1、第四講 法的淵源與法的分類.1第四講 法的淵源與法的分類.1法的淵源的概念1正式法源2非正式法源3法的分類4內(nèi)容大綱.2法的淵源的概念1正式法源2非正式法源3法的分類4內(nèi)容大綱.一、法的淵源的概念.3一、法的淵源的概念.3淵源事物的根源。法的淵源法這種事物的來源或根據(jù)漢語法的來源或法的棲身之所法產(chǎn)生的原因或途徑法的淵源也稱法源西方（一）法的淵源釋義.4淵源事物的根源。漢語法的來源或法的棲身之所西方（一）法的淵歷史淵源理論淵源本質(zhì)淵源文獻淵源效力淵源學術淵源西方法學“法的淵源”的含義.5歷史淵源理論淵源本質(zhì)淵源文獻淵源效力淵源學術淵源西方法學“法法律淵源被承認具有法律效力、法的權威性或具有法律意

2、義，并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源。.6法律淵源被承認具有法律效力、法的權威性或具有法律意義，并作為01有約束力的淵源02沒有約束力的淵源法的淵源的類型.701有約束力的淵源02沒有約束力的淵源法的淵源的類型.02030401立法者提高立法效率司法者尋找判決的基礎研究者深層次解讀法律形式和制度法治后發(fā)國家汲取經(jīng)驗教訓法的淵源理論的價值.802030401立法者司法者研究者法治后發(fā)國家法的淵源理論的法官審判案件所依據(jù)之規(guī)范的來源法的淵源B法所實際存在的方式或形態(tài)法的形式A法的淵源與法的形式.9法官審判案件所依據(jù)之規(guī)范的來源法的淵源B法所實際存在的方式或立 法國家機關的決策決定或闡釋判例

3、或法律解釋政策習慣道德規(guī)范、正義觀念宗教規(guī)則理論學說鄉(xiāng)規(guī)民約社團規(guī)章外國法國際法現(xiàn)代國家法的淵源主要包括12345679108（二）法的淵源的種類.10立 法國家機關的決策決定或闡釋判例或法律解釋政策習慣道德規(guī)二、正式法源.11二、正式法源.11正式法律淵源具有明文規(guī)定的法律效力、并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源，如憲法、法律、規(guī)格等，主要是制定法。正式法源對法官的意義：法官必須予以考慮并作為判決的依據(jù)（一）正式法源的含義.12正式法律淵源具有明文規(guī)定的法律效力、并且直接作為法官審理案件英美大陸判例為非正式法源正式法源的差異判例為正式法源.13英美大陸判例為非正式法源正式法源的差異判例

4、為正式法源.（二）當代中國的正式法源憲 法法 律行政法規(guī)地方性法規(guī)民族自治法規(guī)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)特別行政區(qū)規(guī)范性文件國際條約.14（二）當代中國的正式法源憲 法法 律行政正式法源正式法源（三）正式法源的一般效力原則正式法源在一個國家中并不處于同等地位。為使不同的法源能夠形成內(nèi)部和諧、等級有序的規(guī)范整體，需要確定不同法源的不同效力等級和地位效力層次或效力位階，并在不同的法源發(fā)生沖突時，確定何種法源優(yōu)先適用。.15正式法源正式法源（三）正式法源的一般效力原則正式法源在一個國123適用順序權力的等級性主要標準決定因素沖突規(guī)則法源效力劃分的依據(jù).16123適用順序權力的等級性沖突規(guī)則法源效力劃分的依據(jù).下位

5、法對某一事項的調(diào)整存在兩個或兩個以上不同的法律淵源時，應當適用哪個法律淵源的問題。1.法律位階的適用順序“下位法優(yōu)先適用于上位法”當上下位階法律對相同事項調(diào)整并無沖突時，除非缺乏適當?shù)南挛浑A規(guī)則可資適用，否則應當優(yōu)先適用下位階而非上位階法。.17下位法對某一事項的調(diào)整存在兩個或兩個以上不同的法律淵源時，應勞動合同法勞動合同法實施條例山東省勞動合同條例示例.18勞動合同法山東省勞動合同條例示例.上位法下位法2.法律位階的沖突規(guī)則不同法律位階的法律淵源發(fā)生適用沖突時，應當優(yōu)先適用哪個淵源的問題.19上位法下位法2.法律位階的沖突規(guī)則不同法律位階的法律淵源發(fā)生上位法下位法上位法優(yōu)先適用于下位法優(yōu)劣（

6、1）不同位階的法律淵源之間的沖突先后.20上位法下位法上位法優(yōu)先適用于下位法優(yōu)劣（1）不同位階的法律淵規(guī)則一：特別法優(yōu)先適用于普通法規(guī)則二：后法優(yōu)先適用于前法（2）同一位階的法律淵源之間的沖突.21規(guī)則一：特別法優(yōu)先適用于普通法（2）同一位階的法律淵源之間的/沖突標題地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一

7、致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。（3）位階出現(xiàn)交叉時的法律淵源之間的沖突.22/沖突標題地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，并入直接適用（1）無須另行制定國內(nèi)法（2）將整個條約納入國內(nèi)法體系并加以適用轉化間接適用制定與條約相一致的國內(nèi)法3.國際條約在國內(nèi)的適用問題.23并入（1）無須另行制定國內(nèi)法轉化制定與條約相一致的國內(nèi)法3.01020304我國憲法具有最高法律效力，國際條約與協(xié)定與之相抵觸的，不得適用。國際條約與國內(nèi)法的沖突規(guī)則全國人大批準的條約和重要協(xié)定，高于國務院核準的條約、協(xié)定及行政法規(guī)、部門規(guī)章國務院核準的條約、協(xié)定高于政府部門的規(guī)章國際條約或

8、協(xié)定如與處于同一效力等級的國內(nèi)立法發(fā)生沖突時，條約或協(xié)定的效力優(yōu)先。.2401020304我國憲法具有最高法律效力，國際條約與協(xié)定與之三、非正式法源.25三、非正式法源.25（一）非正式法源的含義不具有明文規(guī)定的法律效力，但卻具有法律意義，并可能構成法官審理案件之依據(jù)的準則來源。.26（一）非正式法源的含義不具有明文規(guī)定的法律效力，但卻具有法律雖然在出現(xiàn)法律漏洞時，法官無法尋找正式法律淵源作為判決直接的合法性基礎，但是，法官的行為同樣需要與整個法律秩序或者法律原則保持一致，因此，必須在利用自身所掌握的法律知識基礎上，將判決理由與法律秩序及原則的要求聯(lián)系起來，進而為判決結果尋找間接的合法性基礎。

9、非正式法源法官為什么要受非正式法源的約束？.27雖然在出現(xiàn)法律漏洞時，法官無法尋找正式法律淵源作為判決直接的如果沒有法律非正式淵源的理論，那么在確定的實在法規(guī)定的范圍以外，除了法官個人的獨斷專行以外，就什么也不存在了。非正式法源在司法過程中的重要地位.28如果沒有法律非正式淵源的理論，那么在確定的實在法規(guī)定的范圍以01權威法學理論02公平正義等公認的社會價值觀念03公共政策成文法必然存在漏洞，需要法學理論疏釋制定法的不合理性和僵硬性法官解釋含混的法律條款需要求助于正義。但除極個別情況法官不應拋棄實在法。公共政策代表民眾對社會安定、秩序和公正的期望，法院如果不顧及相關社會心態(tài)，司法就會與民眾生活

10、相脫節(jié)。（二）非正式法源的種類.2901權威法學理論02公平正義等公認的社會價值觀念03公共政策習慣0102判例政策03（三）當代中國的非正式法源.30習慣0102判例政策03（三）當代中國的非正式法源.四、法的分類.31四、法的分類.31一般分類特殊分類法的分類就是從不同的角度、按照不同的標準，將法律規(guī)范分為若干不同的種類。法的分類.32一般分類特殊分類法的分類就是從不同的角度、按照不同的標準，將國內(nèi)法國際法由參與國際關系的國家通過協(xié)議制定或公認的，并適用于國家之間的法律由特定國家創(chuàng)制并適用于本國主權所及范圍內(nèi)的法律1.以法的創(chuàng)制和適用主體不同為標準（一）一般分類.33國內(nèi)法國際法由參與國際

11、關系的國家通過協(xié)議制定或公認的，并適用普通法根本法憲法在國家中具有最高的法律地位和最高的法律效力 憲法以外的法律其法律地位和法律效力低于憲法，其制定主體和程序不同于憲法2.以法的效力、內(nèi)容和制定程序不同為標準.34普通法根本法憲法憲法以外的法律2.以法的效力、內(nèi)容和制定程序特別法一般法針對特定人、特定事、特定地區(qū)、特定時間有效的法律3.以適用范圍的不同為標準針對一般人、一般事、一般時間在全國普遍適用的法律.35特別法一般法針對特定人、特定事、特定地區(qū)、特定時間有效的法律實體法程序法規(guī)定主要權利義務的法律保證權利義務得以實施的程序的法律4.以法律規(guī)定的內(nèi)容不同為標準.36實體法程序法規(guī)定主要權利義務的法律保證權利義務得以實施的程序公法私法涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法涉及公共權利、公共關系、公共利益、上下服從關系、管理關系、強制關系的法1.民法法系的分類方法（二）特殊分類.37公法私法涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法涉及公普通