海鷗航空公司全價1000元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續(xù)，海鷗航空公司規(guī)定起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費。下列哪一選項是正確的？A退票手續(xù)費的規(guī)定是無效格式條款B劉某應(yīng)當支付300元的退票手續(xù)費C、劉某應(yīng)當支付180元的退票手續(xù)費D

18、航空公司只能收取退票的成本費而不能收取手續(xù)費【答案】C 按照票價收取30%手續(xù)費的格式條款并無合同法第40條規(guī)定的無效事由，且符合交易習慣，雙方的權(quán)利義務(wù)配置尚屬公平，不應(yīng)認定無效。對該條款按照通常解釋具有兩種含義，應(yīng)采對提供格式條款一方不利的解釋。第三節(jié) 合同的形式form of contract一、概述民法通則56條的規(guī)定，意思表示可以采取口頭、書面、推定和默示四種方式。合同法第10條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。 口頭形式； 書面形式； 推定形式； 默示形式；一般書面形式特殊書面形式公證；鑒證；登記；批準；二、口頭形式oral form 口頭形式是指當事人只用

19、語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的形式。 口頭形式缺點是發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責任，不利于交易安全的保護。 所以，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、涉外合同、價款或報酬在當事人認為數(shù)額巨大、不能即時清結(jié)的合同都不宜采用口頭形式。 【理由】聯(lián)合國國際貨物銷售公約第11條，銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明；案例分析： 張華與李勇住同一宿舍。某天張華拿出一款新的MP8請大家欣賞，并稱這是他爸爸從國外帶回來的。當傳到李勇手中的時候，李勇頓時被耳機中優(yōu)美的音樂打動，顯得愛不釋手。張華見此情形，便說：“李勇，你喜歡就便宜一

20、點賣給你吧，你就給10000元吧，誰讓咱們是好朋友呢！”李勇一聽，非常高興，因為該產(chǎn)品在國內(nèi)的商場要賣接近20000塊錢，便欣然答應(yīng)，并說：“錢過一陣子再給你吧?！卑雮€月后，李勇聽夠了，覺著MP8也不過如此，于是找到張華要將MP8 還給他，張華一聽不高興了：“我不是已經(jīng)賣給你了嗎？你怎么反悔了？”李勇說：“那是咱們在宿舍說著玩的，不能算數(shù)，我只是想借著聽一聽。”為此，兩人產(chǎn)生了爭議，張華堅持要李勇付款。請簡要分析本案。三、書面形式written form（一）書面形式的概念書面形式，是指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。最大優(yōu)點是合同的有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時容易舉證，便于分清責任。 （二）書

21、面形式的種類合同法規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文三種形式。1、合同書合同書是最典型的，也是最重要的書面形式。 特點（1）合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體。（2）合同書必須有合同主要條款，否則就不能成為合同。（3）合同書必需要有當事人雙方的簽字或者蓋章。 2、信件 信件是指載有合同條款的文書，是當事人雙方通過書信交往而積累下來的文件。 合同法中所稱的信件與一般書信的區(qū)別是它載有合同條款，能夠證明合同關(guān)系的存在和合同的內(nèi)容；與合同書的區(qū)別是它僅有一方簽字或蓋章。3、數(shù)據(jù)電文根據(jù)我國合同法第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)件和電子郵件等

22、各種形式。 四、其他形式other forms1、推定形式（作為的默示形式）： 指當事人按照交易習慣或當事人之間的約定通過實施某種行為來進行意思表示。如房屋租賃期屆滿以后，如果承租人繼續(xù)交付租金，出租人也繼續(xù)接受租金，不提終止合同的要求，從他們的行為可以推斷房屋租賃合同依然存在。合同法22條規(guī)定：承諾應(yīng)當以通知的方式做出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外； 又如甲寫信向乙借款，乙未回信但直接將借款寄來。案例分析：重南方物業(yè)管理有限公司與開發(fā)商簽訂了前期物業(yè)管理合同，提供物業(yè)管理服務(wù)。合同期限屆滿后，沒有續(xù)簽合同，業(yè)委會也沒有聘用其他物業(yè)公司，南方物管就繼續(xù)提供服務(wù)。部分業(yè)主知道南方物管將要撤場，就開始拖欠物業(yè)費，催要未果，訴至法院。法院認為，前期物管合同到期后，雖未與業(yè)委會訂立書面或口頭的