1、合同治理存在的問題及解決對策合同治理存在的問題及解決對策一個企業(yè)的經(jīng)營成敗與合同和合同治理有親熱關(guān)系。因此，必需格外重視合同及合同治理。本文圍繞近年來建筑施 工合同治理實踐中暴露出來的常見問題，進展深入分析，并 提出治理對策，目的是有針對性地加強企業(yè)的合同治理，維 護企業(yè)的合法權(quán)益。一、建筑企業(yè)合同治理中存在的主要問題一合同簽訂階段的問題合同簽訂階段的問題，常見的有：1.合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成 立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相 應(yīng)的民事權(quán)利力氣和民事行為力氣的合同當(dāng)事人。這里要防 止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種力氣，但不是合同當(dāng)事 人，即當(dāng)事人

2、錯位，這也是合同主體不當(dāng)；二是雖然是合同 當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種力氣，同樣是合同主體不當(dāng)。 2.合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，簡潔發(fā)生歧義和誤 解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立有效的合同， 應(yīng)當(dāng)表達雙方的真實意思。而這種表達只有靠準(zhǔn)確明晰的合 同文字?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。合同條款掛一漏萬。就是不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見遺漏的局部往往是違約責(zé)任。一旦發(fā)生違約，在合同中沒有寫明如何處理違約的條款，就無法追究責(zé)任。主合同是指能夠獨立存在的合同， 如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同

3、的從合同是沒有依據(jù)的合同，是“無合同法第 52 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的 6.境外合同文本的疑問。我國參與 WTO境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存在不少疑問。對這些疑問不能回避，必需在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。二合同履約階段的問題應(yīng)當(dāng)變更合同的沒有變更。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的 修改，保障合同更好地履行和確定目的的實現(xiàn)。作為承包方 的建筑施工企業(yè)，更重要的是維護自己的合法權(quán)益，其關(guān)鍵 在于

4、合同變更要準(zhǔn)時。應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函會議紀(jì)要未發(fā)。在履約過程中準(zhǔn)時發(fā) 也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，惋惜這一點往往被忽示范文 本把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成局部，因此必需賜予足夠重視。應(yīng)當(dāng)簽證確認的未辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一 種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場治理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，常因無法舉證而敗訴。應(yīng)當(dāng)追究的卻過了訴訟時效。建筑企業(yè)被拖工程款的狀況相當(dāng)嚴(yán)峻，但因沒有準(zhǔn)時訴諸法律，當(dāng)起訴時已超過兩年的 訴訟期，無法挽回損失。超過訴訟時效等于放棄債權(quán)主見， 等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使 抗辯權(quán)，但大多數(shù)建筑公司不會行使。發(fā)包方不按合

5、同商定 支付工程進度款，建筑公司可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有 行使，怕單方面停工要擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊 資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。證據(jù)資料的法律效力未能得到足夠重視。并不是全部的書面證據(jù)都具有法律效力。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、 與事實有關(guān)的、有蓋章或簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期 限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。二、解決企業(yè)合同治理中存在問題的主要對策一提高合同治理人員素養(yǎng)提高合同治理人員素養(yǎng)是企業(yè)合同治理的首要任務(wù)，又 是當(dāng)前的迫切需要，可從下述四方面著手：選好人員。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可依照合同治理人員應(yīng)具有的素養(yǎng)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)當(dāng)合同治理人員

6、，也可以通過公 開考評和競爭聘請方式選拔人員。在選拔過程中堅持優(yōu)勝劣 汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。組織好在職學(xué)習(xí)?？梢罁?jù)企業(yè)與市場的實際，組織合同管 理人員在職學(xué)習(xí)，使其在崗位成才。選送有關(guān)院校深造。每個企業(yè)都應(yīng)培育較為出類拔萃的合 同治理人員，企業(yè)要舍得花錢進展智力投資。建立崗位責(zé)任制。對合同治理人員必需實行崗位責(zé)任制，明確其責(zé)、權(quán)、利，建立競爭機制，對有奉獻的合同治理人 員賜予嘉獎。通過以上途徑，全面提升企業(yè)合同治理人員的素養(yǎng)，包括他 們的思想水平、法制水平、語文水平和業(yè)務(wù)力氣。二建立和健全企業(yè)的合同治理體系主要是建立和健全企業(yè)合同治理的組織網(wǎng)絡(luò)和制度網(wǎng)絡(luò)。組織網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)要由上

7、而下地建立和健全合同的治理企業(yè)的每個層次，延長到各個角落。制度網(wǎng)絡(luò)，一是指企業(yè)要就合同治理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同治理有章可循；二是指企業(yè)各層次都應(yīng)有自 己的合同治理制度。建立和健全建筑施工企業(yè)的合同治理制 度，必需依據(jù)我國的合同法和相關(guān)的法規(guī)，以及企業(yè)的 實際狀況。合同治理的組織網(wǎng)絡(luò)和制度網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)成企業(yè)合同 治理體系。體系的動作，必需通過定期的檢查來保證。要檢 查合同治理組織和制度是否適應(yīng)合同治理的需要和市場需要。對不適應(yīng)局部進展必要調(diào)整，不斷完善。三樂觀參與“重合同、守信用”活動，提高企業(yè)合同管理水平 的懇切信用原則開展起來的，目的是提高合同履約率，維護市場秩

8、序和經(jīng)濟秩序。企業(yè)應(yīng)主動、樂觀參與“重合同、守信用”活動，營造“重合同、守信用”的氣氛。經(jīng)濟合同治理中存在的問題及對策隨著市場經(jīng)濟的進展，市場交易越來越頻繁，在各種經(jīng) 濟交往中，人們?yōu)榱耸菇灰醉槷?dāng)進展，對雙方的意見達成共 識，就形成通常所說的合同。合同是什么？合同是交易各方 對最終形成的整個交易模式的記載。它不僅僅是一些根本的交易條件的表達，更是整個談判過程的思想產(chǎn)物。合同的形成確定要在各方的信息溝通之后。假設(shè)交易各方不進展琢磨 與推敲，合同則無從談起。合同既然是交易模式的記載，那 行，交易完畢后問題的處理。合同的治理就是對整個交易過程的監(jiān)控。 其分為三局部：事前的治理，就是形成合同書的過程。

9、事中治理就是履 行過程的治理。事后治理就是后續(xù)問題的治理，如合同履行 不適當(dāng)?shù)淖肪窟`約責(zé)任的問題的處理。下面就依據(jù)合同治理的三局部，分析我公司在合同治理 方面存在的問題及應(yīng)實行的對策。合同的事前治理合同的事前治理包括事前的調(diào)研、考察，談判，形成合 同書三個環(huán)節(jié)。1.事前的調(diào)研、考察 方進展 調(diào)查爭辯。調(diào)查爭辯主要圍繞以下兩方面進展。第一考察交易對象的主體。一個合格的主體是整個交易的根底。假設(shè)主體不合格，那么整個交易都處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨 時有被撤銷的可能。如我們選擇了一個不具有主體資質(zhì)的壓力容器制造廠家制造壓力容器，造成安檢不能通過，而使產(chǎn)品無法使用。選擇不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包商，承攬了工程， 可

10、能造成工程無法交付。主體的適格是交易的前提。是法人的要考察其營業(yè)執(zhí)照，有資質(zhì)要求的要考察其資質(zhì)證書及等級，考察時要檢查其原件或經(jīng)檢查無誤的復(fù)印件。是自然人的要考察其身份證或能證明其身份的其他證件。其他組織或合伙企業(yè)的要考察其執(zhí)照。且忌不認真考察主體資格，而搞不清交易的對方。其次對交易對方的商務(wù)調(diào)查，其中包括資信、性質(zhì)、規(guī)模、產(chǎn)品的市場占有率，產(chǎn)品的先進性、己方 商務(wù)調(diào)查雖不能窮盡對方的狀況，但應(yīng)盡可能的具體。建議制定商務(wù)考察的根本領(lǐng)項，堅決杜絕考而不察現(xiàn)象的發(fā)生。交易對手的信息了解得越透徹，信息量把握的越多，越使自己占有力的位置。被動往往是由于信息的不對稱而引起的。2會談會談是雙方達成合意的前

11、提，會談的主要內(nèi)容及即是合 履行的期限、地點和方式、違約責(zé)任，解決爭議的方法。在 不要使用易發(fā)生歧義語言。對數(shù)量確定要明確，對質(zhì)量要說明承受的標(biāo)準(zhǔn)，對價款要確定。避開使用發(fā)生歧義的語言。對合同履行得細節(jié)確定要談的細，做到盡量把交易的風(fēng)險全 考慮進去。會談的過程就是模擬交易的過程，這一過程忌浮 躁、不實。一個問題的不清，就為今后糾紛發(fā)生埋下隱患， 危機交易安全。會談是合同治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這里不僅包括 技術(shù)性的問題，也包括法律的問題，雖然合同自由，但是一 旦承諾，就要履行。合同的風(fēng)險大量是此階段會談不充分引 起的。3. 合同書的簽訂 的東西，固定在確定的載體上，它是會談的直接結(jié)果。但是 合同不僅包

12、括合同書。這一階段消滅的主要問題是對與合同 有關(guān)的單證保存不完整。消滅這一問題的緣由主要是對合同 理解片面，僅理解為合同就是寫在紙上的合同書。其實合同 是交易模式的記載，合同的當(dāng)事人在合同簽訂、履行過程中 達成的合意，都是合同的有機組成局部。合同書、電傳、簽 單、價格確認函、工程量簽單、驗收記錄等，這些資料確實 認和留存，對于合同的履行、消滅問題的解決、風(fēng)險的防范 具有重要的意義，并對其他合同的簽訂、履行、客戶的信息 具有重要的參考意義。因此確定要加強對合同資料的治理。款到發(fā)貨，貨到付款其次局部：合同的履行合同的履行就是交易的雙方全面的、適當(dāng)?shù)耐瓿珊贤牧x務(wù)實現(xiàn)合同的權(quán)利。合同的履行是整個交易

13、的中心環(huán)節(jié)。合同履行的不好，雙方的權(quán)利、義務(wù)交易的目的不能很好的實現(xiàn)。合同書簽訂后，雙方對交易的過程做了推想，下面的問題就是按記錄去做。但是合同書到底是雙方事先對交易的模擬進展。在具體實行過程中，難免消滅當(dāng)時推想不到的。這一階段易消滅的問題是，一、合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通。我公司機構(gòu)設(shè)置較完備，一個交易的完成要經(jīng)過多個部門的協(xié)作，這樣能在最大程度上削減治理中消滅的問題。但也易造成相關(guān)的部門各自為政，互不溝通，出了問題 協(xié)調(diào)。如讓財務(wù)部門中止付款，向合同的對方發(fā) 告知， 追究違約責(zé)任。如在質(zhì)保期內(nèi)覺察問題準(zhǔn)時通知對方，造成損失的要扣除質(zhì)保。二、合同書不是履行前簽訂，而是在履行一段時間，甚

14、至在履行完畢后為了應(yīng)付檢查補簽合同書。合同書的簽訂是為了發(fā)生糾紛或在履行過程中發(fā)生問題時找到能拿出讓別人觀看的證據(jù)。雖然口頭合同在我國法律上是認可的。但由于口頭合同具有不再現(xiàn)性，造成消滅糾紛時 無法再現(xiàn)，往往消滅各說各的理，使人很難判明那些是當(dāng)時 達成的合意，那些是當(dāng)事人為了推卸責(zé)任有意編造的謊話。造成這種狀況的緣由是有些人過分信任對方，抱有幸運心 可能就解決不了，如在修理合同中消滅人身傷亡的?；蛟谑┕み^程中消滅較大事故的。應(yīng)杜絕此類事情的發(fā)生。三、合同履行中或履行完畢后簽字混亂。合同一方的簽字是表示對該事實的認可。我們說得每一句話，每一個簽字，在訴訟中都可能使我們陷入被動，特別是合同履行完畢

15、或和對方發(fā)生嚴(yán)峻分歧時，每一個簽字或表態(tài)都有可能使對方作為訴訟的依據(jù)。對此類簽字和相關(guān)的業(yè)務(wù)科室溝通，且經(jīng)分管領(lǐng)導(dǎo)審 或?qū)Ψ絿?yán)峻違約致使不能實現(xiàn)合同的目的，不準(zhǔn)時解除，聽之任之。對于在合同中未訂立履行期限的合同，如不再履行應(yīng)準(zhǔn)時通知對方解除。通知最好用 或特快專遞的方式作出。五、超過履行期限未履行完畢的合同，不解除，也不追究違約責(zé)任，在對方提出履行時，不再對合同變更，而用想固然的方式履行，最終由于情勢變更，把自己推向不利的位置。對此類問題，應(yīng)嚴(yán)格按合同履行，并準(zhǔn)時行使自己的權(quán)利。如協(xié)商解除合同，重簽訂合同。對合同的主要條款重協(xié)商，嚴(yán)格雙方的責(zé)任。切記殆于行使自己的權(quán)利，使自己處于不利的位置。五

16、、合同適當(dāng)?shù)穆男胁粌H包括主要義務(wù)的履行，同時也包括隨附義務(wù)的履行。有些義務(wù)要求對方的如有修理效勞承諾的，要按承諾要求對方。覺察對方得此行為，應(yīng)意識到這不僅僅是效勞質(zhì)量的問題，更是一個法律問 應(yīng)樂觀協(xié)商，并準(zhǔn)時把問題反映到法律部門。第三局部：合同書等資料的文檔治理合同書、合同履行過程、有關(guān)問題的處理形成的相關(guān)文書，是企業(yè)的貴重財寶，也是發(fā)生糾紛后處理問題的依據(jù)。 因此應(yīng)妥當(dāng)保管相關(guān)資料，建立合同對方資料庫。這一環(huán)節(jié) 消滅的問題是相關(guān)資料保管在不同部門，各部門相互溝通不 夠，不能形成一個完整的資料系統(tǒng)。建議實行合同經(jīng)辦人負 責(zé)相關(guān)資料的收集整理，建立信息中心，形成資源共享。第四局部：對合同整個流程

17、治理的建議鑒于合同治理存在以上問題，建議實行交易的全過程負 責(zé)制。在交易過程中，從交易對象的考察、評定，到交易的 商談、合同書的簽訂等一系列過程，合同履行狀況供貨、 付款、爭議的處理，合同履行狀況的總結(jié)，實行全過程責(zé) 任人制。責(zé)任人不僅限于對合同談判記錄，往來電傳，涉及 價格、數(shù)量、質(zhì)量等重大事項變更做好文字記錄，更應(yīng)監(jiān)視 整個合同的履行狀況，直到合同全部的權(quán)利和義務(wù)都履行完 畢，寫出對此狀況的小結(jié)，整理建立完整的客戶交易信息檔侵權(quán)責(zé)任法解讀對精神損害賠償 我國立法首次明確侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定了精神損害賠償。這是我國法律中 22他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)峻精神損害的，被侵權(quán)人可以請 求精神損害賠償

18、。全國人大常委會法工委副主任王勝明表示，這個規(guī)定， 一是把精神損害賠償嚴(yán)格限制在侵害人身權(quán)益上，侵害人身 權(quán)益就包括侵害生命權(quán)、安康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等，但不 包含財產(chǎn)權(quán)。二是什么狀況下構(gòu)成精神損害。侵權(quán)責(zé)任法用 了“嚴(yán)峻精神損害”這個詞。產(chǎn)品缺陷損害他人 生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)任侵權(quán)責(zé)任法明確，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生 產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，因銷售者的過錯 使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé) 任。因運輸、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償。 銷售，造成他人死亡或者安康嚴(yán)峻損害的，被侵權(quán)人有權(quán)懇求相

19、應(yīng)的懲罰性賠償。污染環(huán)境造成損害 污染者擔(dān)法律責(zé)任法律規(guī)定，因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī) 定的不擔(dān)當(dāng)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任。法律明確，兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者擔(dān)當(dāng)責(zé)任 的大小，依據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。法律還規(guī)定，因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被 侵權(quán)人可以向污染者懇求賠償，也可以向第三人懇求賠償。 污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償。藥品等致醫(yī)患糾紛 可向醫(yī)療機構(gòu)索賠 或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液供給機構(gòu)懇求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)懇求賠償?shù)模t(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有

20、責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液供給機構(gòu)追償。車主與駕駛?cè)瞬蝗?交通肇事如何擔(dān)責(zé)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，因租賃、借用等情形機動車全部人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé) 任的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠 償。缺乏局部，由機動車使用人擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任；機動車全部 人對損害的發(fā)生有過錯的，擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外，侵權(quán)責(zé)任法還規(guī)定，當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣等方 式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦理全部權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事 故后屬于該機動車一方責(zé)任的，由保險公司在機動車強制保 險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。缺乏局部，由受讓人擔(dān)當(dāng)賠償 責(zé)任。建筑物倒塌損害人 建設(shè)施工單位擔(dān)責(zé)法律規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、 因其他責(zé)任人的緣由，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。法律規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的 物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自 己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人賜予補償。法律規(guī)定，在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下 設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和實行安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。窨井等地下設(shè)施造成他人損害，治理人不能證明盡到治理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。動物造成他人損害 飼養(yǎng)或治理人