1、公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建與完善公司治理目前已在全球各國引起廣泛重視，許多國家都積極致力于公司治理問題 的研究。公司治理已超越了國界，受到全球的普遍關(guān)注。尤其是上市公司的治理 結(jié)構(gòu)問題更是關(guān)注的熱點(diǎn)。OECD（經(jīng)合組織國家）已制定出公司治理機(jī)制的基本 準(zhǔn)則，世界銀行在自己的因特站開辟了專門的公司治理論壇。美國著名的機(jī)構(gòu)投 資者CalPERS （加州公職人員退休基金會(huì)）發(fā)起建立了公司治理機(jī)制國際，每年 舉行一次年會(huì)，正在世界范圍內(nèi)掀起一場公司治理運(yùn)動(dòng)。在歐洲和日本亦出現(xiàn)了 專門的組織“歐洲公司治理機(jī)制”和“日本公司治理機(jī)制”。1中國上市公司 治理的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)也即將出臺(tái)。日前，中國證監(jiān)會(huì)正著手在認(rèn)真研

2、究OECD 關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的基本原則的基礎(chǔ)上，探討并設(shè)定我國公司治理結(jié)構(gòu)的基本原 則和標(biāo)準(zhǔn)。并依據(jù)中國國情對(duì)OECD原則進(jìn)行新的補(bǔ)充，準(zhǔn)備制定出更高的標(biāo)準(zhǔn)。 公司治理結(jié)構(gòu)的狀況將作為上市公司信息披露的重要部分。公司治理的理念自20世紀(jì)90年代中期開始在中國提出。公司治理結(jié)構(gòu)也叫 公司組織機(jī)構(gòu)，我國公司法中有關(guān)組織機(jī)構(gòu)的條文有60多個(gè)，占公司法條文的 1/4強(qiáng)，是我國公司法的重要組成部分。公司法人治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建與完善不僅是 建立現(xiàn)代制度的核心內(nèi)容，也是我國整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革順利進(jìn)行以及資本市場健 康發(fā)展的重要內(nèi)容。最近頻見報(bào)端的上市公司違規(guī)操作事件，暴露出我國公司治 理結(jié)構(gòu)中存在的許多問題，這些

3、問題已經(jīng)成為制約我國資本市場健康發(fā)展的嚴(yán)重 羈絆，亟待重新審視與構(gòu)建。一、公司治理結(jié)構(gòu)的演變（一）公司治理結(jié)構(gòu)的涵義公司治理結(jié)構(gòu) 又稱“法人治理結(jié)構(gòu)”、“公司管治”、“公司督導(dǎo)”。它 是指由股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理和監(jiān)事會(huì)組成的一種制度安排和運(yùn)行機(jī)制，以規(guī)制 所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的股東與董事會(huì)之間的信托關(guān)系和董事會(huì)與經(jīng)理之間 的代理關(guān)系。從法學(xué)角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是指，為維護(hù)股東、公司債權(quán)人以及 社會(huì)公共利益，保證公司正常有效地運(yùn)營，由法律和公司章程規(guī)定的有關(guān)公司組 織機(jī)構(gòu)之間權(quán)力分配與制衡的制度體系。以公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離為前提， 實(shí)質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)公司和股東利益的最大化，而對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)之間的

4、權(quán)力分配與制 衡所作的一種制度安排。公司治理最早起源于美國和英國。公司治理結(jié)構(gòu)（Corporate Governance）一詞最早在20世紀(jì)60年代末70年代初的美國提出， 主要針對(duì)當(dāng)時(shí)大型公眾公司經(jīng)營管理體制存在的結(jié)構(gòu)性缺陷，董事會(huì)權(quán)力弱化， 而權(quán)力集中在高級(jí)職員手中，提出強(qiáng)化董事會(huì)職權(quán)的理論。英美公司法學(xué)者把這 種圍繞對(duì)董事會(huì)的賦權(quán)、控制、制約機(jī)制稱之為公司治理結(jié)構(gòu)。2公司治理結(jié)構(gòu)所要解決的管理問題可以大致分為兩類：(1)經(jīng)理層的激勵(lì)機(jī) 制(the incentive issue)，主要解決由于“代理人行為”和“短期行為”所 引起的經(jīng)理人員消極懈怠和濫用職權(quán)的問題：(2)經(jīng)理層的管理能力

5、(the petency issue)，主要解決由于經(jīng)理層的管理能力與環(huán)境要求不對(duì)稱， 思想方法錯(cuò)位所引起的決策失誤問題。前者是利益和動(dòng)機(jī)問題，后者主要是認(rèn)識(shí) 和能力問題。公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置，除了考慮“不積極”的因素外，還必須解決 “不稱職”的問題。“3對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的理解有狹義和廣義之分。狹義的公司治理結(jié)構(gòu)是指董事會(huì) 的結(jié)構(gòu)、功能以及董事會(huì)成員和經(jīng)理人的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)和相應(yīng)的決策機(jī)制； 廣義的公司治理結(jié)構(gòu)還包括公司的人力資源管理、收益分配和激勵(lì)機(jī)制、財(cái)務(wù)制 度與管理、其它內(nèi)部管理制度等；再廣義的公司治理結(jié)構(gòu)還包括公司與其員工、 客戶、債權(quán)人等重要的利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系的處理。公司治理結(jié)

6、構(gòu)實(shí)質(zhì)上 是一種關(guān)系契約。它的核心功能是在公司股東、董事、經(jīng)理、債權(quán)人和其他利益 相關(guān)者之間配置權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，以提高經(jīng)營者的積極性，降低代理成本。本 文采最廣義的理解，涵義是：明確公司目標(biāo)和組織機(jī)構(gòu)，并圍繞公司目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)， 確定股東、董事、經(jīng)理和其他利益相關(guān)者之間權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的配置，規(guī)定公 司的議事程序和議事規(guī)則，以及確保上述內(nèi)容正確實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)制?，F(xiàn)代公司的特點(diǎn)是投資主體日益多元化。在投資者眾多的情況下，不可能每 個(gè)人都親自去直接管理公司。于是就需要有人能夠代表股東們?nèi)ス芾砉?。于?董事會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，代表股東對(duì)公司進(jìn)行管理；同時(shí)，股東為了保證董事會(huì)能夠忠 于職守，派出監(jiān)事會(huì)進(jìn)行監(jiān)

7、督；董事會(huì)也并不直接負(fù)責(zé)公司的日常的生產(chǎn)經(jīng)營管 理，而是聘任經(jīng)理來日常的生產(chǎn)經(jīng)營管理。這樣就形成了股東主導(dǎo)下的董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理三個(gè)管理層次。這種三重管理機(jī)制的目的是為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營 權(quán)的分離。擁有所有權(quán)的股東不管理公司，代表所有權(quán)的董事會(huì)不負(fù)責(zé)公司的日 常經(jīng)營；公司經(jīng)營權(quán)由經(jīng)理行使，而經(jīng)理沒有所有權(quán)。但為了提高經(jīng)理的積極性， 對(duì)經(jīng)理采取一定的激勵(lì)機(jī)制，對(duì)他們實(shí)行年薪制或允許他們持有股份。這樣三個(gè) 層次的管理模式，形成了一個(gè)邏輯循環(huán)：眾多的股東管理不了資本，于是需要對(duì) 董事會(huì)又授權(quán)又激勵(lì)；負(fù)責(zé)資本經(jīng)營的董事會(huì)管理不了日常經(jīng)營，于是股東對(duì)其 又授權(quán)又監(jiān)督;沒有股權(quán)的經(jīng)理容易引發(fā)短期行為，

8、于是公司對(duì)其又激勵(lì)又約束。 4這種既授權(quán)又約束，既約束又激勵(lì)的管理機(jī)制即為公司治理機(jī)制。按照OECD 報(bào)告，公司治理機(jī)制包括公司內(nèi)部治理；金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部和外部治理；市場對(duì)公 司的外部治理；破產(chǎn)機(jī)制的治理；競爭機(jī)制的治理等六個(gè)方面的內(nèi)容。從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變正如某法學(xué)家所言，“19世紀(jì)的公司法是股東會(huì)中心主義，20世紀(jì)公司法 逐步從股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變到董事會(huì)中心主義，甚至有些國家一些股權(quán)高度分散 的公司，又從董事會(huì)中心主義，走向經(jīng)理人中心主義，我想這也是一個(gè)趨勢。”5 公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)歷了由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的 英美公司法理論認(rèn)為，公司是一種私法上的

9、自治組織，公司的成員就是股東，他 們是公司的最終所有者，也是公司利益的最終享有者，董事會(huì)只是公司的代理人， 執(zhí)行業(yè)務(wù)須完全依公司章程授權(quán)和股東會(huì)的決議。在立法上不承認(rèn)董事會(huì)擁有獨(dú) 立于股東會(huì)的法定權(quán)力。這種董事會(huì)完全依附于股東會(huì)的公司權(quán)力分配格局被稱 之為股東會(huì)中心主義。直至20世紀(jì)初，英國上訴法院通過一項(xiàng)判決 (Automatic self-cleaning filter system syndicate )，改變了上述觀 念。根據(jù)上訴法院法官裁定，公司章程一旦把特定的權(quán)力授予董事會(huì)，股東會(huì)就 不得干預(yù)他們行使此項(xiàng)權(quán)力。這標(biāo)志著英國公司法上的“董事會(huì)中心主義”開始 確立。在英美國家中，董事會(huì)

10、中心主義的確立既有深刻的經(jīng)濟(jì)原因，同時(shí)，各國 公司法也順應(yīng)這種要求，在法律上確定董事會(huì)為公司的必要機(jī)關(guān)，明確了董事會(huì) 的合法地位。在經(jīng)濟(jì)上的原因主要?dú)w結(jié)為：到20世紀(jì)初，公司規(guī)模得到擴(kuò)大， 股權(quán)高度分散，給股東經(jīng)營管理公司帶來難度，公司需要專門人才組成公司經(jīng)營 管理機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營管理，公司的經(jīng)營活動(dòng)成為了一項(xiàng)專門職業(yè)，客觀上實(shí)現(xiàn)了股 東所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。證券市場的發(fā)展，為資本的進(jìn)退提供了渠道，絕大多 數(shù)股東參與公司經(jīng)營管理的意愿不強(qiáng)，更是加劇了兩權(quán)分離。實(shí)際上，20世紀(jì) 以來，公司股東會(huì)權(quán)力的削弱，董事會(huì)權(quán)力的擴(kuò)大已是不爭的事實(shí)。各國公司法 6也順應(yīng)這一事實(shí)對(duì)公司法作了調(diào)整，規(guī)定董事會(huì)擁有法

11、定的經(jīng)營管理公司事務(wù) 的權(quán)力，即公司機(jī)關(guān)權(quán)力分配上的“董事會(huì)中心主義”，它強(qiáng)調(diào)股東會(huì)只能行使 法律明確規(guī)定的權(quán)力，而由董事會(huì)，行使股東會(huì)權(quán)力范圍之外的所有其他權(quán)力。 董事會(huì)的權(quán)力一經(jīng)法律規(guī)定或公司章程確認(rèn)它就是一種獨(dú)立、排他的權(quán)力，股東 會(huì)無權(quán)予以剝奪。盡管各國公司治理結(jié)構(gòu)不盡相同，但無論是英美國家的單一委 員會(huì)制，還是大陸法系國家的雙層委員會(huì)制，董事會(huì)作為法定公司機(jī)關(guān)在公司治 理結(jié)構(gòu)中都占有核心地位。這說明股東所有權(quán)與公司經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代制度的本 質(zhì)要求，它滿足了董事會(huì)作為公司必要機(jī)關(guān)對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)則以“看得見的 手”取代市場機(jī)制來配置內(nèi)部的資源，實(shí)現(xiàn)公司盈利和所有者獲利的需要，公司 法

12、對(duì)董事會(huì)權(quán)力的規(guī)定正是這一規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。7至于我國的公司治理結(jié)構(gòu)，是股東會(huì)中心主義，還是董事會(huì)中心主義，學(xué)者 們莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，“我國采取了董事會(huì)中心主義”，理由是，“董事會(huì) 的權(quán)限不是來自股東會(huì)的授予，而是來自法律規(guī)定。股東會(huì)可以選舉董事會(huì)成員， 但不能隨便罷免。董事會(huì)的權(quán)限更為核心。”8有學(xué)者認(rèn)為，“我國公司法確認(rèn) 公司股東大會(huì)的中心地位”，理由是“我國公司法頒布的背景是我國剛剛確立市 場經(jīng)濟(jì)體制”，“我國公司法確認(rèn)公司股東大會(huì)的中心地位，是基于其恢復(fù)公司 制度不久的國情，較其他國家更需要強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東的合法權(quán)益，因此，它必須使 股東大會(huì)的權(quán)力機(jī)關(guān)的地位既有其名又有其實(shí)。”9筆者

13、認(rèn)為，我國目前的公司 治理結(jié)構(gòu)，是董事會(huì)中心主義。但無論是股東會(huì)中心主義，還是董事會(huì)中心主義， 隨著公司治理理論研究的深入和實(shí)務(wù)的廣泛開展，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的 理念也在發(fā)生著改變。公司治理結(jié)構(gòu)越來越朝著這樣的趨勢向前發(fā)展。即加大對(duì) 股東利益的保護(hù)；機(jī)構(gòu)投資者日益發(fā)揮積極的作用；董事會(huì)的獨(dú)立性越來越強(qiáng)； 強(qiáng)調(diào)對(duì)經(jīng)理人的績效評(píng)價(jià)，建立對(duì)經(jīng)理人的激勵(lì)機(jī)制；加強(qiáng)治理結(jié)構(gòu)方面的信息 披露；將利益相關(guān)者權(quán)利的保護(hù)納入到公司治理結(jié)構(gòu)中來。這些舉措基本上是圍 繞著董事會(huì)權(quán)力的擴(kuò)張與收縮展開的，董事會(huì)在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中愈益占據(jù)著 核心地位，它對(duì)公司起著承上啟下的作用。二、公司治理結(jié)構(gòu)的模式（一）公司治

14、理結(jié)構(gòu)模式類型公司治理結(jié)構(gòu)按照投資者行使權(quán)力的情況，可以分為外部人模式 （outsider system）和內(nèi)部人模式（insider system）101、外部人模式（outsider system）英、美等國家采此種模式。此種模式的特征主要包括：（1）投資者主要以個(gè) 人和機(jī)構(gòu)投資者為主，股權(quán)分散。在這些國家里，個(gè)人持股成為時(shí)尚，同時(shí)出現(xiàn) 了投資者朝著機(jī)構(gòu)化方向發(fā)展的趨勢。股權(quán)廣泛分布在個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者手中。 目前，機(jī)構(gòu)投資者已成為美國最大的股權(quán)所有者，在英國工業(yè)部門中也是如此。 機(jī)構(gòu)投資者不僅持股比例上升，而且積極參與公司管理，一改過去只關(guān)心短期投 資回報(bào)的“消極投資者”的形象，開始致力于

15、公司的治理。以CalPERS為例，近 年來一些大型機(jī)構(gòu)投資者主動(dòng)參與公司運(yùn)作的屢見不鮮。（2）以市場約束管理。 在這些國家里，由于資本市場比較發(fā)達(dá)，流動(dòng)性高，從資本市場直接融資成為融 資的主要方式。來自資本市場的強(qiáng)大壓力，構(gòu)成對(duì)公司管理層強(qiáng)有力的約束，特 別是通過資本市場對(duì)管理層進(jìn)行監(jiān)督，成為股東約束管理層的重要途徑。如果公 司管理不善，股東就會(huì)選擇“用腳投票”，公司就將難以在資本市場上融到資金， 甚至?xí)媾R被收購的危險(xiǎn)。（3）以完善的立法保護(hù)股東利益和保障信息披露，規(guī) 范資本市場和公司運(yùn)營。美國和英國都較早地通過立法，來保護(hù)股東利益和保障 信息披露。例如美國和英國分別制定了示范公司法和示范公

16、司章程，通 過規(guī)定董事會(huì)和董事的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)股東的利益。美國1933年證券法 規(guī)定，上市公司保障股東能夠知道與上市證券有關(guān)的財(cái)務(wù)和其他重要信息，禁止 證券交易中的操縱市場、內(nèi)幕交易等行為。2、內(nèi)部人模式（insider system）經(jīng)合組織國家（OECD）和發(fā)展中國家大多采此種模式。此種模式的特征主要 包括：（1）投資者主要以內(nèi)部人集團(tuán)為主，股權(quán)高度集中。在這些國家中，像美 國、英國作為較大、較為活躍的股東階層的養(yǎng)老基金、共同基金以及保險(xiǎn)公司等 往往因受到法律的限制，難以成為主流投資者，投資機(jī)構(gòu)化程度比較低。投資者 主要集中在家族、工業(yè)聯(lián)盟、銀行和控股公司等。由于內(nèi)部人集團(tuán)規(guī)模小，成員

17、間彼此熟識(shí)，常常導(dǎo)致成員之間以及成員與公司之間關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。除投資關(guān)系 外，還摻雜著其它的關(guān)系。 （2）主要通過公司內(nèi)部嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)來制約公 司的經(jīng)營者，由公司內(nèi)部的控制機(jī)制對(duì)管理層進(jìn)行直接監(jiān)控。在這些國家里，由 于資本市場不夠發(fā)達(dá)，通過銀行間接融資成為融資的主要方式。這一方面使公司 管理層擺脫了來自資本市場的外部壓力，不受小投資者的約束；另一方面使公司 與銀行保持著較為緊密的。內(nèi)部人可以憑借持股多數(shù)或其他安排來控制公司，對(duì) 公司管理層進(jìn)行監(jiān)督。（二）評(píng)價(jià)以美、德、日等國的公司治理結(jié)構(gòu)為例。美國公司治理結(jié)構(gòu)屬于外部人模式， 是一種以市場為導(dǎo)向的公司治理結(jié)構(gòu)。其采取的是業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)合

18、二 為一的“單一委員會(huì)制”即“一會(huì)制”。董事會(huì)身肩二職，既履行業(yè)務(wù)執(zhí)行職能， 又履行監(jiān)督職能。在這種模式下，以廣泛而分散的個(gè)人財(cái)產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的股權(quán)結(jié) 構(gòu)，使美國的現(xiàn)代公司經(jīng)營者控制的特征十分典型。因此，在美國，公司管治的 有效性在很大程度上憑借證券市場對(duì)公司經(jīng)營管理者的激勵(lì)和監(jiān)督。這在我國， 股權(quán)高度集中，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，激勵(lì)機(jī)制缺乏，市場尚未充分發(fā)揮作用的 當(dāng)下，值得吸收和借鑒。德國公司治理結(jié)構(gòu)屬于內(nèi)部人模式，是一種以組織為導(dǎo) 向的公司治理結(jié)構(gòu)。其采取的是管理董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行不同職能的“雙層 委員會(huì)制”即“兩會(huì)制”，強(qiáng)調(diào)股東會(huì)、管理董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)之間的制衡機(jī)制， 強(qiáng)化股東對(duì)管理者的

19、控制權(quán)。股東一方面可以通過股東會(huì)行使自己的權(quán)利，另一 方面，又可以通過監(jiān)事會(huì)履行監(jiān)督和控制職能。董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)，監(jiān)事會(huì)有 權(quán)聘用和罷免董事會(huì)成員，這使得董事會(huì)成員處在監(jiān)事會(huì)強(qiáng)有力的制約下，增強(qiáng) 了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督力度，這對(duì)改善我國監(jiān)事會(huì)先天不足，形同虛設(shè)，監(jiān)督乏力的狀 況同樣值得借鑒。日本公司治理結(jié)構(gòu)盡管采取的也是股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)營者 階層三位一體的縱向治理模式。但由于其董事會(huì)成員主要來自高層經(jīng)營者，所以 日本基本上也屬于德國的“兩會(huì)制”。日本的股東大會(huì)類似于德國的監(jiān)事會(huì)，而 董事會(huì)則類似于德國的管理董事會(huì)。從組織結(jié)構(gòu)上看，美國實(shí)行的是“一會(huì)制”大框架內(nèi)的多委員會(huì)分工負(fù)責(zé) 制，而德日基本上

20、實(shí)行的是“兩會(huì)制”。從董事會(huì)成員結(jié)構(gòu)上看，美國的董事會(huì) 成員均由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，董事是股東推舉的參與公司治理的代表，董事會(huì)成 員中基本沒有勞工代表；而德日?qǐng)?jiān)持投資者、職工及工會(huì)組織的平等參與即聯(lián)合 決策制。公司治理結(jié)構(gòu)上的差異，使美國和日本的股份公司在其行為和內(nèi)部各權(quán) 力主體之間的關(guān)系上相去甚遠(yuǎn)。首先，從行為目標(biāo)來看，美國股份公司中經(jīng)營者 的行為目標(biāo)優(yōu)先偏向總資本收益率和股票價(jià)格的上升，而日本公司大股東即法人 持股者的穩(wěn)定性以及經(jīng)營者集團(tuán)的穩(wěn)定性，使他們不必跟著股權(quán)變動(dòng)進(jìn)行短期決 策，而是更加追求的擴(kuò)張，提高市場占有率和長遠(yuǎn)發(fā)展。其次，從公司的內(nèi)部關(guān) 系來看，由于美國公司與日本公司內(nèi)部約束機(jī)

21、制不同，因此，在美國公司中，完 全是報(bào)酬制度所引導(dǎo)出的激勵(lì)機(jī)制在左右著經(jīng)營者的行為。而在日本公司中，每 個(gè)雇員（包括經(jīng)理在內(nèi)）都有一種與同生死共存亡的認(rèn)同性和“團(tuán)隊(duì)精神”，通 過大家所認(rèn)同的某種精神增強(qiáng)凝聚力，克服懶惰心理。正是大家所認(rèn)同的某種精 神在起著激勵(lì)機(jī)制的作用。11（三）結(jié)論從以上的比較分析中筆者認(rèn)為，兩種模式各有千秋，都有值得我國學(xué)習(xí)和借 鑒的地方。外部人模式以市場為導(dǎo)向，通過資本市場、分散股權(quán)結(jié)構(gòu)、增加機(jī)構(gòu) 投資者以及股東積極運(yùn)用投票權(quán)對(duì)公司管理層進(jìn)行監(jiān)督約束，充分重視股東利 益，順應(yīng)了公司治理機(jī)制的發(fā)展趨勢。通過合理的報(bào)酬制度或激勵(lì)機(jī)制，使經(jīng)營 者的利益盡可能地與股東的利益結(jié)合

22、起來，利用股票期權(quán)刺激經(jīng)營者為自己的最 大利益也為股東的最大利益而努力工作，已成為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。 從OECD公司治理原則規(guī)范的公司治理機(jī)制的六個(gè)方面來看，更加側(cè)重市場、 競爭、破產(chǎn)機(jī)制和金融市場對(duì)公司的外部治理。外部人模式與其不謀而合，已成 為當(dāng)今世界公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展的一種潮流。內(nèi)部人模式以組織為導(dǎo)向，通過嚴(yán)密 的組織結(jié)構(gòu)來制約公司的經(jīng)營者，強(qiáng)調(diào)投資者、職工及工會(huì)組織的平等參與，注 重發(fā)揮利益相關(guān)者12在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用，同樣代表了當(dāng)今世界公司治理 結(jié)構(gòu)發(fā)展的另一種潮流?，F(xiàn)代公司治理已不局限于規(guī)范股東、董事會(huì)和經(jīng)理之間 的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任配置，還包括債權(quán)人和其他利益相關(guān)者之間

23、權(quán)利、義務(wù)、責(zé) 任的配置。盡管外部人模式和內(nèi)部人模式尚存在著差異，但二者之間已出現(xiàn)相互 融合之趨勢?！皟?nèi)部人模式正日益呈現(xiàn)出許多以市場為基礎(chǔ)的外部人模式的特 征?！?3共同關(guān)注利益相關(guān)者在公司治理結(jié)構(gòu)中的重要性，便是二者有機(jī)的契 合點(diǎn)，反映了二者的趨同性。許多內(nèi)部人模式國家很早就認(rèn)識(shí)到了利益相關(guān)者在 公司治理制度中的重要性。例如德國、荷蘭、比利時(shí)和奧地利等國家均在監(jiān)事會(huì) 中給職工代表留有一席之地。屬于外部人模式的英國，管理層也開始重視雇員的 作用，大約已有50多家公司已經(jīng)或考慮設(shè)立職工委員會(huì)，參與公司的管理OECD 公司治理原則指出，治理機(jī)制的一個(gè)重要方面是鼓勵(lì)的各種利益相關(guān)者投資于 公司的人

24、力和物質(zhì)資本。因此，治理機(jī)制應(yīng)通過董事會(huì)的雇員代表制、雇員股票 所有權(quán)計(jì)劃（ESOP）和其他參與公司管理的渠道，來保證公司利益相關(guān)者在公司 治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮作用，以及在管理過程中獲得相關(guān)信息。14從OECD公司治理 原則來看，其不僅重視外部治理，同樣重視公司內(nèi)部治理。包括處理好管理層 與股東，或是公司內(nèi)部人（管理層和控制性股東）與外部股東的關(guān)系。治理的內(nèi) 容主要是公司內(nèi)部治理中重要的機(jī)構(gòu)、法律和合約安排，包括股東權(quán)利，保護(hù)股 東以及事后補(bǔ)救的方法，董事會(huì)的作用、責(zé)任與組成，以及信息披露和上市制度。 外部治理和內(nèi)部治理不是各自獨(dú)立地發(fā)揮作用，而是相互、相互補(bǔ)充，共同組成 一個(gè)制度統(tǒng)一體，發(fā)揮合力作

25、用。這提示我們，在構(gòu)建和完善我國的公司治理結(jié) 構(gòu)時(shí)，要內(nèi)外兼顧，和諧統(tǒng)一。既要合理設(shè)置公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)，又要充分利 用市場機(jī)制、破產(chǎn)機(jī)制、競爭機(jī)制對(duì)公司的治理作用，建立一套適合本國國情的 內(nèi)部人和外部人合理分權(quán)，有效監(jiān)督；相互支撐，相互制衡的公司治理機(jī)制。三、我國公司治理結(jié)構(gòu)之流弊1、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，大股東高高在上。我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是以國有股、國有法人股為主體，并且以非流通的國有 股、國有法人股為主體。股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置不合理，表現(xiàn)為國有股比重過大，社會(huì)公 眾股過于分散，缺乏有實(shí)力的機(jī)構(gòu)投資者。這一不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，嚴(yán)重制約了 公司治理結(jié)構(gòu)的改進(jìn)和證券市場的發(fā)展。由于股權(quán)過分集中，容易形成內(nèi)部人

26、控 制，使制衡機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。有些公司存在股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)都 由大股東把持的現(xiàn)象。由于公司董事和高級(jí)管理人員基本上是由各股東按照股權(quán) 比例選舉出來的，如果出現(xiàn)大股東特別是國有股東“一股獨(dú)大”的超強(qiáng)控制，就 意味著股東大會(huì)的表決權(quán)實(shí)際上是由國有大股東獨(dú)家控制，董事會(huì)受大股東支 配，成為其發(fā)號(hào)施令的地方。由第一大股東推薦出來的董事、經(jīng)理自然不可能代 表和維護(hù)全體股東的權(quán)益，對(duì)公司負(fù)責(zé)，而只是一味地對(duì)大股東俯首稱臣，唯命 是從。這樣一來，大股東的行為難以得到有效的監(jiān)督，由大股東掌握的董事會(huì)常 常擁有至高無上的權(quán)力。加之我國現(xiàn)存國有獨(dú)資公司控制下的母子公司體制的格 局，子公司名義上獨(dú)立，

27、實(shí)際上卻完全處于母公司控制之下。子公司若為上市公 司，母公司通過不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、抽逃上市公司資金、私分上市公司財(cái)產(chǎn)，損害 上市公司利益的情況時(shí)有發(fā)生。大股東通過長期占用上市公司巨額資產(chǎn)；強(qiáng)制上 市公司為自己出具擔(dān)保；通過關(guān)聯(lián)交易從上市公司獲取資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益，來操縱上 市公司利潤，使上市公司出現(xiàn)資產(chǎn)空心化，收益徒有虛名，嚴(yán)重影響和損害了上 市公司、債權(quán)人、中小股東的利益，擾亂了證券市場?！昂锿酢笔吕褪巧鲜泄?司資產(chǎn)空心化的典型。ST猴王與其大股東猴王集團(tuán)，長期以來人員、機(jī)構(gòu)、資 產(chǎn)、財(cái)務(wù)不開。當(dāng)集團(tuán)公司只把一部分資產(chǎn)入股上市公司時(shí)，由于其控股權(quán)利太 大，往往與上市公司之間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易。據(jù)

28、了解，猴王集團(tuán)近2年就從 ST猴王先后掏走數(shù)億元資產(chǎn)。ST猴王還為猴王集團(tuán)提供了不少于3億元的資產(chǎn) 擔(dān)保。三九醫(yī)藥股份公司長期占用上市公司資產(chǎn)達(dá)3億元之巨。這些不僅嚴(yán)重?fù)p 害了上市公司的利益，扭曲公司治理機(jī)制，也嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小投資者的利益， 破壞了資本市場。社會(huì)公眾股過分分散于個(gè)人股東之間，使個(gè)人股東不可能對(duì)公司產(chǎn)生直接控 制力，因而缺乏參與治理的熱情和動(dòng)力。大部分個(gè)人股東都將注意力放在股票炒 作上，對(duì)公司的治理漠不關(guān)心，導(dǎo)致對(duì)經(jīng)理人員的監(jiān)督軟弱乏力。2、內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重。我國多數(shù)上市公司存在股權(quán)過分集中，特別是國有股“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象。 這為董事會(huì)形成內(nèi)部人控制提供了土壤。由于我國國有

29、實(shí)行股份化改造時(shí)通常采 取剝離非核心資產(chǎn)、以原國有獨(dú)資作為唯一發(fā)起人組建股份有限公司進(jìn)行首發(fā)公 募的辦法，國家在大多數(shù)上市公司中擁有高度集中的股權(quán)。目前在我國上市公司 中有54%的股權(quán)屬于國家所有和國有法人所有。原國有作為唯一發(fā)起人或絕對(duì) 控股股東，在“資本多數(shù)決”的規(guī)則下，很容易控制董事會(huì)的選舉權(quán)。董事會(huì)中 除少數(shù)董事由其他人擔(dān)任外，大部分成員都是原的領(lǐng)導(dǎo)，董事長大多為原的廠長 或經(jīng)理。有的公司董事會(huì)成員則是由政府部門派的。政府部門除了向公司派董事、 董事長外，甚至還向公司派經(jīng)理、副經(jīng)理，打亂了公司控制權(quán)的配置規(guī)則，搞亂 了公司內(nèi)部的權(quán)責(zé)關(guān)系。一般來說，國有股、法人股越集中，內(nèi)部人控制就越強(qiáng)

30、。 據(jù)有關(guān)資料介紹，在上市公司的全部董事中有的董事具有國有股（%）和國有 法人股（占）的背景。15其實(shí)，內(nèi)部人控制并非是中國特有的現(xiàn)象。早在20 世紀(jì)30年代，在西方國家，就出現(xiàn)了公司高層經(jīng)理人員存在侵犯股東利益的動(dòng) 機(jī)和行為，只不過是這些國家盡早采取了措施，通過明確董事會(huì)的作用，加強(qiáng)董 事的責(zé)任，吸收外部董事等，防范內(nèi)部人控制。我國內(nèi)部人控制現(xiàn)象的日益突出， 反映出我國公司法在董事制度方面存在缺陷。3、監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不力。監(jiān)事會(huì)是法定的公司治理機(jī)關(guān)，是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。要保證監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的有 效性，必須使其處于超然的地位。我國公司法第46條和第112條分別賦予 有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會(huì)十項(xiàng)職

31、權(quán)，而第54條和第126條分別賦予 有限責(zé)任公司和股份有限公司監(jiān)事會(huì)五項(xiàng)職權(quán)。從權(quán)能上來看，監(jiān)事會(huì)根本就無 法與董事會(huì)抗衡。公司法賦予監(jiān)事會(huì)的五項(xiàng)職權(quán)，包括檢查公司財(cái)務(wù)；對(duì)董 事和經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)的違法行為進(jìn)行監(jiān)督；當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司利 益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正；提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；公司章程規(guī)定的其他 職權(quán)等。可是從我國公司法規(guī)定的職權(quán)上看，監(jiān)事會(huì)對(duì)董事、經(jīng)理的監(jiān)督， 既沒有強(qiáng)有力的監(jiān)督手段，又缺乏程序上的保障。例如，監(jiān)事會(huì)沒有董事、經(jīng)理 任免權(quán)，監(jiān)事會(huì)不能代表公司對(duì)違法董事、經(jīng)理提起訴訟。當(dāng)董事和經(jīng)理執(zhí)行公 司職務(wù)的行為違法時(shí)、損害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)雖然有權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、要求

32、其 予以糾正，可是監(jiān)事會(huì)拿什麼監(jiān)督？要求董事、經(jīng)理糾正違法行為，可其不糾正， 監(jiān)事會(huì) 又能如何呢？監(jiān)事會(huì)作為法定的公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，卻無力監(jiān)督，這不能不說是監(jiān)事 會(huì)的尷尬。在實(shí)踐中監(jiān)事會(huì)常常成為董事會(huì)的附庸。有的甚至由董事提名監(jiān)事， 監(jiān)事與董事相互勾結(jié)，共同侵害公司利益。四、我國公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建與完善（一）構(gòu)建與完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的總體設(shè)想在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)相分離的情況下，不能簡單地假設(shè)公司管理層會(huì) 主動(dòng)地、自覺地維護(hù)公司、股東和債權(quán)人的利益，已經(jīng)有相當(dāng)多的事例表明，如 果沒有一個(gè)合理有效的治理結(jié)構(gòu)就很可能出現(xiàn)侵犯或損害公司、股東和債權(quán)人利 益的行為。因此，有必要對(duì)公司進(jìn)行治理。建立與完

33、善公司治理結(jié)構(gòu)，是公司治 理的主要內(nèi)容之一。筆者認(rèn)為，在構(gòu)建和完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)，內(nèi)部治理 和外部治理要雙管齊下，做到內(nèi)外兼顧，和諧統(tǒng)一。既要科學(xué)設(shè)置公司內(nèi)部的組 織機(jī)構(gòu)，以組織建設(shè)為中心，建立以董事會(huì)為核心的公司治理模式，合理配置股 東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，在強(qiáng)調(diào)董事會(huì)經(jīng)營管理權(quán)的同時(shí)，強(qiáng)化董事會(huì)的 獨(dú)立性、董事的責(zé)任心和董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)，以及股東、監(jiān)事的內(nèi)部監(jiān)督制約作用。 又要充分利用市場、破產(chǎn)、競爭機(jī)制對(duì)公司的治理作用，以市場為導(dǎo)向，通過資 本市場、分散股權(quán)結(jié)構(gòu)、增加機(jī)構(gòu)投資者，對(duì)公司管理層進(jìn)行監(jiān)督約束，建立一 套適合本國國情的內(nèi)部人和外部人合理分權(quán)，有效監(jiān)督；相互協(xié)同，相互制衡

34、的 公司治理結(jié)構(gòu)。充分運(yùn)用證券市場的評(píng)價(jià)功能，加強(qiáng)對(duì)公司經(jīng)營的監(jiān)督，是建立公司外部治 理機(jī)制的有效途徑。在英美等實(shí)行外部人模式的國家中，公司普遍運(yùn)用了這種證 券市場的評(píng)價(jià)功能。由于股票價(jià)格能夠反映和預(yù)測該公司的經(jīng)營狀況和未來盈利 水平，因此具有對(duì)經(jīng)理層業(yè)績的客觀評(píng)價(jià)功能。股東通過所謂“用腳投票”和 “惡意收購”， 以及通過經(jīng)理人員持股和股票期權(quán)，對(duì)經(jīng)理人員進(jìn)行監(jiān)督和激 勵(lì)，成為強(qiáng)化公司治理結(jié)構(gòu)的重要措施。為此，我國必須不斷提高證券市場的有 效性。積極發(fā)揮市場機(jī)制，大力推動(dòng)股權(quán)市場規(guī)范化，包括國有股減持、股權(quán)多 元化、投資機(jī)構(gòu)化、證券市場國際化、發(fā)展購并市場和控制權(quán)市場。擬出臺(tái)的上市公司治理的基

35、本原則和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)將重心放在，第一，強(qiáng)調(diào)保 護(hù)股東權(quán)益，包括優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易；第 二，完善董事會(huì)制度，包括設(shè)立如薪酬、審計(jì)、提名等專門委員會(huì)，增設(shè)外部董 事，規(guī)定獨(dú)立董事的資格，明確獨(dú)立董事的義務(wù)，特別是對(duì)中小股東利益保護(hù)的 義務(wù)；第三，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)理人的績效評(píng)價(jià)，建立經(jīng)理人的績效評(píng)價(jià)體系，將報(bào)酬和 績效掛鉤，績效的考核要公平、透明；第四，規(guī)范信息披露。信息披露要全面、 真實(shí)、公平、有效；第五，強(qiáng)調(diào)對(duì)利益相關(guān)者權(quán)利的保護(hù)。筆者將著重闡述以下 幾方面內(nèi)容。其他內(nèi)容將不作為本文論述的重點(diǎn)。（二）優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，減持國有股比例股權(quán)結(jié)構(gòu)是決定公司治理機(jī)制有效性的最重要因素，因?yàn)?/p>

36、股權(quán)結(jié)構(gòu)如何將決 定公司控制權(quán)的分布，決定所有者與經(jīng)營者之間的委托代理關(guān)系的性質(zhì)。股權(quán)過 分集中或過分分散都不利于建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)。一方面，如前所述，股權(quán) 過分集中容易滋生內(nèi)部人控制和不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象，導(dǎo)致分權(quán)制衡機(jī)制失調(diào)； 另一方面，股權(quán)過分分散，使得股東對(duì)公司控制權(quán)減弱，缺乏制約能力，導(dǎo)致監(jiān) 督不力。針對(duì)我國存在的問題，筆者認(rèn)為，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，首先要從減持國有 股比例入手。存量減持與增量減持同時(shí)進(jìn)行。縮小國有股與流通股數(shù)量之間的比 例差距、縮小國有股與流通股認(rèn)股價(jià)之間的差距?？梢酝ㄟ^國有股配售、回購等 途徑降低國有股持股比重。逐步縮小流通股與非流通股之間的巨大價(jià)差，逐步推 行股份全

37、額流通。這將是推進(jìn)法人治理結(jié)構(gòu)改革的重大舉措。此舉既可以改變法 人治理結(jié)構(gòu)中國有股、內(nèi)部人控制的局面，又可以提高股份市場化份額，促使股 權(quán)結(jié)構(gòu)多元化。減持國有股，引進(jìn)國內(nèi)外非國有的機(jī)構(gòu)投資者，如增設(shè)資產(chǎn)管理 公司，社會(huì)保障基金會(huì)等機(jī)構(gòu)投資者，形成前幾名股東擁有較高比例的股權(quán)，但 彼此相差不大的既相對(duì)集中，又相對(duì)分散的股權(quán)格局。只有股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化，才 能充分發(fā)揮股東會(huì)的作用。這既有利于實(shí)現(xiàn)公司的長遠(yuǎn)目標(biāo)，又可以克服小股東 只追求短期利益的行為，從根本上完善公司治理結(jié)構(gòu)。為防止“一股獨(dú)大”，除了要改善股權(quán)結(jié)構(gòu)外，公司法還要對(duì)控股股東 的權(quán)利作出合理限制，促進(jìn)公司民主。分析造成“一股獨(dú)大”的原因，除

38、了與我 國特定的改革國情有關(guān)外，公司法對(duì)控股股東的規(guī)定也存在著疏漏。例如對(duì) 控股股東的表決權(quán)沒有限制，對(duì)與股東有利害關(guān)系的表決，如關(guān)聯(lián)交易等沒有作 出回避的規(guī)定。對(duì)此，日本商法典和我國臺(tái)灣地區(qū)公司法都有明確的規(guī) 定。日本商法典第241條第2、3款規(guī)定，“公司對(duì)于其持有的自己的股份沒 有表決權(quán)?！薄肮?、母公司及子公司或子公司擁有其他股份有限公司已發(fā)行股 份總數(shù)的1/4以上的股份、或擁有其他有限公司資本的1/4以上的出資股數(shù)的場 合，該股份有限公司或有限公司所持有的公司或母公司的股份沒有表決權(quán)?！蔽?國臺(tái)灣地區(qū)公司法第178條規(guī)定，“各股東對(duì)于決議之事項(xiàng)，有自身利害關(guān) 系，致有害于公司利益之虞時(shí)

39、，不得加入表決，并不得代理其他股東行使表決 權(quán)。”；第179條規(guī)定，“一般股東持有已發(fā)行的股份的總數(shù)3%以上的，應(yīng)在 章程中對(duì)其表決權(quán)加以限制”。16“表決權(quán)回避制”實(shí)際上是對(duì)利害關(guān)系股東 和控股股東表決權(quán)的一種限制，對(duì)少數(shù)股股東表決權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)大，在客觀上保 護(hù)了公司和少數(shù)股東的利益。我國可適當(dāng)借鑒該做法，在公司法中增設(shè)限制 控股股東表決權(quán)的規(guī)定。規(guī)定凡是在投票時(shí)累計(jì)持股達(dá)到一定比例以上的控股股 東，其表決權(quán)應(yīng)受到限制，超出規(guī)定比例以上部分的股份可按另一比例折算其表 決權(quán)。其實(shí)，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的上市公司章程指引已有了這方面的嘗試，根 據(jù)該指引第72條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易的股東不參與關(guān)聯(lián)事項(xiàng)投票表

40、決，其所持的 表決權(quán)股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)。但是考慮到該文件的效力層次，筆者認(rèn)為還 是應(yīng)當(dāng)通過修改公司法，將其納入公司法調(diào)整為宣。（三）建立獨(dú)立董事制度，加強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性董事會(huì)在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中居于核心地位，其質(zhì)量的判斷由董事會(huì)獨(dú)立 性、董事責(zé)任心和董事素質(zhì)三個(gè)要素組成。自20世紀(jì)60年代以來，一些國家和 地區(qū)在規(guī)范和完善公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)，都將獨(dú)立董事制度作為一項(xiàng)重要的內(nèi)容。據(jù) 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）有關(guān)報(bào)告，1999年世界主要董事會(huì)中獨(dú)立董事成 員所占的比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為29%.在各國，獨(dú) 立董事被看作是站在客觀公正立場上保護(hù)公司利益的重要角色，

41、對(duì)管理層有制衡 的作用；同時(shí)，通過參與董事會(huì)的運(yùn)作，可以發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營的危險(xiǎn)信號(hào)、對(duì)公司 的違規(guī)或不當(dāng)行為提出警告。17OECD公司治理原則中指出，“獨(dú)立的董 事會(huì)成員能對(duì)董事會(huì)的決策作出重大貢獻(xiàn)，對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層的業(yè)績作出客觀評(píng) 價(jià)?！豹?dú)立董事的獨(dú)立性使其在公司治理結(jié)構(gòu)中占有重要地位，在監(jiān)督公司經(jīng)營 管理、制衡控股股東和經(jīng)理人權(quán)利、保護(hù)股東權(quán)益等方面發(fā)揮著特殊的作用。相 對(duì)于內(nèi)部董事而言，獨(dú)立董事更能夠站在比較客觀公正的立場上，促進(jìn)公司遵守 良好的治理守則。一般來說，獨(dú)立董事制度有利于改善公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市 公司質(zhì)量；有利于加強(qiáng)公司的專業(yè)化運(yùn)作，提高董事會(huì)決策的科學(xué)性；有利于強(qiáng) 化董事會(huì)的

42、制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的權(quán)益；有利于增加公司信息披露的透明 度，督促上市公司規(guī)范運(yùn)作。一些國際知名大公司，其董事會(huì)中的外部董事普遍 在3/4以上，我國經(jīng)貿(mào)委與證監(jiān)會(huì)要求境外上市公司，其外部董事應(yīng)占董事會(huì)人 數(shù)的1/2以上。而目前我國公司董事會(huì)中內(nèi)部董事比例過高，且主要是公司經(jīng)理 人員，有的公司還包括主管部門或總公司的領(lǐng)導(dǎo)兼任的董事，這樣，董事會(huì)發(fā)揮 不了對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督作用。18筆者認(rèn)為，我國上市公司應(yīng)增加外部董事制度， 特別是具有一定專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)豐富、責(zé)任心強(qiáng)，并且有獨(dú)立判斷能力的獨(dú)立董 事。尤其是內(nèi)部人控制下的“一股獨(dú)大”、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等現(xiàn)象愈演愈烈，公 司經(jīng)營層既可以作為國家股的代表

43、不理會(huì)中小股東的意見，又可以作為內(nèi)部人不 理會(huì)國家這個(gè)大股東的意見，從而既可能損害中小股東的利益，又可能損害國家 的利益。在此鐘情況下，建立獨(dú)立董事制度、增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性已迫在眉睫。日前中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（以 下簡稱指導(dǎo)意見），這是我國上市公司治理方面的一項(xiàng)新舉措，也是完善我國 上市公司治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作的一個(gè)重要手段。根據(jù)指導(dǎo)意見 規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠 信與勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的 合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)

44、際 控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則 上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú) 立董事的職責(zé)；在20XX年6月30日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董 事;在20XX年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨(dú)立董事; 獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的任職條件；獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性；上市公司應(yīng)當(dāng)充 分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。為了充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，指導(dǎo)意見賦予獨(dú)立 董事以下特別職權(quán)：1、重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于 300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn) 可后，提

45、交董事會(huì)討論；2、向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；3、向董 事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；4、提議召開董事會(huì)；5、獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和 咨詢機(jī)構(gòu)；6、可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。為了保證獨(dú)立董 事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件。保證獨(dú)立董事享有 與其他董事同等的知情權(quán)。（四）完善監(jiān)事會(huì)制度從世界范圍來看，監(jiān)事會(huì)制度最早出現(xiàn)在19世紀(jì)末的德國，后來在大陸法 系國家廣泛實(shí)行。監(jiān)事會(huì)的概念即從大陸法系移植而來。我國的監(jiān)事會(huì)制度，更 多借鑒了德國、日本，尤其是我國臺(tái)灣地區(qū)的做法。監(jiān)事會(huì)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生， 監(jiān)事由股東代表、職工代表擔(dān)任。監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)并列而存。我國監(jiān)事

46、會(huì)制度存 在的主要問題是，監(jiān)事會(huì)對(duì)董事沒有任免權(quán)，監(jiān)事不能代表公司對(duì)違法董事提起 訴訟，監(jiān)督職能弱化。由于對(duì)董事缺乏有效的制約措施，加之監(jiān)事會(huì)履行職權(quán)沒 有程序上的保障，監(jiān)事會(huì)難以有效發(fā)揮監(jiān)督作用，形同虛設(shè)。改革監(jiān)事會(huì)制度勢 在必行。從長遠(yuǎn)來看，我國的監(jiān)事會(huì)制度有必要借鑒雙層制的做法，即考慮由股 東會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，再由監(jiān)事會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)。因?yàn)?，從歐盟第5號(hào)公司 法指令草案規(guī)定的某些內(nèi)容來看，歐盟已經(jīng)開始推行雙層制。歐盟第5號(hào)公 司法指令草案認(rèn)為“該制度至少應(yīng)作為所有股份有限公司都能自愿選擇的一種 模式”只是“考慮到強(qiáng)制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實(shí)際的”，所以 “考慮到，只要賦予單層

47、制某些法律特征，以使其作用與雙層制的作用相協(xié)調(diào)， 就可以繼續(xù)保留單層制?！笨梢姡p層制是歐盟發(fā)展的趨勢，目前之所以允許保 留單層制，是因?yàn)闂l件尚未成熟，時(shí)機(jī)過早。但即使目前允許保留單層制也是有 條件的，即賦予單層制某些雙層制的法律特征，以使其達(dá)到與雙層制相同的作用。 由此可以推導(dǎo)出，由單層制向雙層制過渡是必然的，只是時(shí)間早晚的問題。此外，中國在改革監(jiān)事會(huì)制度時(shí)，還可以借鑒大陸法系某些國家的外部監(jiān)察 人制度，由監(jiān)事會(huì)代表公司聘請(qǐng)具有法定資格的審計(jì)、監(jiān)察機(jī)構(gòu)，開展審計(jì)、監(jiān) 察工作，強(qiáng)化外部監(jiān)督作用。綜上，筆者建議，在監(jiān)事會(huì)職權(quán)中增加董事任免權(quán)；董事報(bào)酬確定權(quán)；聽取 董事報(bào)告權(quán)；對(duì)公司經(jīng)營管理的監(jiān)督權(quán)；提議召開臨時(shí)股東大會(huì)權(quán)；代表公司對(duì) 違法董事和經(jīng)理人員提起訴訟權(quán)。為確保監(jiān)督手段的有效性，必須保障監(jiān)事會(huì)和 監(jiān)事的知情權(quán)，保證其能及時(shí)、充分、準(zhǔn)確地獲取信息，并保證信息的質(zhì)量。為 擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)的規(guī)模，保證監(jiān)督的質(zhì)量，更新監(jiān)事會(huì)的組成結(jié)構(gòu)，增設(shè)外部監(jiān)事， 特別是懂法律、會(huì)計(jì)、審計(jì)的專業(yè)人