目錄內(nèi)容簡介目錄第一部分筆記和課后習(xí)題詳解第一章商法的概念與特征復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第二章商法的地位復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第二章商法的產(chǎn)生與發(fā)展復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第四章商法的價(jià)值、理念與原則41復(fù)習(xí)筆記42課后習(xí)題詳解第五章商法的淵源復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第六章商法的體系與立法模式復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第七章商主體通論復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第八章企業(yè)通論復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第九章商行為通論復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第十章商事登記制度復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第十一章商號(hào)制度復(fù)習(xí)筆記課后習(xí)題詳解第二部分名校考研真題詳解2015年中國人民大學(xué)863應(yīng)用法學(xué)（民商法部分）考研真題及詳解2014年中央財(cái)經(jīng)大學(xué)812法學(xué)綜合知識(shí)二（商法學(xué)部分）考研真題及詳解2014年中山大學(xué)823民商法學(xué)（B卷）考研真題及詳解2013年武漢大學(xué)826民商法學(xué)考研真題及詳解2011年中央財(cái)經(jīng)大學(xué)808民商法學(xué)考研真題及詳解第一部分筆記和課后習(xí)題詳解第一章商法的概念與特征1.1復(fù)習(xí)筆記一、“商"的概念1詞義學(xué)上的解釋"商”不僅指非營利的交換活動(dòng)，而且指以營利為目的的交易活動(dòng)；不僅指一種交易行為，有時(shí)也特指從事這一行為的人。2經(jīng)濟(jì)學(xué)上的解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的"商”是指以營利為目的的各種商品交換行為，即以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易的行為。3法學(xué)上的解釋法學(xué)上的"商"也稱為"商事"，在法律用語中，"商"具有比經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理解寬泛得多的含義,從法律上理解商，重點(diǎn)不在于商的方式，即是否屬于流通和生產(chǎn)，而在于商的目的，即是否屬于營利性活動(dòng)以及商的主體資格，也就是從事這種營利性活動(dòng)的行為人是否具有商事能力。二、商法的概念1商法的概念選擇與定義要求(1)商法的概念選擇在商法理論中，除"商法"概念外，主要還有“商事法"、"商人法”等概念。(2)商法概念學(xué)理界定的必要性就概念界定的一般要求而言，應(yīng)當(dāng)做到將特定概念所包含的本質(zhì)特征都體現(xiàn)于其定義之中。商法的定義過于模糊，有在學(xué)理上加以界定的必要性。2境外商法學(xué)界對(duì)商法概念的學(xué)理界定(1)在《法國商法典》中，商法為形式上仍被稱為商法但實(shí)質(zhì)為“商務(wù)法"(droitdesaffaires)的綜合法律部門；超越傳統(tǒng)商法的適用范圍，適用于農(nóng)耕者、手工業(yè)者以及自由職業(yè)者。(2)在《德國商法典》中，商法不再統(tǒng)一作為商人特別法，而是部分地同時(shí)作為營業(yè)者的特別法，并逐漸發(fā)展成為企業(yè)的對(duì)外私法；不是由同一性質(zhì)的內(nèi)容構(gòu)成，而是由具有實(shí)質(zhì)差異的復(fù)雜規(guī)范組合而成。(3)《日本商法典》規(guī)定，商法是適用于商人和商行為的特別私法。(4)我國臺(tái)灣地區(qū)將商法區(qū)分為形式意義上的商法與實(shí)質(zhì)意義上的商法。3我國商法學(xué)界對(duì)商法概念的學(xué)理界定我國商法學(xué)界關(guān)于商法概念的界定主要包括以下五種類型：(1)僅從商事關(guān)系而不提及其具體內(nèi)容的角度來界定商法概念。(2)不提及商事關(guān)系而直接從商主體與商行為或者商事關(guān)系的具體內(nèi)容的角度來界定商法概念。(3)從商事關(guān)系及其構(gòu)成要素的角度來界定商法概念。(4)從商法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的具體構(gòu)成的角度來界定商法概念。(5)從商事法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的角度來界定商法概念，并將商事法律關(guān)系的構(gòu)成要素明確界定為商行為。4本書對(duì)商法概念的界定商法是指調(diào)整因經(jīng)營行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。三、商法的類型1形式意義上的商法與實(shí)質(zhì)意義上的商法從商法的表現(xiàn)形式來看，可以將商法劃分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。(1)形式意義上的商法，是指采民商分立立法例的國家，在民法典之外制定的以“商法"命名的法典。形式意義上的商法又可分為主觀主義立法體系、客觀主義立法體系與折中主義立法體系三種主要類型。(2)實(shí)質(zhì)意義上的商法，是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2廣義的商法與狹義的商法從商法所包括的范圍來劃分，可以將商法分為廣義的商法與狹義的商法。這種分類是對(duì)實(shí)質(zhì)意義上的商法的再次劃分。(1)廣義的商法，包括全部商事法律部門，即不僅包括規(guī)定商主體與商行為等基本制度的商法典，而且包括與商事交易活動(dòng)密切相關(guān)的各種法律。(2)狹義的商法，僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等。3英美法系商法與大陸法系商法從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法系商法。(1)英美法系商法大多表現(xiàn)為判例法與習(xí)慣法形式，同時(shí)也頒布了一些屬于現(xiàn)代商法的單行商事制定法。(2)大陸法系國家商法還可進(jìn)一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習(xí)慣法。4我國商法的類型我國目前尚不存在形式意義上的商法，實(shí)質(zhì)意義上的商法早已大量存在。四、商法的特征1商主體與商行為具有營利性特征營利性是指行為人從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)以獲取盈利為目的的特性。2商法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性正因?yàn)樯谭ň哂袧庥舻募夹g(shù)性，才使其在各國存在技術(shù)上的共通性，可以相互借鑒，從而更多地表現(xiàn)出國際趨同性。3商法是兼具公法屬性的私法公法性條款始終處于為私法交易服務(wù)的地位，不能從根本上改變商法的私法屬性。4商法是兼具程序法內(nèi)容的實(shí)體法商法作為私法，應(yīng)納入實(shí)體法范疇，但商法中仍然包含了大量程序規(guī)范。5商法是兼具國際性的國內(nèi)法盡管各國商法還是通過或主要通過一國立法機(jī)關(guān)制定，但在具體規(guī)范內(nèi)容上則表現(xiàn)出明顯的相同或相似性。6商法具有發(fā)展性與變動(dòng)性對(duì)商法來說，法律的安定性應(yīng)讓位于法律的適應(yīng)性，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生變化，商法就應(yīng)作適時(shí)修訂。1.2課后習(xí)題詳解1試述本書關(guān)于商法概念所作定義的特殊性及其意義。答：本書關(guān)于商法概念所作定義的特殊性：(1)法律概念的定義應(yīng)揭示出該概念所包含的基本內(nèi)容與本質(zhì)特征，使其在商法的解釋上具備特定的意義。因此，在為商法概念下定義時(shí)，也必須遵循這一原則，才有可能給出一個(gè)科學(xué)、完善的定義。(2)商法是指調(diào)整因經(jīng)營行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。該定義將商行為替換為經(jīng)營行為，并未對(duì)經(jīng)營行為的實(shí)施主體作任何限制，即意味著凡法律未禁止從事經(jīng)營行為的法律主體均可成為商事法律關(guān)系的主體。意義：這一變化實(shí)際上是建立在對(duì)我國商法體系全新構(gòu)建的基礎(chǔ)之上，意味著商主體與商行為的內(nèi)涵與外延都發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。2簡述英美法系商法與大陸法系商法的區(qū)別。答：從法系上還可以將商法劃分為英美法系商法與大陸法系商法。若就狹義的商法而言，可認(rèn)為英美法系國家并不存在商法。但若就廣義上的商法而言，則可認(rèn)為英美法系國家也存在實(shí)質(zhì)意義上的商法。傳統(tǒng)上，英美法系商法大多表現(xiàn)為判例法與習(xí)慣法形式，同時(shí)也頒布了一些屬于現(xiàn)代商法的單行商事制定法。一般認(rèn)為，除公司法外，英國商法還包括以下法律分支：代理與合伙，貨物買賣與分期付款，壟斷與限制性貿(mào)易做法，流通票據(jù)，商業(yè)證券，保險(xiǎn)，陸上、海上和航空運(yùn)輸，破產(chǎn),仲裁。美國則除同樣存在大量商事判例法外，各州都制定了為數(shù)眾多的商事單行制定法，聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)則制定了州際商法、破產(chǎn)法等。此外，美國法學(xué)會(huì)與美國統(tǒng)一州法委員會(huì)還共同編纂了《美國統(tǒng)一商法典》。雖然該“商法典”并不直接具有法律效力，但目前美國各州已經(jīng)全部采納了該法典的內(nèi)容，只是在接受程度上有所差異，即有的州稍加修改后即全部采納，有的州則僅采納了其中部分章節(jié)。與此相似的《商事公司示范法》等商事示范法也在美國商事實(shí)踐中發(fā)揮了積極作用。不過，嚴(yán)格來說，英美法系商法確實(shí)與采民商分立立法例國家的商法不可同日而語。因此，盡管英美法系靈活的商法淵源對(duì)我國商法建設(shè)具有重要借鑒意義，但就立法形式而言，被我國某些商法學(xué)者視為現(xiàn)代商法典型代表的《美國統(tǒng)一商法典》，并不具有太大的借鑒價(jià)值。在大陸法系國家，商法還可進(jìn)一步劃分為商事普通法、商事特別法和商事習(xí)慣法。商事普通法是指調(diào)整商事基本關(guān)系的一般規(guī)則的總稱，其內(nèi)容包括有關(guān)商法的原則、商主體、商行為、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿以及對(duì)商行為的一般控制制度等。商事普通法在民商分立國家表現(xiàn)為統(tǒng)一的商法典，而在民商合一國家則多表現(xiàn)為民法中的特別規(guī)則或單行法，但不管采取何種形式，它們均對(duì)各種類型的商事法律關(guān)系具有普遍的拘束力。商事特別法又稱商事部門法，它是指調(diào)整某一特定范圍的商事關(guān)系的商法規(guī)范的總稱。例如，大陸法系國家普遍存在的公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法、仲裁法等都屬于商事特別法。商事特別法是對(duì)特定商事關(guān)系的專門調(diào)整，一定的商事特別法對(duì)于特定的商法關(guān)系，對(duì)其他的商事關(guān)系則不具有拘束力。按照特別法優(yōu)先于普通法的法律適用原則，商事特別法調(diào)整特定的商事關(guān)系應(yīng)優(yōu)先于商事普通法而適用，只有在商事特別法未予規(guī)定的情況下,才能適用商事普通法的普遍性規(guī)定。商事習(xí)慣法則是指在商事實(shí)踐中自發(fā)形成并經(jīng)國家認(rèn)可的，調(diào)整商事關(guān)系的習(xí)慣規(guī)則，通常具有非成文性和行業(yè)性規(guī)則形式。3如何理解商行為的營利性特征？答：商行為的營利性特征表現(xiàn)為：(1)營利性是指行為人從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)以獲取盈利為目的的特性，往往表述為"以營利為目的“。商法所特有的一些法律原則和法律規(guī)定，如關(guān)于商法規(guī)則的靈活性、便捷性、合同形式、利率、結(jié)算方式、稅收等方面的特殊規(guī)定，無不以營利性為出發(fā)點(diǎn)。營利性，既包括商主體的營利性，也包括商行為的營利性。(2)商行為的營利性含義較為明確，它是指行為人實(shí)施經(jīng)營行為的目的在于獲取盈利。在民商分立國家和地區(qū)，一般來說，商行為必然具有營利性，但營利性行為則未必為商行為。4如何理解商法的發(fā)展性與變動(dòng)性？答：商法的制定與修改與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平緊密相連，具有顯著的發(fā)展性與變動(dòng)性：(1)商法的發(fā)展性主要表現(xiàn)為：商法從無到有，從初步形成到日趨完善并最終形成統(tǒng)一的體系，即是其發(fā)展性的體現(xiàn)。商事習(xí)慣法逐漸發(fā)展成為國內(nèi)法性質(zhì)的制定法，并創(chuàng)立了大量的商事制度，進(jìn)一步推動(dòng)了商法的發(fā)展。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，使商法在新的基礎(chǔ)上獲得了全新的發(fā)展。(2)商法的變動(dòng)性主要表現(xiàn)為：與商法的發(fā)展性相適應(yīng)，商法在立法上，為適應(yīng)時(shí)代的變化，需要根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐予以適時(shí)的修訂，因而又表現(xiàn)出變動(dòng)性。也就是說，對(duì)商法來說，法律的安定性應(yīng)讓位于法律的適應(yīng)性，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生變化，作為商法存在基礎(chǔ)與目的的市場(chǎng)交易實(shí)踐相應(yīng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化時(shí)，商法就應(yīng)作適時(shí)修訂，否則商法就將嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐，從而失去其存在的基礎(chǔ)與意義。這樣，商法常常進(jìn)行重大修訂就很正常也很必要。其結(jié)果就表現(xiàn)為商法的變動(dòng)性。第二章商法的地位2.1復(fù)習(xí)筆記一、商法與其他法律部門的關(guān)系1商法與民法(1)民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法或一般法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。(2)民法與商法都屬于私法范疇。但是，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系；商法則以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與非平權(quán)兼有的關(guān)系。(3)民法作為一般法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實(shí)施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營活動(dòng)的部分，或僅僅適用于民事行為中的經(jīng)營行為。2商法與經(jīng)濟(jì)法商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)在調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)法則不僅調(diào)整經(jīng)營主體的行為，而且調(diào)整國家及其代表機(jī)構(gòu)運(yùn)用國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為。(2)在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的"意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法則信守"國家干預(yù)原則”。(3)在法律屬性上，商法是以維護(hù)私權(quán)主體利益為本位的私法，以任意性規(guī)范為主。經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)上是以維護(hù)國家或社會(huì)整體利益為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主。(4)在體系構(gòu)成上，商法以商主體一般規(guī)范、商行為一般規(guī)范、公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、信托法等為內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法則以價(jià)格法、金融監(jiān)管法、稅收法、投資法、公平交易法、反壟斷法、貿(mào)易管制法等為內(nèi)容。3商法與行政法行政法調(diào)整的行政關(guān)系與商法調(diào)整的商事關(guān)系具有不同特性，主要表現(xiàn)在：(1)行政關(guān)系是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的，是國家權(quán)力運(yùn)用的結(jié)果。商事關(guān)系是基于商主體的自由意志產(chǎn)生的，是商主體自主自愿行為的結(jié)果。(2)行政關(guān)系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機(jī)關(guān)，有時(shí)雙方皆為行政管理機(jī)關(guān)。商事關(guān)系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，國家只是在例外情況下才成為商主體。(3)行政關(guān)系具有隸屬性，是一種非平權(quán)關(guān)系。商事關(guān)系具有平等性，是一種平權(quán)關(guān)系。(4)行政法以強(qiáng)制性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有強(qiáng)制性。商法以任意性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有任意性。(5)行政關(guān)系中主體所獲得的權(quán)力是由國家授予的，其權(quán)力與特定主體密切聯(lián)系，不可任意放棄，也不可隨意轉(zhuǎn)讓。商事關(guān)系中主體的權(quán)利與主體的個(gè)人意志及利益相聯(lián)系，并可由主體依照自己的意志合法處置。行政法與商法的關(guān)系又頗為密切。商法中的公法性規(guī)范主要是行政法律規(guī)范，商事活動(dòng)中的行政法調(diào)整，是行政法對(duì)商法的補(bǔ)充。二、商法的獨(dú)立性1商法獨(dú)立地位的研究視角(1)在商法的獨(dú)立性問題上，各國理解并不一致。在界定商法獨(dú)立性時(shí)，必須明確各國商法的特定含義，不能僅僅站在某一個(gè)國家商法甚至其商法典的立場(chǎng)上。(2)在討論商法的地位時(shí)，我們不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而應(yīng)透過這種表象，考察商法究竟是否有其獨(dú)立存在的依據(jù)。(3)在世界范圍內(nèi)的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一種普遍現(xiàn)象，現(xiàn)代民商法的關(guān)系已進(jìn)入一個(gè)新的階段。總之，我國法學(xué)界在商法立法模式與立法體系問題上，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實(shí)制度問題及制度需求的實(shí)證考察基礎(chǔ)上，通過理性主義、經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義等多種哲學(xué)思想的綜合運(yùn)用而進(jìn)行合理的制度設(shè)計(jì)。2商法獨(dú)立性問題論點(diǎn)辨析(1)我國通說主張商法是民法的特別法，但同時(shí)又具有獨(dú)立性。（2）認(rèn)為商法是具有獨(dú)立性的民事特別法的商法學(xué)者，其主要理論依據(jù)為，民法乃調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般法，商法則提供調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊規(guī)則。（3）承認(rèn)商法可視為民法之特別法但否認(rèn)其獨(dú)立性者認(rèn)為，商法作為民法的特別法，只是在某種意義與某種程度上可以作此認(rèn)定。商法不能取得獨(dú)立法律部門的地位，而是依附于民法成為民法的重要組成部分。3"民法商法化"與"商法民法化”對(duì)商法獨(dú)立性的影響（1）"民法商法化"與"商法民法化”，是指隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)而在民法與商、法之間呈現(xiàn)出來的一種“互化”的趨勢(shì)。（2）隨著民事關(guān)系與商事關(guān)系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商法理念、原則、規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)充到傳統(tǒng)商事領(lǐng)域，日益商法化后的民法已具有更強(qiáng)的生命力和適應(yīng)性。（3）與民法商法化相適應(yīng)，由于商人特殊地位的消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。（4）商法與民法之間相互同化的現(xiàn)象，確實(shí)使傳統(tǒng)民商法之間界限趨于模糊，但是，這一變化并未導(dǎo)致民法與商法之間的本質(zhì)區(qū)別喪失，而只是使兩者之間的傳統(tǒng)界限產(chǎn)生了新的變化。綜上，所謂"民法商法化"與"商法民法化”的民商法現(xiàn)代發(fā)展趨勢(shì)，只不過說明了同屬私法領(lǐng)域的這兩大相近法律部門相互影響而已，并不能改變商法的獨(dú)立性。4商法獨(dú)立性的特殊視角：商法何以成為民法的特別法（1）所謂一般法與特別法，并非根據(jù)某項(xiàng)單一標(biāo)準(zhǔn)予以嚴(yán)格劃分，并且其劃分具有相對(duì)性。因此，民法屬于一般法，商法則可歸入特別法范疇。這種劃分表現(xiàn)出了明顯的相對(duì)性。（2）由于商法具有明顯的獨(dú)立性，完全可以獨(dú)立于民法而單獨(dú)存在，屬于一個(gè)完全獨(dú)立的法律部門；同時(shí)，商法只是對(duì)商事關(guān)系作出規(guī)定，其具體適用還必須依賴于民法的一般規(guī)定，與民法相比較而言又屬于特別法。2.2課后習(xí)題詳解1簡述商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別。答：商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)在調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)法則不僅調(diào)整經(jīng)營主體的行為，而且調(diào)整國家及其代表機(jī)構(gòu)運(yùn)用國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為。(2)在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的"意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法則信守"國家干預(yù)原則”。(3)在法律屬性上，商法是以維護(hù)私權(quán)主體利益為本位的私法，以任意性規(guī)范為主。經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)上是以維護(hù)國家或社會(huì)整體利益為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主。(4)在體系構(gòu)成上，商法以商主體一般規(guī)范、商行為一般規(guī)范、公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、信托法等為內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法則以價(jià)格法、金融監(jiān)管法、稅收法、投資法、公平交易法、反壟斷法、貿(mào)易管制法等為內(nèi)容。2簡述“民法商法化”與"商法民法化"對(duì)商法獨(dú)立性的影響。答："民法商法化"與"商法民法化”，是指隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)而在民法與商、法之間呈現(xiàn)出來的一種"互化”的趨勢(shì)。"民法商法化"與"商法民法化”對(duì)商法獨(dú)立性的影響主要表現(xiàn)為：(1)隨著民事關(guān)系與商事關(guān)系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商法理念、原則、規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)充到傳統(tǒng)商事領(lǐng)域，日益商法化后的民法已具有更強(qiáng)的生命力和適應(yīng)性。(2)與民法商法化相適應(yīng)，由于商人特殊地位的消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。(3)商法與民法之間相互同化的現(xiàn)象，確實(shí)使傳統(tǒng)民商法之間界限趨于模糊，但是，這一變化并未導(dǎo)致民法與商法之間的本質(zhì)區(qū)別喪失，而只是使兩者之間的傳統(tǒng)界限產(chǎn)生了新的變化。綜上，所謂"民法商法化"與"商法民法化”的民商法現(xiàn)代發(fā)展趨勢(shì)，只不過說明了同屬私法領(lǐng)域的這兩大相近法律部門相互影響而已，并不能改變商法的獨(dú)立性。3如何理解商法成為民法的特別法的內(nèi)在依據(jù)?答：民法乃調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般法，商法則提供調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊規(guī)則；或者說民法調(diào)整一般主體與一般行為，商法則調(diào)整特殊主體(商主體)與特殊行為(商行為)。具體而言：(1)民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。它們?cè)诜烧{(diào)整中形成的法律關(guān)系，人們習(xí)慣將其聯(lián)系在一起，稱為民商事法律關(guān)系。但是，在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法或一般法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如票據(jù)權(quán)利、企業(yè)所有權(quán)、股權(quán)都是不同于一般民事物權(quán)、涉及商事財(cái)產(chǎn)權(quán)的特別規(guī)定；公司的權(quán)利能力和行為能力都是不同于一般民事主體、涉及商主體的特別規(guī)定。(2)民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律規(guī)范為主構(gòu)成的法律。但是，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系；商法則以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與非平權(quán)兼有的關(guān)系，如商事登記、商事賬簿、破產(chǎn)程序、證券發(fā)行與監(jiān)管等規(guī)范都兼有很強(qiáng)的調(diào)整非平權(quán)關(guān)系的公法色彩。因此，民法是私法規(guī)范體系；商法是以私法規(guī)范為主體，私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合的法律規(guī)范體系。(3)民法作為一般法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實(shí)施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營活動(dòng)的部分，或僅僅適用于民事行為中的經(jīng)營行為。民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不全部在商法之中，商法的內(nèi)容很大一部分在民法中亦未涉及。第三章商法的產(chǎn)生與發(fā)展3.1復(fù)習(xí)筆記一、商法的萌芽與早期發(fā)展1商法的萌芽：專門調(diào)整機(jī)制的缺失(1)在古代社會(huì)未能形成以經(jīng)營性行為為調(diào)整對(duì)象的專門機(jī)制與規(guī)范，故未形成近現(xiàn)代意義上的商法。(2)在作為近代歐洲私法學(xué)源頭的羅馬法中，與較為發(fā)達(dá)的民法相比，商法制度與理論均處于明顯的貧乏狀態(tài)2中世紀(jì)商法：獨(dú)立生長的法律體系(1)在歐洲中世紀(jì)尤其是11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，是近代商法的基本概念和制度的形成時(shí)期。(2)在西歐經(jīng)濟(jì)、政治、宗教環(huán)境持續(xù)改良的背景下，商人階層逐漸發(fā)展壯大為規(guī)模龐大的商人階級(jí)。商人階級(jí)因其相互之間的密切聯(lián)系與共同利益，逐漸組建了商人團(tuán)體。(3)隨著城市的興起和商人團(tuán)體的發(fā)展，在城市中還普遍建立起了專為商人服務(wù)的商人法院。(4)商人同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則是商人習(xí)慣法的主要內(nèi)容，它們具有以下特點(diǎn)：①奉行屬人主義原則。②現(xiàn)代商法中的一些重要原則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要制度不同程度地得到了體現(xiàn)。③商人同業(yè)公會(huì)自治規(guī)則以及在此基礎(chǔ)之上所形成的商人習(xí)慣法分布于不同地域、不同商人組織之中，彼此之間并不一樣，甚至存在頗大差異，它進(jìn)而發(fā)展成了歐洲中世紀(jì)后期商法林立的格局。綜上，在中世紀(jì)的商法中，近代商法的基本理念、原則及規(guī)則都已形成，并構(gòu)成了較為完整的法律體系。3歐洲早期的商事立法：邏輯化與體系化的缺失(1)真正奠定近代商法基本體系的，是以1807年《法國商法典》為代表的近代各國的商事立法。(2)歐洲早期的成文商法主要是對(duì)中世紀(jì)以來長期形成的商人習(xí)慣法予以確認(rèn)，在立法體例上，主要有三種情形：一是制定獨(dú)立的商事法規(guī)；二是實(shí)行民商合一立法；三是在一般法律中列出有關(guān)商法的專門規(guī)章。(3)在歐洲理性法運(yùn)動(dòng)中，商法未能像民法一樣形成體系化的理論成果，商法理論界僅僅給出了一些具體問題的解決方案，并未提出體系化的基本理論。二、近現(xiàn)代商法的形成與發(fā)展1近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成世界三大商法法系包括法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。(1)法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為該法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ)。按照客觀主義立法體系，只要某種活動(dòng)屬于商行為，那么該行為人就是商人，其活動(dòng)適用商法。(2)德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎(chǔ)。按照主觀主義原則，商人是商法的中心，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。(3)英美商法法系以英國與美國商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存。2現(xiàn)代商法與商法的現(xiàn)代化(1)在已制定商法典的絕大多數(shù)國家都存在將其商法現(xiàn)代化的問題。(2)在商法體系上，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代商法的立法理念與要求，使商法典的體系結(jié)構(gòu)與配套單行商法規(guī)范之間保持協(xié)調(diào)。3商法的趨同化(1)所謂商法的趨同化，是指不同國家的商法，隨著社會(huì)需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收，相互滲透，從而趨于協(xié)調(diào)、接近甚至一致的現(xiàn)象。(2)商法的趨同化，不是就商法體系而言，而是就商法規(guī)范的具體構(gòu)成而言，或者說是就規(guī)范意義上的商法而言的。三、中國商法的變遷與展望1近現(xiàn)代中國商法體系(1)我國古代社會(huì)不存在獨(dú)立的商法部門或集中的商法制度。(2)近現(xiàn)代意義上的商法在我國始于清朝末期。(3)辛亥革命以后，新建立的民國政府在大清商事法律的基礎(chǔ)之上，重新制定并頒布了一批商事法律，主要有《中華民國商律》、《公司條例》、《商人通例》等。(4)國民政府遷都南京后，采用民商合一的立法體例，在1929年制定的民法典中規(guī)定了商法的基本內(nèi)容。(5)新中國成立后，在很長一段時(shí)期內(nèi)，商法極不發(fā)達(dá)；1993年之后，全國人大常委會(huì)陸續(xù)制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《信托法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》等商事部門法。商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門已經(jīng)形成。2大陸法系商法對(duì)中國商法的歷史影響從歷史的角度來看，德國商法作為大陸商法的代表對(duì)中國商法的影響最大。大陸法系商法對(duì)中國商法的影響主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)立法體例上的影響。(2)立法技術(shù)上的影響。(3)立法理念上的影響。(4)商法制度、規(guī)則上的影響。3中國制定統(tǒng)一的商法面臨的難點(diǎn)和問題(1)從法典制定的經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家的商法都是歷史的產(chǎn)物。因此，在進(jìn)入21世紀(jì)以后，我們很難再繼續(xù)依照以德國商法為代表的大陸法系國家商法典的立法經(jīng)驗(yàn)來制定中國的形式商法。(2)《美國統(tǒng)一商法典》制定于20世紀(jì)中葉，但是它是建立在英美法系基礎(chǔ)之上的一部商法典，其立法基礎(chǔ)、立法方式都遠(yuǎn)不同于大陸法系，中國目前同樣很難完全依照美國的經(jīng)驗(yàn)制定一部統(tǒng)一形式商法。(3)當(dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。(4)由于中國自身的歷史原因，制定統(tǒng)一商法典的呼聲在中國法學(xué)界一直處于極弱的狀O3.2課后習(xí)題詳解1簡述中世紀(jì)商法作為獨(dú)立生長的法律體系的特殊性。答：中世紀(jì)商法的特殊性表現(xiàn)在：（1）在歐洲中世紀(jì)尤其是11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，是近代商法的基本概念和制度的形成時(shí)期。（2）在西歐經(jīng)濟(jì)、政治、宗教環(huán)境持續(xù)改良的背景下，商人階層逐漸發(fā)展壯大為規(guī)模龐大的商人階級(jí)。商人階級(jí)因其相互之間的密切聯(lián)系與共同利益，逐漸組建了商人團(tuán)體。（3）隨著城市的興起和商人團(tuán)體的發(fā)展，在城市中還普遍建立起了專為商人服務(wù)的商人法院。（4）商人同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則是商人習(xí)慣法的主要內(nèi)容，它們具有以下特點(diǎn)：①奉行屬人主義原則。②現(xiàn)代商法中的一些重要原則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要制度不同程度地得到了體現(xiàn)。③商人同業(yè)公會(huì)自治規(guī)則以及在此基礎(chǔ)之上所形成的商人習(xí)慣法分布于不同地域、不同商人組織之中，彼此之間并不一樣，甚至存在頗大差異，它進(jìn)而發(fā)展成了歐洲中世紀(jì)后期商法林立的格局。綜上，在中世紀(jì)的商法中，近代商法的基本理念、原則及規(guī)則都已形成，并構(gòu)成了較為完整的法律體系。2簡述歐洲早期的商事立法邏輯化與體系化缺失的表現(xiàn)與原因。答：歐洲早期的商事立法已經(jīng)從國際法性質(zhì)的中世紀(jì)商人習(xí)慣法發(fā)展成為由民族國家制定的成文法階段，但仍帶有邏輯化與體系化缺失的特點(diǎn)，具體表現(xiàn)和原因如下：（1）表現(xiàn)：這種邏輯化與體系化的缺失，不僅表現(xiàn)為法典未能在原有立法的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的邏輯化與體系化，而且因未能達(dá)到邏輯自恰這一法典的基本要求而使商法典難以有效包容日新月異的商法規(guī)范。(2)原因：由于商法缺乏羅馬法上的制度與理論淵源，并在中世紀(jì)獨(dú)立生長，在歐洲理性法運(yùn)動(dòng)中，未能像民法一樣形成體系化的理論成果。商法理論界僅僅給出了一些具體問題的解決方案，并未提出體系化的基本理論。3簡述大陸法系國家商法對(duì)中國商法的歷史影響。答：大陸法系商法對(duì)中國商法的影響主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)立法體例上的影響。中國古代社會(huì)奉行諸法合體，在立法體例上沒有法律部門的劃分，更不存在商法部門。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，受以德國商法為代表的大陸法系國家商法的影響，中國制定了自成體系的商法典，從根本上改變了中國傳統(tǒng)的立法格局，使中國商法在立法體例上更接近于德國等大陸法系國家的商法。(2)立法技術(shù)上的影響。中國古代社會(huì)由于商法的不發(fā)達(dá)，商品貿(mào)易中的許多概念在法律上也是不清晰的，伴隨著現(xiàn)代西方商法向中國的傳播，大陸法系國家商法中的許多概念被逐漸引進(jìn)到中國。(3)立法理念上的影響。中國傳統(tǒng)法由于奉行諸法合體，商業(yè)法不成體系。但現(xiàn)代大陸法系國家商法，尤其是德國商法注重法的內(nèi)在邏輯性、體系的完整性、規(guī)范結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性、概念的抽象概括性。這些特點(diǎn)在很大程度上影響了中國商事立法的內(nèi)在風(fēng)格，20世紀(jì)初中國商法典的制定以及20世紀(jì)以來大量商事單行法規(guī)的制定，都體現(xiàn)了這些特點(diǎn)。(4)商法制度、規(guī)則上的影響。在中國古代社會(huì)，由于商業(yè)的不發(fā)達(dá)，導(dǎo)致了商法的不發(fā)達(dá)?，F(xiàn)代商法中的許多商事制度和規(guī)則，在中國古代均不存在。隨著現(xiàn)代西方商法的傳播，許多重要的商事制度和規(guī)則被引進(jìn)到中國。4簡述中國制定統(tǒng)一的商法面臨的難點(diǎn)和問題。答：雖然一些學(xué)者關(guān)于在我國制定統(tǒng)一商法典的呼吁由來已久，但目前仍面臨許多難點(diǎn)和問題，主要有：(1)從法典制定的經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家的商法都是歷史的產(chǎn)物。因此，在進(jìn)入21世紀(jì)以后，我們很難再繼續(xù)依照以德國商法為代表的大陸法系國家商法典的立法經(jīng)驗(yàn)來制定中國的形式商法。(2)《美國統(tǒng)一商法典》制定于20世紀(jì)中葉，但是它是建立在英美法系基礎(chǔ)之上的一部商法典，其立法基礎(chǔ)、立法方式都遠(yuǎn)不同于大陸法系，中國目前同樣很難完全依照美國的經(jīng)驗(yàn)制定一部統(tǒng)一形式商法。(3)當(dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度（4）由于中國自身的歷史原因，制定統(tǒng)一商法典的呼聲在中國法學(xué)界一直處于極弱的狀態(tài)。第四章商法的價(jià)值、理念與原則4.1復(fù)習(xí)筆記一、商法的價(jià)值1法律價(jià)值體系的界定(1)法律價(jià)值是標(biāo)志著法律與人的關(guān)系的范疇，這種關(guān)系就是法律對(duì)人的意義、作用或效用以及人對(duì)這種效用的評(píng)價(jià)。(2)我們認(rèn)為，鑒于正義乃法的根本價(jià)值與終極目標(biāo)，在我國法理學(xué)中也應(yīng)將其區(qū)分于自由、平等、安全、公平、效率、秩序等具體價(jià)值。(3)在法律價(jià)值體系中，除了正義作為根本價(jià)值在位階上高于自由等具體價(jià)值外，各個(gè)基本法律價(jià)值之間并無位階之分。2商法價(jià)值體系的界定(1)商法價(jià)值的界定應(yīng)以法律價(jià)值的界定為基礎(chǔ)，商法價(jià)值可視為法律價(jià)值在商法領(lǐng)域的延伸與具體表現(xiàn)形式。(2)在界定商法價(jià)值時(shí)，直接在法律價(jià)值前加上商法的核心內(nèi)容作為限定語的做法并不妥當(dāng)。3中國商法核心價(jià)值的重新定位(1)雖然我國商法的理論體系與立法體系都不盡完善，但基于商法價(jià)值體系的分析以及商法精神的凝練，商法核心價(jià)值的確定已具備基本條件。(2)由于我國缺乏商法傳統(tǒng)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制仍處于轉(zhuǎn)軌階段，因而商法核心價(jià)值內(nèi)涵與外延的確定，必將為理論界的研究及立法、司法等實(shí)務(wù)部門的工作提供明確的價(jià)值指引。(3)商法的核心價(jià)值應(yīng)為自由。二、商法的理念1法律理念的界定(1)境外理論界對(duì)法律理念的界定①黑格爾認(rèn)為，"法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實(shí)化"，"法的理念是自由"。②新康德主義法哲學(xué)家魯?shù)婪?施塔姆勒將法律觀念分解為法律概念和法律理念，認(rèn)為法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)。③同屬新康德主義的德國法哲學(xué)家古斯塔夫?拉德布魯赫認(rèn)為，法律理念包括平等(狹義的正義)、合目的性(亦可稱為社會(huì)正義或共同福祉正義)以及法律安定性(法律和諧或和平)三個(gè)層面。③我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)代著名民法學(xué)家史尚寬先生認(rèn)為："法律制度及運(yùn)用之最高原理，謂之法律之理念?！?2)我國法學(xué)界對(duì)"理念"及"法律理念”的界定我國法理學(xué)界對(duì)法律理念的界定大多超越了諸如"正義"、"自由"等西方主流理論，而是將其作為一種可以涵括法律原理、法律精神、法律意識(shí)等豐富內(nèi)涵的抽象概念。(3)本書對(duì)法律理念的界定①由于法律理念概念已在社會(huì)生活實(shí)踐中被廣泛使用，而且將其作為一個(gè)內(nèi)涵豐富的概括性概念確實(shí)具有理論與實(shí)踐價(jià)值，故不妨將其提升為法哲學(xué)的基本范疇。②對(duì)泛化的"法律理念”概念的使用仍應(yīng)作必要限定，使其內(nèi)涵不至于過于模糊。2商法基本理念的界定(1)商法理念界定的前提：法的價(jià)值、理念、原則的邏輯關(guān)系法律價(jià)值處于最高位階，法律理念是法律價(jià)值的具體表現(xiàn)形式，法律原則又是法律理念的具體表現(xiàn)形式與載體。(2)商法基本理念的構(gòu)成商法的基本理念包括以下類型：強(qiáng)化私法自治，經(jīng)營自由，保護(hù)營利，加重責(zé)任，注重效率。3強(qiáng)化私法自治（1）私法自治的含義①私法自治又稱意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主體得依其自主意思形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)在私法領(lǐng)域自己決定的自由。②私法自治的核心是契約自由。③私法自治的基本精神是"個(gè)人自主"與"自我負(fù)責(zé)”，法律通過民事主體對(duì)于國家干涉的排除，保障個(gè)人自由在社會(huì)秩序中的實(shí)現(xiàn)。④私法自治的工具是法律行為，法律行為的工具則為意思表示。（2）傳統(tǒng)商法中的私法自治：商人自治①商人自治在產(chǎn)生時(shí)間、方式以及內(nèi)涵上都具有區(qū)別于私法自治的特殊性與獨(dú)立性。②商人自治是在普遍適用的一般法律規(guī)范無法適用于商人階級(jí)的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人團(tuán)體的推動(dòng)下所確立的法律調(diào)整模式。③在商人習(xí)慣法逐漸發(fā)展成為各民族國家的國內(nèi)法與制定法后，商人自治已脫離原有軌道，而成為國家統(tǒng)一立法框架下的理念與原則，并表現(xiàn)為私法自治原則在商法中的反映。（3）現(xiàn)代商法中的私法自治：私法自治之強(qiáng)化①基于商事交易活動(dòng)的復(fù)雜性以及商法的私法屬性，日益強(qiáng)化商法中的私法自治已成為一項(xiàng)時(shí)代要求。②在缺乏商人自治傳統(tǒng)并長期實(shí)行民商合一立法模式的我國，未來在制定總綱性商法規(guī)范時(shí)，應(yīng)對(duì)強(qiáng)化私法自治的理念與原則作出明確規(guī)定。（4）商法中私法自治的限制在商法中，盡管應(yīng)強(qiáng)化私法自治理念，但基于對(duì)中小投資者及交易安全的保護(hù)，在擴(kuò)大私法自治權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行必要的限制。4經(jīng)營自由（1）經(jīng)營自由的立法模式①在立法方式上，各國大多通過憲法確立經(jīng)營自由權(quán)，但基本上都未直接采用該概念,而是通過自由權(quán)、經(jīng)濟(jì)與財(cái)產(chǎn)自由、職業(yè)選擇自由等予以涵括。②由于我國缺乏商法傳統(tǒng)，而現(xiàn)行《憲法》的相關(guān)規(guī)定又不能直接推導(dǎo)出經(jīng)營自由的原則，因而我國不妨在憲法中對(duì)此作明確規(guī)定。(2)經(jīng)營自由的含義所謂經(jīng)營自由，是指民商事主體享有自主決定從事經(jīng)營活動(dòng)的自由權(quán)，國家不得設(shè)置不當(dāng)障礙。(3)經(jīng)營自由與私法自治之間的關(guān)系商法中的私法自治理念主要適用于民商事主體獲準(zhǔn)從事經(jīng)營活動(dòng)過程中，而經(jīng)營自由則主要適用于經(jīng)營活動(dòng)開展前的市場(chǎng)準(zhǔn)入。(4)經(jīng)營自由的限制①這種限制主要表現(xiàn)為法律關(guān)于從事特定經(jīng)營行為的準(zhǔn)入條件與審批程序的規(guī)定。②除非確實(shí)需要設(shè)置特定準(zhǔn)入“門檻”，法律與政府均不應(yīng)對(duì)經(jīng)營自由作過度限制，否則將構(gòu)成對(duì)憲法所規(guī)定的基本自由權(quán)的侵害。5保護(hù)營利大陸法系商法典中保護(hù)營利的代表性制度包括傭金請(qǐng)求權(quán)與法定利率制度。(1)傭金請(qǐng)求權(quán)在商事交易中，商主體基于其商行為而作出了商事給付，自應(yīng)基于該給付而要求對(duì)方作相應(yīng)給付。(2)法定利率①我國《民法通則》及《合同法》均未就法定利率作具體規(guī)定，但相關(guān)司法解釋確認(rèn)了按銀行同期貸款利率計(jì)算違約損害賠償額。②基于商行為的營利性質(zhì)，各國商法典對(duì)商事法定利率作了高于民法所規(guī)定的法定利率的規(guī)定。6加重責(zé)任(1)加重責(zé)任的含義①商法一般都對(duì)商行為的實(shí)施者設(shè)定更為嚴(yán)格的責(zé)任制度，這一責(zé)任設(shè)定宗旨稱為商法的嚴(yán)格責(zé)任理念。②之所以對(duì)商行為的實(shí)施者規(guī)定加重責(zé)任，主要有兩大原因：其一，商行為的實(shí)施者理應(yīng)具備較高的經(jīng)營能力，應(yīng)在行為過程中承擔(dān)較高的注意義務(wù)；其二，商行為具有營利性,商法在保護(hù)營利的同時(shí)，基于公平原則，也應(yīng)賦予商行為的實(shí)施主體以嚴(yán)格的法律義務(wù)與責(zé)任。(2)加重責(zé)任在商法中的表現(xiàn)①保證的連帶責(zé)任；②要約是否承諾的通知義務(wù)；③對(duì)要約附送貨物的保管義務(wù)；④商主體的嚴(yán)格注意義務(wù)。7注重效率(1)在商事立法與司法中應(yīng)強(qiáng)化注重效率的理念，盡量使商事交易當(dāng)事人的正當(dāng)利益不因過于煩瑣的程序而受到不當(dāng)減損。(2)在商法體系中，注重效率理念主要表現(xiàn)為保障交易簡便、快捷原則。三、商法的原則1法律原則的界定(1)境外學(xué)者關(guān)于法律原則的界定基本上都認(rèn)為，法律原則可分為實(shí)定法上的與非實(shí)定法上的法律原則。(2)我們認(rèn)為應(yīng)將法律基本原則作狹義理解，即僅將由成文法明確規(guī)定的法律原則確認(rèn)為基本原則，而將非實(shí)定法上的法律原則納入法律理念的范疇。2商法原則與商法基本原則的界定(1)所謂商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和宗旨，對(duì)商事法律關(guān)系具有普遍適用意義與司法指導(dǎo)意義，對(duì)統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的基本法律準(zhǔn)則。(2)本書將商法基本原則概括為以下類型：企業(yè)法定原則，企業(yè)維持原則，保障交易簡便、快捷原則，維護(hù)交易安全原則。3企業(yè)法定原則(1)企業(yè)法定原則的含義①企業(yè)法定原則一般稱為商主體嚴(yán)格法定原則。②企業(yè)法定原則主要包括企業(yè)類型法定、企業(yè)內(nèi)容法定和企業(yè)公示法定三方面的要求。③企業(yè)法定原則既是商法價(jià)值中秩序價(jià)值的體現(xiàn)，又是對(duì)經(jīng)營自由理念的限制。(2)企業(yè)類型法定企業(yè)類型法定，是指商法對(duì)于企業(yè)的類型作出明文規(guī)定，企業(yè)的創(chuàng)設(shè)或變更只能嚴(yán)格依照法律預(yù)定的主體類型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設(shè)非典型的或“過渡型"企業(yè)。(3)企業(yè)內(nèi)容法定①企業(yè)內(nèi)容法定，是指可以進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的企業(yè)。②企業(yè)內(nèi)容法定的法律要求在很大程度上保障了同樣類型的企業(yè)都具有大體相同的法律性質(zhì)，從而維護(hù)了不同類型的商事法律關(guān)系主體要素方面的特定性。③企業(yè)內(nèi)容法定導(dǎo)致兩個(gè)必然結(jié)果：其一，合法存在的企業(yè)必須在內(nèi)容上符合法律對(duì)其所作特定要求；其二，對(duì)企業(yè)內(nèi)容的不同法律要求，構(gòu)成了不同類型企業(yè)相互之間的根本性差異，形成了不同類型企業(yè)自身的特點(diǎn)。(3)企業(yè)公示法定①企業(yè)公示法定，是指企業(yè)之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉；未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意第三人。②企業(yè)公示法定原則構(gòu)成了商事登記制度的主要內(nèi)容，并成為商事交易合法性中的主體要件制度。4企業(yè)維持原則企業(yè)維持原則，是指現(xiàn)代商法通過各種法律制度確保企業(yè)組織得以穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展,尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續(xù)的原則。5保障交易簡便、快捷原則法律確認(rèn)保障交易簡便、快捷原則，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：(1)交易簡便；(2)短期時(shí)效；(3)定型化交易規(guī)則。6維護(hù)交易安全原則(1)維護(hù)交易安全原則的含義維護(hù)交易安全原則，是指法律應(yīng)充分保障商事交易活動(dòng)中交易當(dāng)事人能對(duì)其行為內(nèi)容予以充分提示，使相對(duì)人能夠全面知曉，并保護(hù)交易相對(duì)人基于外觀信息的信賴?yán)?，以維護(hù)交易安全。(2)公示主義原則公示主義，是指交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實(shí)，負(fù)有公示和告知義務(wù)的法律要求。(3)外觀主義原則外觀主義，亦稱外觀法理、外觀優(yōu)越，是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的行為以及與交易有關(guān)事項(xiàng)的信息的外觀為判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而保護(hù)交易相對(duì)人基于外觀信息的信賴?yán)?，維護(hù)交易安全。(4)維護(hù)交易安全原則的其他體現(xiàn)除了公示主義與外觀主義原則外，商法中還有許多規(guī)定是維護(hù)交易安全原則的體現(xiàn)。例如,商事代理權(quán)的存續(xù)制度、流質(zhì)契約之許可制度、商事留置權(quán)制度、證券交易結(jié)算履約優(yōu)先原則均為維護(hù)交易安全原則的體現(xiàn)。7商法基本原則的功能（1）商事立法準(zhǔn)則的功能（2）商事活動(dòng)行為準(zhǔn)則和商事糾紛裁判準(zhǔn)則的功能（3）法律適用時(shí)的漏洞補(bǔ)充功能4.2課后習(xí)題詳解1簡述中國商法核心價(jià)值的重新定位及其意義。答：(1)中國商法核心價(jià)值的重新定位商法的核心價(jià)值是指商法為了實(shí)現(xiàn)其目的性價(jià)值而應(yīng)具備的基本屬性或共性價(jià)值。雖然我國商法的理論體系與立法體系都不盡完善，但基于商法價(jià)值體系的分析以及商法精神的凝練，商法核心價(jià)值的確定已具備基本條件。商法的核心價(jià)值應(yīng)為自由。(2)中國商法核心價(jià)值的意義由于我國缺乏商法傳統(tǒng)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制仍處于轉(zhuǎn)軌階段，因而商法核心價(jià)值內(nèi)涵與外延的確定，必將為理論界的研究及立法、司法等實(shí)務(wù)部門的工作提供明確的價(jià)值指引。2簡述強(qiáng)化私法自治的內(nèi)涵及其邊界。答：(1)強(qiáng)化私法自治的內(nèi)涵①私法自治的含義a.私法自治又稱意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主體得依其自主意思形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)在私法領(lǐng)域自己決定的自由。b.私法自治的核心是契約自由。c.私法自治的基本精神是"個(gè)人自主"與"自我負(fù)責(zé)”，法律通過民事主體對(duì)于國家干涉的排除，保障個(gè)人自由在社會(huì)秩序中的實(shí)現(xiàn)。d.私法自治的工具是法律行為，法律行為的工具則為意思表示。②現(xiàn)代商法中的私法自治：私法自治之強(qiáng)化a.基于商事交易活動(dòng)的復(fù)雜性以及商法的私法屬性，日益強(qiáng)化商法中的私法自治已成為一項(xiàng)時(shí)代要求。b.在缺乏商人自治傳統(tǒng)并長期實(shí)行民商合一立法模式的我國，未來在制定總綱性商法規(guī)范時(shí)，應(yīng)對(duì)強(qiáng)化私法自治的理念與原則作出明確規(guī)定。(2)強(qiáng)化私法自治的邊界在商法中，盡管應(yīng)強(qiáng)化私法自治理念，但基于對(duì)中小投資者及交易安全的保護(hù)，在擴(kuò)大私法自治權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行必要的限制。3簡述經(jīng)營自由的內(nèi)涵及其邊界。答：(1)經(jīng)營自由的內(nèi)涵所謂經(jīng)營自由，是指民商事主體享有自主決定從事經(jīng)營活動(dòng)的自由權(quán)，國家不得設(shè)置不當(dāng)障礙。經(jīng)營自由的價(jià)值主要表現(xiàn)為對(duì)民商事主體從事經(jīng)營活動(dòng)不當(dāng)障礙的排除，至于民商事主體對(duì)其權(quán)利義務(wù)予以自主安排的自由權(quán)則應(yīng)屬于私法自治的范疇。(2)經(jīng)營自由的邊界①這種限制主要表現(xiàn)為法律關(guān)于從事特定經(jīng)營行為的準(zhǔn)入條件與審批程序的規(guī)定。②除非確實(shí)需要設(shè)置特定準(zhǔn)入"門檻"，法律與政府均不應(yīng)對(duì)經(jīng)營自由作過度限制，否則將構(gòu)成對(duì)憲法所規(guī)定的基本自由權(quán)的侵害。4簡述加重責(zé)任的內(nèi)涵及其主要表現(xiàn)形式。答：加重責(zé)任的內(nèi)涵及其主要表現(xiàn)形式如下：(1)加重責(zé)任的內(nèi)涵①商法一般都對(duì)商行為的實(shí)施者設(shè)定更為嚴(yán)格的責(zé)任制度，這一責(zé)任設(shè)定宗旨稱為商法的嚴(yán)格責(zé)任理念。②之所以對(duì)商行為的實(shí)施者規(guī)定加重責(zé)任，主要有兩大原因：其一，商行為的實(shí)施者理應(yīng)具備較高的經(jīng)營能力，應(yīng)在行為過程中承擔(dān)較高的注意義務(wù)；其二，商行為具有營利性,商法在保護(hù)營利的同時(shí)，基于公平原則，也應(yīng)賦予商行為的實(shí)施主體以嚴(yán)格的法律義務(wù)與責(zé)任。(2)加重責(zé)任的主要表現(xiàn)形式①保證的連帶責(zé)任；②要約是否承諾的通知義務(wù)；③對(duì)要約附送貨物的保管義務(wù)；④商主體的嚴(yán)格注意義務(wù)。5簡述企業(yè)維持原則的內(nèi)涵及其主要表現(xiàn)形式。答：企業(yè)維持原則的內(nèi)涵及其主要表現(xiàn)形式為：(1)企業(yè)維持原則的內(nèi)涵企業(yè)維持原則，是指現(xiàn)代商法通過各種法律制度確保企業(yè)組織得以穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展,尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續(xù)的原則。(2)主要表現(xiàn)形式在公司法中，公司設(shè)立瑕疵的法律后果及公司解散請(qǐng)求權(quán)等制度中，都充分體現(xiàn)了企業(yè)維持原則的立法精神。各國大都通過相應(yīng)補(bǔ)救措施，允許存在設(shè)立瑕疵的公司繼續(xù)保留其法律人格，而不是簡單地使其消滅。在現(xiàn)代破產(chǎn)法上普遍設(shè)立的破產(chǎn)重整制度與破產(chǎn)和解制度，除了其自身所具有的破產(chǎn)法上特殊價(jià)值外，也體現(xiàn)了企業(yè)維持原則的立法精神。第五章商法的淵源5.1復(fù)習(xí)筆記一、商法淵源的內(nèi)涵與外延界定1商法淵源的內(nèi)涵（1）商法淵源是指具有法的效力作用和意義的商法規(guī)范借以表現(xiàn)的形式。（2）商法淵源是對(duì)商行為具有約束力的法律規(guī)范效力的重要來源，是商事交易活動(dòng)的重要法律依據(jù)，但并非唯一來源與依據(jù)。民法淵源也屬于商法的一般性與補(bǔ)充性法律淵源。2商法淵源的外延（1）在傳統(tǒng)商法中，商法淵源主要為商事制定法、商事判例法、商事習(xí)慣法與商法學(xué)說。（2）現(xiàn)代商法的淵源明顯呈現(xiàn)出多樣化的局面，主要包括：各國的國內(nèi)法、商事習(xí)慣法、國際商事條約和公約、國際商事慣例、一般法律原則、國際統(tǒng)一協(xié)議、商事自治法、國際標(biāo)準(zhǔn)合同、教規(guī)、學(xué)說與商業(yè)政策等。二、商事習(xí)慣法與商事習(xí)慣1商事習(xí)慣法與商事習(xí)慣的內(nèi)涵（1）習(xí)慣法是一種在一定條件下變成法律規(guī)則的慣例。（2）在商法上，習(xí)慣法與習(xí)慣之間的差異較一般民事領(lǐng)域要小得多。2商事習(xí)慣法及商事習(xí)慣的效力（1）習(xí)慣法的法律淵源效力已經(jīng)得到充分肯定，在一定條件下習(xí)慣法與法律具有相同的效力。（2）在國際商事活動(dòng)中遵守國際商事習(xí)慣法是國際法的一條基本原則。(3)我國現(xiàn)行法律未明確賦予商事習(xí)慣法以相同于法律的效力。三、商事判例1大陸法系國家判例的法律效力在大陸法系國家，盡管制定法占主導(dǎo)地位，但法官不再是消極地適用法律，在一定條件下法官也可造法。2我國司法實(shí)踐中判例的效力(1)從1985年開始，《最高人民法院公報(bào)》開始刊登經(jīng)過審判委員會(huì)核準(zhǔn)的典型案例。這些案例盡管不是判例，但對(duì)人民法院審理同類案件具有極強(qiáng)的指導(dǎo)作用。(2)除了“公報(bào)"案例外，最高人民法院的案例匯編及地方各級(jí)人民法院的案例匯編，也對(duì)下級(jí)人民法院具有事實(shí)上的指導(dǎo)意義。(3)此外，非上級(jí)法院的其他法院所作出的案例也對(duì)同類案件的審理具有一定的參考價(jià)值。3中國對(duì)商事判例效力的立法政策選擇(1)主張引入判例法制度的學(xué)者認(rèn)為未來應(yīng)引入判例制度，使之與成文法有機(jī)結(jié)合。(2)我國法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盡管判例在司法實(shí)踐中具有一定的指導(dǎo)作用，但由于我國不存在與判例法相適應(yīng)的歷史積淀，因此不應(yīng)實(shí)行判例法制度。(3)我們認(rèn)為，在其他部門法仍不作突破的背景下，不妨對(duì)商法作特殊的制度安排，即明確承認(rèn)最高人民法院及各高級(jí)人民法院統(tǒng)一發(fā)布的商事判例具有法律淵源的效力，并且授權(quán)法官在相關(guān)法律、法規(guī)、習(xí)慣法及判例均缺失時(shí)，可以根據(jù)商法的理念與基本原則自行提出裁判規(guī)則。四、商事自治規(guī)則與法理1商事自治規(guī)則(1)在現(xiàn)代商事交易中，商事自治規(guī)則的具體形式主要有:①公司章程；②交易所等社會(huì)中介組織的業(yè)務(wù)規(guī)則；③商業(yè)行會(huì)規(guī)約；④商事組織預(yù)先制定的格式合同條款。（2）商事自治規(guī)則在某種程度上起到了國家監(jiān)管規(guī)范的作用，具有明顯的規(guī)范意義上的約束力，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備了法律淵源的功能。2法理（1）所謂法理，是指法律一般原則或自然法根本原理。（2）各國均要求必須在缺乏法律的相關(guān)規(guī)定的情況下，才能適用法理。（3）在我國，由于缺乏規(guī)范化意義上的自然法傳統(tǒng)，也沒有任何法律賦予法律規(guī)范之外的一般法律精神與原則以法律淵源效力，因而不宜將"法理"或"自然法”作為法律淵源。5.2課后習(xí)題詳解1簡述商事習(xí)慣法及商事習(xí)慣的效力。答：商事習(xí)慣法是各商主體重復(fù)采用的為國家所承認(rèn)的具有法律約束力的不成文的法律規(guī)范。廣義的商事習(xí)慣法也包括商事習(xí)慣。在國際商事活動(dòng)中遵守國際商事習(xí)慣法是國際法的一條基本原則。英美法系許多國家基于判例法具有普遍適用性的法理基礎(chǔ)，也承認(rèn)了商事習(xí)慣法的法律效力。在商法實(shí)踐中，基于經(jīng)營者明顯的自治性，法院與仲裁機(jī)構(gòu)在很多情況下都直接適用經(jīng)營者之間的通例，使其具有了商法上的效力。除一般商事習(xí)慣外，特定經(jīng)營者之間的商事習(xí)慣做法，也對(duì)司法判決具有一定的作用。就我國的現(xiàn)行法律規(guī)定而言，未明確賦予商事習(xí)慣法以相同于法律的效力，但在處理具體案件時(shí)可以參照商事慣例進(jìn)行評(píng)判，例如評(píng)判某行為是否屬于惡意競(jìng)爭(zhēng)。2簡述中國對(duì)商事判例效力的立法政策選擇。答：我國對(duì)商事判例效力的立法政策選擇：（1）我國現(xiàn)行法律中，判例不是正式的法律淵源。但是最高人民法院公報(bào)發(fā)布的判例對(duì)審判工作具有重要的指導(dǎo)意義。（2）主張引入判例法制度的學(xué)者認(rèn)為未來應(yīng)引入判例制度，使之與成文法有機(jī)結(jié)合。（3）我國法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盡管判例在司法實(shí)踐中具有一定的指導(dǎo)作用，但由于我國不存在與判例法相適應(yīng)的歷史積淀，因此不應(yīng)實(shí)行判例法制度。（4）在其他部門法仍不作突破的背景下，不妨對(duì)商法作特殊的制度安排，即明確承認(rèn)最高人民法院及各高級(jí)人民法院統(tǒng)一發(fā)布的商事判例具有法律淵源的效力，并且授權(quán)法官在相關(guān)法律、法規(guī)、習(xí)慣法及判例均缺失時(shí)，可以根據(jù)商法的理念與基本原則自行提出裁判規(guī)則。3簡述商事自治規(guī)則的效力。答：商事自治規(guī)則的效力（1）在現(xiàn)代商事交易中，商事自治規(guī)則的具體形式主要有:①公司章程；②交易所等社會(huì)中介組織的業(yè)務(wù)規(guī)則；③商業(yè)行會(huì)規(guī)約；④商事組織預(yù)先制定的格式合同條款。（2）商事自治規(guī)則在某種程度上起到了國家監(jiān)管規(guī)范的作用，具有明顯的規(guī)范意義上的約束力，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備了法律淵源的功能。4簡述一般法律原則的效力。答：法律原則是法律規(guī)范的基礎(chǔ)或在法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。其特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。各國均要求必須在缺乏法律的相關(guān)規(guī)定的情況下，才能適用法理。在英美法系國家，由于"判決理由"乃判決中對(duì)后續(xù)案件具有拘束力的成分，即判決中得以成為先例的成分，因此傳統(tǒng)上就一直將法學(xué)理論作為法律淵源之一；現(xiàn)在，在提出爭(zhēng)辯和宣布判決時(shí)，法院更是比過去更加頻繁地引證近代在世的法學(xué)家的著作作為次要的法律淵源。在法學(xué)著作中，也一直將學(xué)說與習(xí)慣法同樣視為次要淵源。但是在我國，原本就缺乏規(guī)范化意義上的自然法傳統(tǒng)，也沒有任何法律賦予法律規(guī)范之外的一般法律精神與原則以法律淵源效力，因而不宜將"法理"或"自然法”作為法律淵源。此外，我國立法一般都將該法之基本原則予以明確規(guī)定，因而其作為制定法的內(nèi)容之一，具有當(dāng)然的法律淵源效力。第六章商法的體系與立法模式6.1復(fù)習(xí)筆記一、商法的體系1商法體系的含義(1)商法的體系是指商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項(xiàng)商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。(2)商法體系有廣義與狹義之分。廣義的商法體系包括商法法規(guī)體系，即商法淵源意義上的商法體系與商法學(xué)體系即商法學(xué)說意義上的商法體系；狹義的商法體系則僅指商法法規(guī)體系。一般所指商法體系，乃從狹義上而言。2商法體系的研究價(jià)值(1)從整體上把握并優(yōu)化商法的體系結(jié)構(gòu)，對(duì)于商事立法、司法與商法學(xué)研究都具有非常重要的意義。(2)對(duì)于商法建設(shè)還遠(yuǎn)不完備的我國而言，加強(qiáng)商法體系研究具有更加重要的意義。(3)以商法法規(guī)體系為中心的商法體系研究，處于商法研究的基礎(chǔ)地位，對(duì)于我國總綱性商法規(guī)范乃至形式商法的制定將起著極為重要的作用。3我國商法體系的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)(1)我國主流商法教科書所構(gòu)建的商法體系的實(shí)質(zhì)：商法學(xué)體系表現(xiàn)于我國代表性商法教材中的商法體系，只是商法學(xué)體系而已，不應(yīng)將其視為該教材編者對(duì)我國商法體系(指狹義的商法體系，即商法法規(guī)體系)的理論構(gòu)建。(2)我國商法學(xué)界對(duì)《商法通則》立法體系的理論構(gòu)建二、我國商法體系的缺陷及其補(bǔ)救思路1我國現(xiàn)行商法體系的缺陷(1)混合于民法規(guī)范的商法規(guī)范呈現(xiàn)出商化不足的現(xiàn)象；(2)為體現(xiàn)商法理念而規(guī)定的某些一般民法規(guī)范表現(xiàn)出過度商化的傾向；(3)商事部門法因總綱性商法規(guī)范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補(bǔ)成文法漏洞的法律機(jī)制；(4)商事部門法中雖分別規(guī)定了部分一般性規(guī)范，但總綱性商法規(guī)范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。2我國現(xiàn)行商法體系缺陷的補(bǔ)救思路：制定總綱性商法規(guī)范(1)為克服我國現(xiàn)行商法體系缺陷，應(yīng)立足于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求與我國法律體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)作出現(xiàn)實(shí)選擇。(2)總綱性商法規(guī)范有以下三種立法模式：①制定形式商法，將總綱性商法規(guī)范涵括其中；②制定民法典，將總綱性商法規(guī)范涵括其中；③制定民商法律總綱，專門對(duì)總綱性民法規(guī)范與商法規(guī)范作集中規(guī)定。三、商法的立法模式1民商分立立法模式分析(1)由于歷史傳統(tǒng)的原因，將淵源于羅馬法的民法與淵源于中世紀(jì)商人習(xí)慣法的商法分別立法成為立法者理所當(dāng)然的選擇。(2)大陸法系國家和地區(qū)的主導(dǎo)立法模式是民商分立而非民商合一，這說明了民商分立仍具有堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。2民商合一立法模式分析(1)1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利(Motanelli)率先提出了民法與商法合而為一論。（2）我國民商合一論者給"民商合一”賦予了新的含義：所謂民商合一，是以承認(rèn)民商有別為其立論基礎(chǔ)的，并不主張將一切調(diào)整紛繁復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范都集中規(guī)定于一部民法典之中，而只是強(qiáng)調(diào)由民法對(duì)商事法規(guī)的指導(dǎo)與統(tǒng)率作用，是在充分承認(rèn)民法與商法各具特性的前提下將民法內(nèi)容與商法內(nèi)容進(jìn)行充分整合。3中國商法立法模式的理論構(gòu)建（1）基于傳統(tǒng)法律體系所劃分的民商合一與民商分立的立法模式，其邊界已日益模糊。（2）就我國而言，總綱性商法規(guī)范的制定乃解決我國商法體系缺陷的必要選擇，應(yīng)采取《商法通則》的立法形式。四、商法的立法體例考察與理論構(gòu)建1世界主要商法典立法體例考察（1）主觀主義立法例的典型代表為《德國商法典》，該立法例的主要特點(diǎn)在于，以商人概念為基礎(chǔ)來構(gòu)建商事法律體系，只有商人實(shí)施的行為才能成為商行為，從而適用商法。（2）客觀主義立法例的典型代表為《法國商法典》，該立法例的主要特點(diǎn)在于，以商行為觀念為商事立法的基礎(chǔ)而確立其商事法律制度，只要行為人的活動(dòng)屬于商行為的性質(zhì)，就是商人，就適用商法。（3）折中主義立法例的典型代表為日本、韓國商法，該立法例以商人觀念與商行為觀念相結(jié)合作為商法立法的基礎(chǔ)。在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法；非商人所為的行為，只要屬于基本商行為范疇，亦可認(rèn)定為商行為，從而適用商法。2我國《商法通則》立法體例的現(xiàn)實(shí)選擇我國《商法通則》立法體例應(yīng)選擇折中主義立法例。五、我國商法體系的理論構(gòu)建1《商法通則》立法體系的整體定位（1）《商法通則》立法體系的理論構(gòu)建主要表現(xiàn)為兩項(xiàng)任務(wù):①對(duì)作為商法核心的《商法通則》體系進(jìn)行理論建構(gòu)；②對(duì)《商法通則》的相關(guān)特別規(guī)范加以確定，從而對(duì)以《商法通則》為中心的整個(gè)商法體系進(jìn)行理論建構(gòu)。(2)《商法通則》的定位為形式商法，但又限定于以總綱性商法規(guī)范為主要內(nèi)容兼及部分具體規(guī)范的單行立法。2《商法通則》中“一般規(guī)定”的基本架構(gòu)與立法構(gòu)想(1)《商法通則》中立法宗旨的立法構(gòu)想可將我國《商法通則》立法宗旨表述如下：第x條為了規(guī)范經(jīng)營行為，保護(hù)企業(yè)、經(jīng)營者以及經(jīng)營行為相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。(2)《商法通則》中調(diào)整對(duì)象的立法構(gòu)想可將《商法通則》中關(guān)于調(diào)整對(duì)象的立法作如下構(gòu)想：第X條因經(jīng)營行為而產(chǎn)生的商事關(guān)系，適用本法。(3)《商法通則》中基本理念的立法構(gòu)想應(yīng)在《商法通則》中對(duì)商法基本理念作明確揭示，可將其法律條文作如下構(gòu)想：第X條商法應(yīng)體現(xiàn)強(qiáng)化私法自治的理念。第X條任何人都具有自由從事經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)利，但法律、行政法規(guī)對(duì)從事經(jīng)營活動(dòng)的資格和條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第X條企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中，即使未對(duì)報(bào)酬及利息作明確約定，也有權(quán)請(qǐng)求獲得合理報(bào)酬或利息，但法律對(duì)此另有規(guī)定的除外。第X條企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)嚴(yán)格履行注意義務(wù)，對(duì)其自身行為作嚴(yán)格審查，不得以重大誤解、顯失公平等理由請(qǐng)求撤銷或變更合同，但法律另有規(guī)定的除外。(4)《商法通則》中基本原則的立法構(gòu)想可對(duì)《商法通則》中基本原則的立法作如下構(gòu)想：第X條企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)及公示方式都應(yīng)嚴(yán)格遵循法定要求，不得超越法律規(guī)定擅自變更。第X條依法設(shè)立的企業(yè)受法律保護(hù)，法律應(yīng)盡可能維持企業(yè)的存續(xù)，但依法解散或破產(chǎn)的除外。第X條經(jīng)營行為應(yīng)依法進(jìn)行，但法律應(yīng)保障交易簡便、快捷，并維護(hù)交易安今。(5)《商法通則》中法律淵源及民法的補(bǔ)充適用規(guī)定的立法構(gòu)想《商法通則》中法律淵源及民法的補(bǔ)充適用規(guī)定可作如下立法構(gòu)想：第X條本法無規(guī)定時(shí)，適用商事單行法；商事單行法無規(guī)定時(shí)，適用民法；商法、民法均無規(guī)定時(shí)，適用最高人民法院及各高級(jí)人民法院統(tǒng)一發(fā)布的商事判例。第X條在經(jīng)營行為中存在的商事習(xí)慣可作為調(diào)整該商事關(guān)系的補(bǔ)充規(guī)范。第X條商事自治規(guī)則具有補(bǔ)充適用于商事關(guān)系的效力，但該規(guī)則違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定及當(dāng)事人之間的明確約定除外。本法所稱商事自治規(guī)則，是指商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)以及企業(yè)所制定的調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的規(guī)章制度。依法登記備案的公司章程具有優(yōu)先適用的效力，其內(nèi)容可以排除法律、行政法規(guī)、商事習(xí)慣、商事自治規(guī)則以及商事判例的適用，但內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的除外。第X條商法、民法均無規(guī)定，且不存在相關(guān)商事判例，又無法確認(rèn)相關(guān)商事習(xí)慣及商事自治規(guī)則時(shí)，法官可以根據(jù)商法的理念與基本原則自行提出裁判規(guī)則。3關(guān)于營業(yè)制度的立法定位(1)營業(yè)制度的核心內(nèi)容為營業(yè)轉(zhuǎn)讓與營業(yè)租賃制度。(2)所謂營業(yè)轉(zhuǎn)讓，是指將作為組織的統(tǒng)一體的營業(yè)財(cái)產(chǎn)作為標(biāo)的物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的活動(dòng)。所謂營業(yè)租賃，是指將作為組織的統(tǒng)一體的營業(yè)財(cái)產(chǎn)作為標(biāo)的物進(jìn)行租賃的活動(dòng)。(3)我們認(rèn)為，企業(yè)法已對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓和營業(yè)租賃作了相關(guān)規(guī)定，且民法相關(guān)內(nèi)容均可直接適用，因而《商法通則》無須對(duì)此作一般規(guī)定。4關(guān)于商事賬簿制度的立法定位(1)商事賬簿是指商主體為了表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況而根據(jù)會(huì)計(jì)規(guī)則依法制作的書面簿冊(cè)。（2）我國采取的是以《會(huì)計(jì)法》及系列會(huì)計(jì)準(zhǔn)則為表現(xiàn)形式的獨(dú)立法律模式，因此不必將商事賬簿制度納入《商法通則》之中。5關(guān)于商事法律責(zé)任制度的立法定位（1）盡管商法的獨(dú)立性不容置疑，但其作為法律部門或子法律部門所具有的獨(dú)立性并不意味著同樣具有法律責(zé)任上的獨(dú)立性。（2）基于民法與商法之間一般法與特別法的關(guān)系，因商行為而發(fā)生的法律責(zé)任均可直接適用民事法律責(zé)任的規(guī)定。6關(guān)于商事審判程序的立法定位（1）公司糾紛案件審判程序立法應(yīng)解決以下三方面的問題：①公司糾紛案件審判程序的劃分依據(jù)；②公司糾紛案件訴訟程序的特殊規(guī)范研究，包括訴訟當(dāng)事人規(guī)范、訴訟程序規(guī)范和審理期限規(guī)范：③公司糾紛案件非訟程序規(guī)范。（2）在我國《商法通則》中不必對(duì)商事審判程序規(guī)范作出規(guī)定，其相關(guān)規(guī)范，可通過完善《公司法》等商事單行法來解決。6.2課后習(xí)題詳解1簡述商法體系的研究價(jià)值。答：商法體系是指規(guī)范商事主體及其商業(yè)行為的一系列法律規(guī)范的體例和系統(tǒng)。研究商法體系的價(jià)值在于：（1）從整體上把握并優(yōu)化商法的體系結(jié)構(gòu)，對(duì)于商事立法、司法與商法學(xué)研究都具有非常重要的意義。（2）對(duì)于商法建設(shè)還遠(yuǎn)不完備的我國而言，加強(qiáng)商法體系研究具有更加重要的意義。（3）以商法法規(guī)體系為中心的商法體系研究，處于商法研究的基礎(chǔ)地位，對(duì)于我國總綱性商法規(guī)范乃至形式商法的制定將起著極為重要的作用。2簡述我國現(xiàn)行商法體系的缺陷。答：我國現(xiàn)行商法體系存在以下缺陷：（1）混合于民法規(guī)范的商法規(guī)范呈現(xiàn)出商化不足的現(xiàn)象；（2）為體現(xiàn)商法理念而規(guī)定的某些一般民法規(guī)范表現(xiàn)出過度商化的傾向；（3）商事部門法因總綱性商法規(guī)范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補(bǔ)成文法漏洞的法律機(jī)制；（4）商事部門法中雖分別規(guī)定了部分一般性規(guī)范，但總綱性商法規(guī)范尚極為欠缺，更無法形成合理的體系。3請(qǐng)從世界主要商法典立法體例考察的視角分析我國《商法通則》立法體例的現(xiàn)實(shí)選擇。答：世界主要商法典立法體例主要包括：（1）主觀主義立法例的典型代表為《德國商法典》，該立法例的主要特點(diǎn)在于，以商人概念為基礎(chǔ)來構(gòu)建商事法律體系，只有商人實(shí)施的行為才能成為商行為，從而適用商法。(2)客觀主義立法例的典型代表為《法國商法典》，該立法例的主要特點(diǎn)在于，以商行為觀念為商事立法的基礎(chǔ)而確立其商事法律制度，只要行為人的活動(dòng)屬于商行為的性質(zhì)，就是商人，就適用商法。(3)折中主義立法例的典型代表為日本、韓國商法，該立法例以商人觀念與商行為觀念相結(jié)合作為商法立法的基礎(chǔ)。在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法；非商人所為的行為，只要屬于基本商行為范疇，亦可認(rèn)定為商行為，從而適用商法。就我國商法的理論構(gòu)建而言，一般來說，可以認(rèn)為商事法律關(guān)系乃因商主體及其他主體實(shí)施商行為而發(fā)生的法律關(guān)系。依此，商行為的實(shí)施者就并非僅僅限于商主體，這種特殊的尚不能成為商主體的民事主體實(shí)施的行為亦可納入商行為范疇而受到商法調(diào)整?；诖耍覈渡谭ㄍ▌t》立法體例應(yīng)選擇折中主義立法例。4簡述本書關(guān)于《商法通則》中"一般規(guī)定”的基本架構(gòu)與立法構(gòu)想。答：《商法通則》中“一般規(guī)定”是一個(gè)學(xué)理概念，是指在將來制定統(tǒng)一商法典《商法通則》中作為總則的一般性、原則性的規(guī)定。(1)"一般規(guī)定”的基本架構(gòu)鑒于《商法通則》本身即為關(guān)于總綱性商法規(guī)范的法律文件，故其關(guān)于一般性規(guī)定的第一章不稱為“總則"，而直接稱為“一般規(guī)定"，主要包括以下內(nèi)容：立法宗旨，調(diào)整對(duì)象，立法理念，基本原則，法律淵源及民法的補(bǔ)充適用規(guī)定。(2)立法構(gòu)想"一般規(guī)定"主要設(shè)置于《商法通則》的總則中。例如，可以將我國《商法通則》立法宗旨表述如下："第X條為了規(guī)范經(jīng)營行為，保護(hù)企業(yè)、經(jīng)營者以及經(jīng)營行為相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。"第七章商主體通論7.1復(fù)習(xí)筆記一、傳統(tǒng)商法中的商人1傳統(tǒng)商法中商人的內(nèi)涵（1）商人是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。（2）商人具有不同于一般民事主體的法律特征：①從本質(zhì)上說，商人是一種法律擬制的主體；②商人是從事以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)的人；③商人是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人。2傳統(tǒng)商法中商人的外延以組織形式劃分，大體上可以將商人范圍界定為公司、商合伙、商個(gè)人等形式。3傳統(tǒng)商法中商人制度的缺陷傳統(tǒng)商法以商人為主體所導(dǎo)致的理論缺陷主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）傳統(tǒng)商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，忽略了企業(yè)自身的法律地位。（2）傳統(tǒng)商法規(guī)定公司視為商人，雖然解決了公司的商人資格問題。但是公司的股東不能因投資于公司而取得商人資格，這一立法模式明顯忽略了股東尤其是控制股東以及公司高級(jí)管理人員在公司治理結(jié)構(gòu)中的特殊地位。二、商主體性質(zhì)與形態(tài)的變遷：歷史線索與發(fā)展規(guī)律1早期商人及商事組織的性質(zhì)與形態(tài)(1)商自然人隨著商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展早已存在。(2)當(dāng)時(shí)的商人尚未成為獨(dú)立的階層，在法律調(diào)整方面，商事交易也被作為普通民事交易看待。2中世紀(jì)商事組織的產(chǎn)生與發(fā)展(1)隨著中世紀(jì)商品經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展，逐漸形成了獨(dú)立的商人階層。(2)在中世紀(jì)的歐洲，形成了由家族成員共同合伙經(jīng)營的家族經(jīng)營團(tuán)體，并在15世紀(jì)中葉發(fā)展成為與“委托”型的合伙制并駕齊驅(qū)的合伙組織形式。這種合伙經(jīng)營團(tuán)體構(gòu)成了無限公司的萌芽。3公司的產(chǎn)生與發(fā)展：性質(zhì)與形態(tài)變遷企業(yè)組織形式是沿著原始公司到無限公司到兩合公司再到股份有限公司最后發(fā)展出有限責(zé)任公司的線索發(fā)展而來。4商人性質(zhì)與形態(tài)變遷的規(guī)律與啟示(1)商人的性質(zhì)已從單純從事貿(mào)易行為的人發(fā)展為從事各種經(jīng)營行為為業(yè)的人，即包括從事貿(mào)易行為、生產(chǎn)行為、服務(wù)行為等各種行業(yè)的經(jīng)營人。(2)商人的結(jié)構(gòu)也逐漸發(fā)生了變化，以公司為代表的各類企業(yè)不僅取得了商人資格，并且逐漸成為主導(dǎo)形式。(3)企業(yè)制度在漫長的演進(jìn)過程中，先后有獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)三種企業(yè)形態(tài)在不同歷史時(shí)期占據(jù)主導(dǎo)地位。三、商主體制度的變革與創(chuàng)新1商人結(jié)構(gòu)變遷的結(jié)果：公司商人化公司商人化的意義在于使公司得以適用僅適用于商人的一些特殊規(guī)范。2公司商人化缺陷的糾正：企業(yè)人格化企業(yè)人格化是指，企業(yè)從僅僅被作為財(cái)產(chǎn)或權(quán)利客體看待，轉(zhuǎn)變?yōu)楸徽J(rèn)為是一個(gè)能夠形成自己意志的人格化的單位，從而被作為權(quán)利主體看待。3現(xiàn)代商主體制度的創(chuàng)新：商人企業(yè)化(1)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主導(dǎo)性主體，已不再是傳統(tǒng)觀念中的商人，而是具有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形式的企業(yè)。(2)企業(yè)本身早已取代企業(yè)主成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的實(shí)際參與者，商法的主要任務(wù)就是調(diào)整企業(yè)在一定社會(huì)中的經(jīng)營活動(dòng)。(3)以商自然人為商法體系基礎(chǔ)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)與制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)讓位于以屬于集合體性質(zhì)的企業(yè)為體系構(gòu)建基礎(chǔ)的現(xiàn)代認(rèn)識(shí)了。四、我國《商法通則》立法中商主體制度的立法選擇1我國《商法通則》中對(duì)商主體概念的立法選擇(1)不宜將具有濃厚學(xué)術(shù)色彩的"商主體"或"商事主體”概念確立為法定概念。(2)不必在我國《商法通則》中確立抽象的商主體概念，直接對(duì)經(jīng)營行為的實(shí)施人一一經(jīng)營者作出規(guī)定即可。2"企業(yè)主"及企業(yè)"經(jīng)營者”的立法選擇與定位(1)我國《商法通則》應(yīng)舍棄企業(yè)主概念，而將對(duì)其特別規(guī)制的任務(wù)交由各個(gè)企業(yè)法分別規(guī)定。(2)我國《商法通則》應(yīng)將公司股東、合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人及個(gè)體工商戶的出資人明確規(guī)定為經(jīng)營者，使其依照商法之加重責(zé)任理念承擔(dān)較一般民事主體更為嚴(yán)格的注意義務(wù)與法律責(zé)任。7.2課后習(xí)題詳解1簡述傳統(tǒng)商法中商人制度的缺陷。答：傳統(tǒng)商法以商人為主體所導(dǎo)致的理論缺陷主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：(1)傳統(tǒng)商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，忽略了企業(yè)自身的法律地位。(2)傳統(tǒng)商法規(guī)定公司視為商人，雖然解決了公司的商人資格問題。但是公司的股東不能因投資于公司而取得商人資格，這一立法模式明顯忽略了股東尤其是控制股東以及公司高級(jí)管理人員在公司治理結(jié)構(gòu)中的特殊地位。2簡述商人性質(zhì)與形態(tài)變遷的規(guī)律與啟示。答：(1)商人性質(zhì)與形態(tài)變遷的規(guī)律：商人的性質(zhì)已從單純從事貿(mào)易行為的人發(fā)展為從事各種經(jīng)營行為為業(yè)的人，即包括從事貿(mào)易行為、生產(chǎn)行為、服務(wù)行為等各種行業(yè)的經(jīng)營人；商人的結(jié)構(gòu)也逐漸發(fā)生了變化，以公司為代表的各類企業(yè)不僅取得了商人資格，并且逐漸成為主導(dǎo)形式。(2)商人性質(zhì)與形態(tài)變遷的啟示：進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，隨著企業(yè)的發(fā)展，商自然人雖仍然數(shù)量眾多，但在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中早已退居次要地位。因此，現(xiàn)代商法必須對(duì)商主體制度進(jìn)行反思，通過從商人到企業(yè)的演進(jìn)與變革，探尋現(xiàn)代商法之商主體制度的創(chuàng)新。3如何理解商人企業(yè)化？答：商人企業(yè)化是現(xiàn)代商主體制度的創(chuàng)新?，F(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主導(dǎo)性主體，已不再是傳統(tǒng)觀念中的商人，而是具有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形式的企業(yè)。企業(yè)本身早已取代企業(yè)主成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的實(shí)際參與者，商法的主要任務(wù)就是調(diào)整企業(yè)在一定社會(huì)中的經(jīng)營活動(dòng)。以商自然人為商法體系基礎(chǔ)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)與制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)讓位于以屬于集合體性質(zhì)的企業(yè)為體系構(gòu)建基礎(chǔ)的現(xiàn)代認(rèn)識(shí)。企業(yè)成為了最主要的商主體。4試述“企業(yè)主"及企業(yè)"經(jīng)營者”的立法選擇與定位。答：企業(yè)與企業(yè)經(jīng)營者之間的關(guān)系雖屬企業(yè)內(nèi)部組織關(guān)系，但又不同于企業(yè)與其職工之間的關(guān)系。這種關(guān)系一方面具備維系企業(yè)的成立與存續(xù)功能，另一方面又對(duì)企業(yè)的外部活動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生直接影響。我國《商法通則》應(yīng)將其納入經(jīng)營者的范疇予以調(diào)整，明確規(guī)定公司股東、合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人及個(gè)體工商戶的出資人均視為經(jīng)營者，使其依照商法之加重責(zé)任理念承擔(dān)較一般民事主體更為嚴(yán)格的注意義務(wù)與法律責(zé)任。這一制度構(gòu)想最大的價(jià)值在于解決了公司股東法律地位不確定的問題。在傳統(tǒng)商法中，合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人及個(gè)體工商戶的出資人均已被納入商人范疇，從而其權(quán)利義務(wù)均受商法規(guī)制，但公司股東則僅在直接參與了公司經(jīng)營活動(dòng)時(shí)才被視為表見商人,這就使得公司股東大多數(shù)情況下都游離于商法的規(guī)制之外?，F(xiàn)代公司法已日益強(qiáng)化對(duì)股東的規(guī)制，為股東設(shè)置了許多體現(xiàn)加重責(zé)任理念的特別制度，如資本充實(shí)責(zé)任、公司法人格否認(rèn)制度、清算責(zé)任。將公司股東確定為經(jīng)營者后，根據(jù)公司組織的特殊性對(duì)其課以嚴(yán)格的法律責(zé)任就獲得了法理依據(jù)。在傳統(tǒng)商法中，企業(yè)主聘任的企業(yè)經(jīng)營管理人員則被視為商業(yè)輔助人和商業(yè)使用人。在企業(yè)的“所有人”被納入經(jīng)營者范疇的情況下，同樣應(yīng)將企業(yè)經(jīng)營管理人員納入經(jīng)營者的范疇,明確使其依照商法之加重責(zé)任理念承擔(dān)較一般民事主體更為嚴(yán)格的注意義務(wù)與法律責(zé)任。第八章企業(yè)通論8.1復(fù)習(xí)筆記一、企業(yè)的概念1企業(yè)概念的一般分析(1)現(xiàn)代企業(yè)理論的一個(gè)核心觀點(diǎn)是，企業(yè)是一系列契約的有機(jī)組合，是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。(2)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，企業(yè)是被作為與市場(chǎng)并存的、可供人們選擇的交易方式或經(jīng)濟(jì)組織。2企業(yè)概念法律界定的一般考察(1)在德國商法中，企業(yè)的概念主要通過關(guān)于商人性質(zhì)、商事經(jīng)營的種類、商事經(jīng)營中權(quán)利之轉(zhuǎn)讓等一系列條款而表現(xiàn)出來。(2)前蘇聯(lián)法律對(duì)“企業(yè)"一詞的解釋是："企業(yè)是直接從事生產(chǎn)和其他經(jīng)營活動(dòng)的社會(huì)主義組織，是蘇聯(lián)國民經(jīng)濟(jì)的基本的、主要的環(huán)節(jié)。企業(yè)的存在形式是國有企業(yè)，合作企業(yè)和社會(huì)組織。俄羅斯聯(lián)邦新的民法典對(duì)企業(yè)的性質(zhì)作了重新界定，在法典關(guān)于"民事權(quán)利客體"這一章中，將"企業(yè)”列為民事客體的種類之一。(3)美國出版的《布萊克法律辭典》對(duì)企業(yè)的解釋是："企業(yè)是一種組織，尤指出于商事目的組織?！?4)我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的獨(dú)立從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和商業(yè)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。3企業(yè)的法律含義(1)企業(yè)是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的，獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)性活動(dòng)，具有獨(dú)立法律主體地位的經(jīng)濟(jì)組織。(2)企業(yè)作為商主體，在其所參加的法律關(guān)系中是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。(3)企業(yè)不僅