1、論中國憲法中的個人信息保護摘要：數(shù)字時代大幅提升了信息的公開化程度，但信息越公開，就越需要隱私。隱私是區(qū) 隔心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的緩沖帶，可以防止人的心理完全曝光于社會，是人與人格分離的 前提，也是社會系統(tǒng)存在的前提。數(shù)字時代，隱私與個人信息之間的關(guān)系需要重新加以認 識。一些看似不具有私密性的個人信息，也可能暴露個人的隱私。對于個人信息，過寬或 過窄的保護都不足取，應(yīng)將個人信息保護建立在隱私利益的基礎(chǔ)之上，而非簡單地進行隱 私與個人信息保護的二分。中國憲法中的隱私保護，應(yīng)立足于憲法文本，并通過解釋學上 的建構(gòu)，發(fā)展出層級化的隱私保護體系。住宅、通信和一般隱私權(quán)的建構(gòu)，需呼應(yīng)時代發(fā) 展，與時俱進，

2、進行教義學上的解釋更新。數(shù)字時代是以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為載體，以數(shù)字化的信息為基本單位所進行的社會交往。一、隱私：心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔的結(jié)構(gòu)紐帶隱私是社會性的。如果不是在社會當中，隱私就毫無意義。可以設(shè)想，荒島之上的魯濱遜 并不需要隱私。隱私從一開始就服務(wù)于人類在社會中更好地生存，具有社會功能。隱私是 個人在社會之內(nèi)的隱匿或者逃遁。正是由于社會復雜性提升，人與人之間的聯(lián)系越來越緊 密，個人在社會之內(nèi)對社會的逃離才顯得越發(fā)重要。隱私是界分私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的重 要媒介。在數(shù)字社會，溝通發(fā)生了重大改變，私人領(lǐng)域公共化的現(xiàn)象更加嚴重。這使得隱 私當中所蘊含的人格性及其社會功能更需得到彰顯，其一直以來差強

3、人意的保護狀況隱私是人格性的直接體現(xiàn)，并承載著“心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔”的社會功能，這一功能 在數(shù)字社會當中尤為重要。人類之所以會產(chǎn)生社會系統(tǒng)，根源在于人與人之間在心理層面 上的“高度不可溝通性”。正是因為心理的不可見，才從心理系統(tǒng)當中“涌現(xiàn)”出了社會 系統(tǒng)。在人與人格分離的基礎(chǔ)上，人的自我描述就顯得尤為重要?！白晕颐枋?Selbstdarstellung)是使人與他人進行溝通時變?yōu)槿烁耋w，并因此在其人性(Menschhe讓)中加以構(gòu)筑的過程。如果沒有成功的自我描述、沒有尊嚴，他就無法應(yīng)用其人格性。如果 無法進行充分的自我描述，他就無法成為溝通的一方，并且他對于系統(tǒng)要求的不當理解就 會將他帶入

4、到瘋?cè)嗽寒斨小?。到了?shù)字時代，人與人格的分離更加明顯，并且從社會的人格當中又分離出互聯(lián)網(wǎng)人格。 人們在社會生活中所呈現(xiàn)出的人格，與互聯(lián)網(wǎng)中所呈現(xiàn)出的可能截然不同。如果說前近代 社會是熟人社會，進入到工業(yè)化時代之后，熟人社會轉(zhuǎn)型為陌生人社會，那么今天的互聯(lián)網(wǎng)社會就是超大型的“隱身陌生人社會”。互聯(lián)網(wǎng)社會當中，人與人之間溝通的“隱身化” 改變了溝通的生態(tài)，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)溝通既隱匿又公開的雙重特點：一方面，網(wǎng)絡(luò)行為具有很 強的隱匿性，人們的網(wǎng)絡(luò)行為往往隨意性很強，網(wǎng)絡(luò)謠言層出不窮，語言暴力比比皆是； 另一方面，網(wǎng)絡(luò)中的“人肉搜索”功能強大，讓人無所遁形。這導致互聯(lián)網(wǎng)當中，人們既 肆無忌憚又謹小慎微，不該

5、發(fā)表的言論大行其道，該發(fā)表的言論卻顧慮重重。網(wǎng)絡(luò)中的言 論呈現(xiàn)出很強的攻擊性，對真正的言論和隱私都形成了威脅，言論本身反而壓制了言論。數(shù)字改變了人格的存在形式，數(shù)字化和虛擬化導致個人在現(xiàn)代社會是具有雙重維度的存在： 一重是現(xiàn)實中的存在，另一重則是數(shù)字化的存在。數(shù)字社會加劇了人格自由展開的“恣意 性”。在社會當中，人已經(jīng)實現(xiàn)了與人格的分離。進入互聯(lián)網(wǎng)社會之后，又進一步實現(xiàn)了 人格自身的分裂，即線上的數(shù)字人格與線下的現(xiàn)實人格的分裂。這二者同屬社會人格，但 數(shù)字人格相較現(xiàn)實人格，更少社會約束，更具有恣意性，可以肆意地展開謾罵、誹謗、造 謠、攻擊等行為。這些行為或許平時隱藏在內(nèi)心深處，如今借助網(wǎng)絡(luò)得到

6、釋放，從而使網(wǎng) 絡(luò)中的數(shù)字人格在某種程度上反而更接近“真實的”個人。在這種情況下，數(shù)字人格的展 開就既需要保護又需要加以限制。保護的目的是為了讓人們能夠更加自由地發(fā)表各種見解 和言論。限制的目的則是要限制互聯(lián)網(wǎng)中肆無忌憚的謾罵和無所不用其極的隱私揭露，以 及由此產(chǎn)生的對言論的系統(tǒng)性壓制。數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)加上信息的數(shù)字化，使得信息傳播和隱私受侵害的成本大為降低，而人 格受損的后果卻更為嚴重。個人的信息一一無論是否具有私密性一一經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)酵， 都可能給個人帶來相當大的困擾和負擔。信息數(shù)字化會使得原本不會留痕的即時溝通，可 隨時隨地通過數(shù)字方式留下痕跡，并傳播到網(wǎng)絡(luò)等公共空間。未經(jīng)同意的截屏、拍

7、照、視 頻可以隨意被發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)空間，每個人的行為都可以在任何時間、任何地點通過互聯(lián)網(wǎng)得 到放大。隨時隨地的信息網(wǎng)絡(luò)化，使人們的人格（隱私、名譽等）遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)私人場合的言論、不知情下的形象、經(jīng)過剪輯加工的場景、通過偷拍而杜撰的故事，都可 以在網(wǎng)絡(luò)中形成輿論風波，進而給當事人造成相當大的影響。隨時隨地的信息“留痕”，所產(chǎn)生的影響可以說一分為二：一方面，它確實能夠提高監(jiān)督 的力度；另一方面卻可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，人們由于擔心被留痕而不敢發(fā)表意見，進而影響 到言論自由的功能實現(xiàn)。這種提高監(jiān)督能力的益處，也可能因為公權(quán)力機構(gòu)的強勢而大打 折扣，即真正給公權(quán)力帶來影響的“信息”可能會被壓制，甚至給言

8、論發(fā)表者帶來不利后 果，比如本屬言論自由的批評聲音，卻可能會被定性為“侮辱”。由此可見，網(wǎng)絡(luò)上的信息留痕，導致溝通的生態(tài)發(fā)生了巨大變化。人格、言論、監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)暴力是一個環(huán)環(huán)相扣的鏈條：何種言論屬于“批評建議”（憲法第 41條）、何種言論構(gòu)成了對人格的侵犯、何種言論會造成對言論本身的壓制，在今天的數(shù)字社會尤其需要 加以研究。這就需要對憲法中的各種概念進行澄清，隱私是其中重要的一環(huán)，只有隱私得 到保證，數(shù)字時代更為有序的信息流通才成為可能。在我國，憲法中并無隱私之規(guī)定，對 于隱私的保護是否有必要上升到憲法層次，這是首先需要討論的問題。二、憲法隱私權(quán)的建構(gòu)必要性及保護范圍在我國，民法典當中明確規(guī)定了

9、隱私權(quán)和個人信息保護權(quán)。在私法已有規(guī)定并對之加 以保護的情況下，憲法是否仍有規(guī)定之必要，是首先需要回答的問題。隱私憲法保護的必 要性在于以下兩點。（1）防范國家公權(quán)力對隱私的侵害。眾所周知，民法所針對的是私主 體之間的權(quán)利侵害，但就傳統(tǒng)而言，對于隱私的威脅主要來自國家公權(quán)力，比如非法搜查、 監(jiān)聽、監(jiān)控等。在數(shù)字時代，國家對隱私的侵入和對個人信息的搜集更是變本加厲，隨著 技術(shù)的發(fā)展，其侵入的方式和能力都在不斷增強。（2）構(gòu)建輻射法律體系的“隱私”價值。憲法對基本權(quán)利的規(guī)定，其功能不僅在于可以對國家公權(quán)力加以防范，還在于基本權(quán)利作 為“客觀價值秩序”具有輻射整個法律體系的效力。作為基本權(quán)利的隱私權(quán)

10、同樣也不例外， 應(yīng)該通過憲法中的價值規(guī)定，對刑法、行政法、民法等領(lǐng)域的隱私保護加以統(tǒng)合。在數(shù)字 時代，個人信息本身就具有獨立的保護價值，而不能僅僅停留于私密信息層面。但實踐當 中，對個人信息/數(shù)據(jù)的保護，仍然與隱私密切聯(lián)系到一起。在歐盟，對個人數(shù)據(jù)和信息 的保護，仍然是在隱私權(quán)的保護框架之中。探討完隱私憲法保護的必要性之后，接下來需要探討的是：如何在憲法層面構(gòu)建隱私保護 的規(guī)范體系，以及如何確定隱私權(quán)的保護范圍。（一）隱私權(quán)的憲法建構(gòu)：未列舉的基本權(quán)利憲法中并未規(guī)定隱私權(quán)這一事實注定了，要發(fā)展憲法中的隱私權(quán)只有兩條路可走：其一是 修憲；其二是解釋。鑒于修憲的困難，于解釋學層面通過“未列舉基本權(quán)

11、利”的學理建構(gòu) 發(fā)展出隱私權(quán)，是一條更為現(xiàn)實可行的路徑。未列舉基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)來自美國聯(lián)邦最高法院的憲法實踐，需要注意的是，除了從“未列舉基本權(quán)利”的角度證成隱私權(quán)之外，還需要從憲法體系的 角度對隱私權(quán)進行規(guī)范建構(gòu)。從憲法文本來看，憲法第39條住宅不受侵犯、第 40條通信自由和通信秘密及第 38條的人格尊嚴條款中都蘊含了隱私的價值。由此，需要結(jié)合 這些條款，對隱私的不同面向進行體系化的研究，這些條款是共同構(gòu)成隱私權(quán)的權(quán)利束。如何依托這些條款，形成隱私的不同功能層次，就需進入隱私權(quán)保護范圍的研究當中。（二）隱私權(quán)保護范圍中的爭議要界定一項基本權(quán)利，首先要對其保護范圍進行界定。對保護范圍的確定，

12、首先要看憲法當中是否對之進行了內(nèi)在保留，比如“正常的宗教活動”（憲法第36條）、“有益于人民的創(chuàng)造性工作”（憲法第 47條）及憲法雖未明 確規(guī)定，但顯然應(yīng)該滿足的“和平”集會，都屬于對保護范圍的內(nèi)在約束。在這里，“正 常的” “有益于人民的”，其內(nèi)涵都需要進一步加以明確。接下來，就需要從文本的字面 含義，對相關(guān)概念進行解釋。需要注意的是，日常生活對于某一概念的理解，與法律層面 的規(guī)范理解并不能完全重合。法律概念通常在生活概念的基礎(chǔ)上，附著特定的目的，如憲法第39條規(guī)定的“住宅”就呈現(xiàn)出這種日常概念與法律概念相分化的特征。從字面理解，隱私包括隱和私兩部分內(nèi)容。無論是沃倫和布蘭代斯的界定，還是普羅

13、斯的 界定，乃至后來被美國聯(lián)邦最高法院采納的界定，以及德國聯(lián)邦憲法法院的界定，都離不 開這兩個方面。前文所述，隱私的社會功能在于在社會當中保障個人能夠“隱”于社會，并掌控自己的“個人事務(wù)”。在今天的復雜社會當中，人們對于隱私持兩種不同的態(tài)度，其理由卻都是 基于“社會”：一種觀點認為，隱私需要得到更加嚴格的保護，個體隱私的保障，可以使 個體能夠更加安心地參與到社會 （如隱私對于言論自由的促進作用 ）；從隱私到個人信息的擴張，對非私密性個人信息的保護，目前主要是通過隱私概念的擴張 來實現(xiàn)。美國和德國都將隱私擴展為個人自主之上來實現(xiàn)對個人信息的擴張性保護。中國 的實踐則相反，民法典將隱私概念限縮，在

14、隱私之外另行創(chuàng)設(shè)個人信息權(quán)。個人信息 之所以具有獨立的重要性，根源在于，在數(shù)字時代，看上去不具有私密性的個人信息最終 仍可能會泄露個人隱私，給個人私生活帶來困擾，其本質(zhì)目的仍在于保護隱私。隱私與個 人信息的二元劃分，是風險社會的后果，具有典型的風險社會的特征，即當下的決定總是 存在著造成未來損失的可能性。為適應(yīng)時代的發(fā)展，隱私在今天更多與個人自主聯(lián)系到一起。傳統(tǒng)隱私包括兩個層面：一 是不受打擾；二是隱藏信息。鑒于個人信息與隱私之間這種模糊的關(guān)聯(lián)：將個人信息過窄限定于私密性之上，在數(shù)字時 代，可能不利于隱私的保護；將隱私擴張于所有個人信息控制之上，則可能使隱私丟失其 本質(zhì)屬性，并且不利于信息的傳

15、播與交流。有鑒于此，有學者指出，可以將個人信息納入 財產(chǎn)權(quán)的范疇。但個人信息的財產(chǎn)屬性，只能是在自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的一種延伸，而不能 成為其本質(zhì)屬性。個人信息保護的人格屬性與激勵信息流通的財產(chǎn)屬性是兩種邏輯，不能 混淆。（三）隱私權(quán)保護范圍的規(guī)范界定：隱私的層級保護是否應(yīng)該將隱私擴張到一切個人信息之上 ？對個人信息的保護究竟應(yīng)該到何種程度 ？這兩個 問題決定了今天數(shù)字時代隱私權(quán)的保護范圍。如果從隱于社會的功能視角來看，隱私當然 應(yīng)該將個人信息的自主控制考量在內(nèi)。在數(shù)字時代，個人信息被各種搜集、分析和利用。令人困擾的不僅包括私密信息被披露，還包括任何個人信息均可能被任意地公開化。個人信息一旦在網(wǎng)絡(luò)

16、上發(fā)酵，就可能會產(chǎn)生意想不到的后果，并持續(xù)給個人帶來困擾。止匕外， 大數(shù)據(jù)的運用也打破了傳統(tǒng)上人們對私密信息的理解，各種公開信息的疊加很可能會暴露 個人的私密。所有這些，都有理由將隱私擴展到個人信息之上。從這個角度來說，將隱私 擴展到個人信息的目的，也是為了在數(shù)字時代更好地保護個人的“私密”。只有與私密有 關(guān)的個人信息才在隱私的保護之下。只是由于數(shù)字時代技術(shù)的發(fā)展，人們事先并無法確定 哪些信息與隱私高度相關(guān)，故而才傾向于盡可能拓寬個人信息的保護范圍。這也意味著， 并非所有的信息都絕對在個人控制之下，一些相對公開的個人信息（如公開于網(wǎng)站之上的個人信息），則可以進入到公共領(lǐng)域。從這個角度來說，隱私

17、可以劃分為三個層次：（1）私密空間；（2）私人事務(wù)/私密信息；（3）個人信息。結(jié)合隱私的社會功能，以及我國的憲法文本，可以對之進行“層級化的規(guī)范建構(gòu)”。在數(shù)字時代，社會系統(tǒng)中兩個奠基性的要素是隱私與信息。沒有隱私，心理系統(tǒng)與社會系 統(tǒng)同一，社會系統(tǒng)就失去了存在的基礎(chǔ)。如果沒有信息，數(shù)字時代就失去了根基。隱私與 信息之間存在著天然的張力，隱私拒絕公開，信息在數(shù)字時代，則天然具有公開化的傾向。 在這一背景下，隱私具有雙重功能：一方面，保持個體與社會的區(qū)隔，在人與人之間聯(lián)系 更為緊密、更為開放、更加公開化的互聯(lián)網(wǎng)社會中保持個人的私密性；另一方面，隱私使 真正的溝通成為可能，只有在隱私得到保障的前提下

18、，才可避免因寒蟬效應(yīng)而導致的溝通 障礙。對隱私進行保護，是為了使個人信息在數(shù)字時代得以更好地流通。隱私作為溝通心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的人格，其最核心的保護價值在于：人有權(quán)使自己與社 會適度區(qū)隔，并決定自己在社會當中所呈現(xiàn)出的人格。由此可見，對于隱私的保護，端賴 于某項事務(wù)與個人心理的相關(guān)程度。隱私的保護層次，是一種逐漸擴展開來的“差序格 局”。根據(jù)與心理層面的相關(guān)度，而逐漸輻射出去。越靠近心理層面，保護程度越高，輻 射至外圍，則保護程度相應(yīng)減弱。據(jù)此，就可對隱私的不同類型展開分析。基于與心理的 相關(guān)度，可推知不同隱私的保護程度。與個人關(guān)系最緊密者為私密空間、私密活動和私密 信息。在這其中，純屬個人

19、私密者，應(yīng)具有最高的保護程度。涉及家庭、伴侶、朋友之間 的則次之。以此類推，公開程度越高的空間、活動和信息，則保護程度越低。純屬個人事 務(wù)的私密性，與溝通中的私密性，同屬最高保護程度的隱私范疇。二者的目的都是為了溝 通的順利進行。前者是擔心個人私密被曝光，而間接影響到個人在互聯(lián)網(wǎng)中的言論；后者 是擔心溝通內(nèi)容被泄露，而直接影響到溝通本身。私密空間、私密活動、私密信息都應(yīng)該 嚴格受到保護。與私密性并不直接相關(guān)的個人信息，但可能涉及隱私利益者，也應(yīng)該予以 保護，只是相較于私密性程度較高的隱私而言，其保護程度相對較低。換言之，對個人信 息的保護，并非完全獨立于隱私，而是要納入隱私的范疇，只有與隱私利

20、益相關(guān)的個人信 息才值得保護。結(jié)合我國的憲法文本，這種層級式的隱私保護也可以找到其文本基礎(chǔ)。在我國憲法中，隱 私雖未被明文加以規(guī)定，但卻散見于不同的憲法條款當中。如憲法第 39條的“住宅 不受侵犯”和第40條的“通信自由和通信秘密”，兩個條款分別涵蓋了隱私中的私密空 間和溝通中的信息隱私。隱私中的其他內(nèi)容，如私人事務(wù)的自主決定、通信之外的私密信 息保護和其他的個人信息保護等，則應(yīng)通過憲法第 38條的“人格尊嚴不受侵犯”， 結(jié)合第33條第3款的“尊重和保障人權(quán)”，推導出“一般隱私權(quán)”，對之加以保護。上 述條款，文本當中規(guī)定了程度不同的限制性規(guī)定。對于“通信自由和通信秘密”，文本中 設(shè)定的是一種“

21、加重法律保留”的限制性規(guī)定；對于“住宅不受侵犯”，則符合簡單法律 保留的要件即可，其限制形式僅限于“搜查和侵入”；對于“一般隱私權(quán)”而言，如果對 它的干預涉及“侮辱” “誹謗” “誣告陷害”等情形，則需一律禁止，除此之外，符合簡 單法律保留的要件即可。上述憲法條款在1982年修憲時有其自身的考慮，甚至可以追溯至更早的1954年憲法第90條的規(guī)定，即中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律的保護。三、憲法隱私權(quán)的規(guī)范體系在解釋學層面上，憲法隱私權(quán)的體系建構(gòu)，關(guān)鍵在于：（1）如何通過解釋學，將私密空間與住宅條款結(jié)合到一起，從而突破傳統(tǒng)住宅的語義理解；（2）通信的保護范圍需要一定程度的擴展，

22、并厘清“通信秘密”的內(nèi)涵；（3）住宅和通信之外的隱私利益需要得到規(guī)范上的保護，并與住宅和通信中的隱私保護進行類型化的安排。（一）私密空間：住宅的界定 如果從1954年制憲和1982年修憲的社會背景來看，“住宅”是個人私密空間的主要載體。 在當時，商品經(jīng)濟尚未展開，租房等形式并不多見，人們對于住宅的理解也并未呈現(xiàn)出多 元化的趨勢。但到了今天，隨著生活形式的多元化，私密空間的承載形式也發(fā)生了相當大 的變化，得到極大的拓展。旨在保護“私密空間”的“住宅不受侵犯”，也需要擴大其保 護范圍。自“延安黃碟案”以來，圍繞“住宅”所產(chǎn)生的爭議就一直存在?！白≌皇芮址浮笔且环N與住宅高度相關(guān)的人格保護。住宅需與

23、“私密空間”聯(lián)系到一起， 并根據(jù)不同住宅形式其私密性程度的不同，進行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保 護。這種依據(jù)類型所區(qū)分的保護強度，也要視住宅形式的功能來界定。住宅保護的目的在 于，在不同形式的生活空間當中保持其應(yīng)有的私密性。根據(jù)功能定性，個人自有的房屋是 傳統(tǒng)意義上的住宅，私密性最強。租住的房屋應(yīng)具有同等私密性，以安全為由隨意進行的 檢查也不能被允許。前店后宅的店鋪、學生宿舍等同樣如此，都是具有一定私密性的私密 空間，但可以視其功能在符合法律保留的前提下，給予一定程度的限制，比如對于試衣間 而言，其功能在于試衣，超出其功能的事項則不能被允許。從憲法第39條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，對住宅不受侵

24、犯的限制規(guī)定是，“禁止非法搜查或 者非法侵入”。這一限制性條款包含了兩方面的內(nèi)容：（1）從“禁止非法”中可以推導出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基于法律的形式作出；（2）對限制之限制，即并非只要符合法律保留的限制都被視為是合憲的，還需要對法律的限制性 內(nèi)容保留憲法判斷的空間。限制要符合比例原則，要根據(jù)住宅的類型合理界定搜查和侵入 的程度。以小轎車為例，對小轎車的檢查應(yīng)該以交通安全為必要性，符合法律的授權(quán)方可 允許。對于房車的檢查，同樣如此，如果相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定可以超越交通安全的事由對 之任意檢查，則需要接受憲法的審查。在數(shù)字時代，住宅受到的威脅不僅來自各種形式的物理侵入

25、，還包括各種數(shù)字方面的侵入， 如監(jiān)聽、監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)侵入等。各種形式的數(shù)字侵入，如超過特定的功能范疇，應(yīng)受到嚴格 的限制。在“物聯(lián)網(wǎng)”時代，各種家用產(chǎn)品都可以接入互聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)家居的智能化，對其 進行遠程控制。但這種智能化也加大了住宅被第三方監(jiān)控的風險，其在住宅之內(nèi)所捕捉的 視頻等信息，如果被公之于眾，同樣構(gòu)成對住宅的“非法侵入”。（二）溝通自由：通信自由和通信秘密條款的規(guī)范解釋.通信的本質(zhì)：服務(wù)于溝通由于“通信”擁有了各種各樣的數(shù)字化形式，憲法第40條通信自由和通信秘密保護條款獲得了前所未有的重要性。與住宅不受侵犯條款相同，“通信”條款同樣需要進行解 釋上的重構(gòu)。根據(jù)1954年憲法規(guī)定，住宅條款與

26、通信條款是合二為一的，1982年憲法將之拆分為兩個獨立的條款。這表明，二者具有一定的共通性，都涉及隱私利益。根據(jù) 1982 年修憲時的討論，“通信”不包含電話，而只包括書信、電報等以紙張為媒介的通信。就此而言，對何謂“通信”就需重新加以界定。對“八二憲法”的解釋，尤其應(yīng)考慮憲法 變遷的要素，蓋因社會環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，歷經(jīng)五次修改的“八二憲法”本身也已 發(fā)生了重要變化。這就需要回到“通信”的本質(zhì)功能。信息領(lǐng)域存在兩種不同的保護價值：一種是個人信息 的獨立保護價值；還有一種是信息交換的保護價值。前者保護的是溝通前階段，涉及的是 個人信息的自決權(quán)和隱私權(quán)，個人有權(quán)決定涉及個人的信息是否進入到溝

27、通領(lǐng)域；后者涉 及的是溝通過程，即對信息交換過程的保護。信息和通信這兩種保護領(lǐng)域，可以同時指向“隱私”，但這兩種隱私所保護的價值是不同的，其功能有所差別。通信雖然也是一種個 人信息（如聊天記錄），但卻并非純屬個人事務(wù)的個人信息。通信的私密性，不只在于保障 個體與社會的區(qū)隔，還在于保障溝通的順利進行。在歐盟的實踐中，通信與作為個人信息 的元數(shù)據(jù)有所區(qū)分，通話記錄等屬于元數(shù)據(jù)，不屬于通信內(nèi)容本身，但卻是個人信息（數(shù)據(jù)）的保護范疇。.個人信息與通信的區(qū)分：通話記錄是否屬于通信 就通信的本質(zhì)而言，通信應(yīng)該是“信息的溝通與交換”，強調(diào)的是溝通的過程。憲法 第40條的“通信自由和通信秘密”，需要從保障“溝

28、通”的角度來加以理解。這在教義 學上具有雙重意涵：（1）通信的保護范圍得到擴展，隨著溝通技術(shù)的突飛猛進，所有屬于 溝通領(lǐng)域的信息交換都應(yīng)該納入“通信”的范疇，如短信、電子郵件、社交媒體的聊天等； （2）區(qū)分通信與非通信，將那些不屬于溝通領(lǐng)域的元素，納入個人信息的保護領(lǐng)域。就此 而言，“通信內(nèi)容”是屬于溝通領(lǐng)域的“通信”范疇，而通話記錄作為一種元數(shù)據(jù)，則屬 于個人所擁有的一種信息，而非溝通本身，歐盟的實踐也證實了這一點。這雙重意涵都可在一定程度上解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題，比如圍繞“通話記錄”是否納入“通信秘密”所產(chǎn)生的諸多學術(shù)爭論。杜強強將通話記錄比喻為信封，從而將之排除在通 信秘密之外，納入隱私權(quán)

29、的范疇，這一觀點建立在通信秘密與隱私權(quán)相區(qū)分的基礎(chǔ)上，對 二者的限制在程度上存在差異，前者需符合文本規(guī)定的加重法律保留的條件，后者只需符 合簡單法律保留的條件；如果從“溝通”角度加以理解，就可以澄清“通信”的保護范圍，避免將通話記錄當成通 信本身的錯誤出現(xiàn)。從這個角度，也可以更好地理解憲法對于通信檢查所設(shè)定的嚴格限制， 即必須要符合憲法文本所規(guī)定的三要件：國家安全或追查刑事犯罪的需要、公安機關(guān)和檢 察機關(guān)作為檢查主體、.數(shù)字時代的通信：交易還是私聊雖然通信應(yīng)與個人信息區(qū)分，定位于溝通，但并非所有形式的溝通，都屬于通信。在今天， 通信的方式也已經(jīng)發(fā)生相當大的變化，有一些溝通是經(jīng)濟交易，而非私聊，

30、其保護自然也 不可同日而語。互聯(lián)網(wǎng)中的社交媒體和各種即時溝通軟件層出不窮，許多軟件當中也都植 入了溝通工具。比如在許多不以私密聊天為目的的App軟件（如交易平臺）當中，都具有聊天功能。但這些“溝通”的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟交易，在用戶和商戶、用戶和平臺之間出現(xiàn)問 題時進行溝通，其目的是經(jīng)濟性的，聊天功能則是附屬性的。對于這些“溝通”，就不能 一概而論，統(tǒng)統(tǒng)納入通信秘密的范疇。應(yīng)該區(qū)分是商業(yè)往來還是好友之間的私密溝通，比 如很多交易平臺也設(shè)好友功能，用戶與用戶之間的溝通也具有一定的私密性。再比如，微 信平臺的群聊，有一些帶有明顯的公共屬性（如工作群），而有一些則屬于家庭內(nèi)部的私聊群。對此，也不能一概而論

31、，而應(yīng)該視其私密性來加以區(qū)分。從私密性角度來說，個人和 家庭的私密性是憲法上必須重點加以保護的，（三）兜底條款：一般隱私權(quán)的規(guī)范架構(gòu)在住宅和通信之外，還應(yīng)該存在一個更為一般化的隱私的概念，作為一個兜底性的條款， 從而能夠涵蓋除住宅和通信之外的所有隱私利益。住宅和通信之外，還包括私人事務(wù)的自 我決定權(quán)和個人信息保護。私人事務(wù)的自我決定權(quán)包括生育權(quán)等。在數(shù)字時代，尤為重要 的是個人信息保護權(quán)。我國在民法典當中規(guī)定了個人信息保護，并正在制定個人信息保護法。但個人信息不僅要免受私主體侵害，更重要的是還要免受國家公權(quán)力侵害。 個人信息保護不僅是一項私法權(quán)利，更是一項憲法權(quán)利。當前民法典所設(shè)定是隱私與 個人信息保護的二分架構(gòu)。涉及私密的信息屬于隱私權(quán)，非私密信息屬于個人信息保護權(quán)， 使個人信息保護具有了獨立價值。個人信息保護法（草案）并未使用“私密信息”的術(shù)語，而是使用了 “敏感信息”這一說法。這表明，個人信息保護法（草案）