第6章工程項目的合同管理學(xué)習(xí)目標(biāo)：熟練掌握工程項目合同的基本概念、法律特征、作用、類型等知識；明確如何簽訂工程項目合同、履行工程項目合同以及合同索賠的相關(guān)問題。第6章工程項目的合同管理學(xué)習(xí)目標(biāo)：16.1概述6.1概述26.1.1工程項目合同的概念1合同：合同又稱契約，是指雙方或者多方當(dāng)事人，包括自然人和法人，關(guān)于訂立、變更、解除民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2工程項目合同：是指在項目建設(shè)過程中的各個主體之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同。按<合同法>定義，工程項目合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付相應(yīng)價款的合同。注意:工程項目合同不僅僅是一份合同，而且是由各個不同主體之間的合同組成的合同體系。6.1.1工程項目合同的概念1合同：合同又稱契約，是指36.1.2

工程項目合同的特點和作用6.1.2

工程項目合同的特點和作用41工程項目合同的特點1）合同標(biāo)的物的特殊性：僅限于基本建設(shè)工程。2）較強的國家管理性；建設(shè)規(guī)模大、周期長，對國家和社會生活方面的影響大。

3）合同內(nèi)容多：工程項目經(jīng)濟(jì)法律的多元性和工程項目的單件性確定的。例如：技術(shù)法規(guī)、特殊條款（保險、環(huán)境保護(hù)文物、專利等）。4）合同涉及面廣：即在合同簽定和實施過程中會涉及多方面的關(guān)系，如設(shè)計方、監(jiān)理方、銀行保險、主承包商、分包商、材料供應(yīng)商等。1工程項目合同的特點1）合同標(biāo)的物的特殊性：3）合同內(nèi)52工程項目合同的作用1）明確了簽約雙方在項目實施中的權(quán)利和義務(wù)（雙方行為的準(zhǔn)則、制約作用和相互關(guān)系）；2）是項目實施階段實行社會監(jiān)理的依據(jù)；3）是項目實施的法律依據(jù)（保護(hù)雙方權(quán)益、追究違反項目合同行為和調(diào)解、仲裁和審理合同糾紛）。2工程項目合同的作用1）明確了簽約雙方在項目實施中的權(quán)66.1.3工程項目合同的類型6.1.3工程項目合同的類型71按合同標(biāo)的物不同劃分1）勘察設(shè)計合同2）建設(shè)監(jiān)理合同3）土建安裝工程承包合同4）工程材料和機(jī)械設(shè)備供應(yīng)合同5）加工訂貨合同6）工程咨詢合同1按合同標(biāo)的物不同劃分1）勘察設(shè)計合同4）工程材料和機(jī)82按簽約各方的關(guān)系劃分1）總包合同2）分包合同3）轉(zhuǎn)包合同4）勞務(wù)分包合同5）勞務(wù)合同6）聯(lián)合承包合同2按簽約各方的關(guān)系劃分1）總包合同93按計價方式劃分1）總價合同：分為固定總價合同和可調(diào)值總價合同。2）單價合同：分部分項工程單價合同最終產(chǎn)品單價合同總價投標(biāo)，單價結(jié)算合同3）成本加酬金合同成本加固定百分比酬金合同成本加固定酬金成本加浮動酬金目標(biāo)成本加獎勵3按計價方式劃分1）總價合同：分為固定總價合同和可調(diào)值總106.2

工程項目合同的簽約與履行6.2

工程項目合同的簽約與履行116.2.1工程項目合同的簽訂P203項目合同的簽訂程序通常包括邀請、要約、還約和承諾四個階段，其中要約和承諾是兩個最基本、最主要的階段，它是項目合同簽訂兩個必不可少的步驟,另外兩項可有可無。6.2.1工程項目合同的簽訂P203121要約的邀請要約的邀請，是指項目當(dāng)事人的一方向另一方就項目合同的某些條款，即項目合同的有關(guān)交易條件的詢問。不具備法律效力。1要約的邀請要約的邀請，是指項目當(dāng)事人的一方向另一方132要約要約：是指項目合同的一方向另一方提出一定的交易條件，并愿意按照所提出的交易條件達(dá)成協(xié)議、簽訂項目合同的意思的表示。構(gòu)成要約的三個條件是：1）要約必須是特定的當(dāng)事人（承約商或客戶的一方）所作的意思表示，并且指向特定的當(dāng)事人。2）要約必須是訂立項目合同的建議，即項目的當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人有訂立合同的誠意。3）要約的主要內(nèi)容必須“十分確定”，即包括合同成立的主要交易條件。2要約要約：是指項目合同的一方向另一方提出一定的交易143還約還約：是指受要約人不同意或不完全同意要約人提出的條件，為了進(jìn)一步協(xié)商，對要約的條件提出修改意見。3還約還約：是指受要約人不同意或不完全同意要約人提154承諾承諾：也叫接受要約，是指受到要約人接到要約人的要約后，同意對方提出的條件，愿意按照所列條款達(dá)成交易、簽訂合同的意思表示。構(gòu)成一項有效的承諾，必須具備以下條件：1）承諾必須由受要約人做出2）必須在有效期內(nèi)接受3）承諾或接受必須是無條件同意要約的全部內(nèi)容4承諾承諾：也叫接受要約，是指受到要約人接到要約人的166.2.2工程項目合同的談判1初步洽談階段2實質(zhì)性談判階段3簽約階段6.2.2工程項目合同的談判1初步洽談階段171初步洽談階在初步接洽中，項目合同的雙方當(dāng)事人一般是為達(dá)到一個預(yù)期的效果，就雙方各自最感興趣的事項，相互向?qū)Ψ教岢觯吻逡恍﹩栴}。1初步洽談階在初步接洽中，項目合同的雙方當(dāng)事人一般是為182實質(zhì)性談判階段實質(zhì)性談判是雙方在廣泛取得相互了解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，主要是雙方就項目合同的主要條款進(jìn)行具體商談。項目合同的主要條款一般包括：標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行、驗收、違約責(zé)任等條款。2實質(zhì)性談判階段實質(zhì)性談判是雙方在廣泛取得相互了解的193簽約階段簽訂項目合同必須盡可能使合同文本明確、具體、條款完備，避免使用含糊不清的詞句。一般應(yīng)嚴(yán)格控制合同中的限制性條款；明確規(guī)定合同生效條件、合同有效期以及延長的條件、程序；對仲裁和法律適用條款做出明確的規(guī)定，對選擇仲裁或訴訟做出明確約定。3簽約階段簽訂項目合同必須盡可能使合同文本明確、具體206.2.3工程項目合同的擔(dān)保工程項目合同的擔(dān)保是指按國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的，保證合同切實履行的一種法律形式。確立擔(dān)保這種法律關(guān)系，對于保證工程項目合同的履行有著重要的作用。例如：投標(biāo)保函、履約保函等。6.2.3工程項目合同的擔(dān)保工程項目合同的擔(dān)保是指按國211擔(dān)保的特征

1）擔(dān)保所產(chǎn)生的法律關(guān)系，只能在所擔(dān)保的標(biāo)的合同有效時才能產(chǎn)生。2）這些法律關(guān)系以所擔(dān)保的合同轉(zhuǎn)移為轉(zhuǎn)移（但需得到擔(dān)保人的確認(rèn)），合同的請求權(quán)由原債權(quán)人轉(zhuǎn)移給另一個時，因擔(dān)保新的法律關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給新的債權(quán)人。3）合同關(guān)系的解除同時引起擔(dān)保義務(wù)的消除。1擔(dān)保的特征

1）擔(dān)保所產(chǎn)生的法律關(guān)系，只能在所222擔(dān)保的形式擔(dān)保形式主要有五種：保證、違約金、定金、留置權(quán)和抵押權(quán)。2擔(dān)保的形式擔(dān)保形式主要有五種：保證、違約金、定金、236.2.4工程項目合同的履行項目合同的履行是指項目合同的雙方當(dāng)事人根據(jù)項目合同的規(guī)定在適當(dāng)?shù)臅r間、地點、以適當(dāng)?shù)姆绞饺嫱瓿勺约核袚?dān)的義務(wù)。項目合同的實際履行：就是要求項目合同的當(dāng)事人按照合同規(guī)定的目標(biāo)來履行。項目合同的適當(dāng)履行：即項目合同的當(dāng)事人按照法律和項目合同條款規(guī)定的標(biāo)的，按質(zhì)、按量、按時地履行。6.2.4工程項目合同的履行項目合同的履行是指項目合同246.3

工程項目合同的變更、解除和終止

6.3

工程項目合同的變更、解除和終止

256.3.1合同的變更、解除在工程項目合同實施過程中，由于外部環(huán)境變化及合約當(dāng)事人原因，會使形成合同法律基礎(chǔ)的一定事實發(fā)生改變，因而可能會導(dǎo)致項目合同發(fā)生變更或解除。6.3.1合同的變更、解除在工程項目合同實施過程中，由261項目合同變更的特征項目合同的變更通常是指由于一定的法律事實而改變合同內(nèi)容和標(biāo)的的法律行為。特征：1）必須經(jīng)項目合同的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；2）改變合同的內(nèi)容和標(biāo)的；3）合同變更的法律后果是將產(chǎn)生新的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。1項目合同變更的特征項目合同的變更通常是指由于一定的法272項目合同解除的特征項目合同的解除是指消滅既存的合同效力的法律行為，特征：1）必須經(jīng)項目合同的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；2）合同當(dāng)事人應(yīng)負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)；3）項目合同解除的法律后果是消滅原合同的效力。2項目合同解除的特征283合同變更或解除的條件1）雙方當(dāng)事人確實自愿協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益。2）由于不可抗力致使項目合同的全部義務(wù)不能履行。3）由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在被允許的推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。4）由于項目合同當(dāng)事人的一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立項目合同時所期望實現(xiàn)的目的或致使項目合同的履行成為不必要。5）項目合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。3合同變更或解除的條件1）雙方當(dāng)事人確實自愿協(xié)商同意294項目合同變更或解除的程序1）當(dāng)事人一方要求變更或解除項目合同時，應(yīng)當(dāng)事先向另一方用書面的形式提出。2）另一方當(dāng)事人在接到有關(guān)變更或解除項目合同的建議后應(yīng)即時作出書面答復(fù)，如同意，則項目合同的變更或解除發(fā)生法律效力。3）變更和解除項目合同的建議與答復(fù)，必須在雙方協(xié)議的期限之內(nèi)或者在法律或法令規(guī)定的期限之內(nèi)。4）項目合同的變更和解除如涉及到國家指令性產(chǎn)品或工程項目時，必須在變更或解除項目合同之前報請下達(dá)該計劃的有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。5）因變更和解除項目合同發(fā)生的糾紛依雙方約定的解決方式或法定的解決方式處理。4項目合同變更或解除的程序1）當(dāng)事人一方要求變更或解除項305項目合同的違約責(zé)任1）要有不履行合同的行為，當(dāng)事人一方不履行或不適當(dāng)履行既定的義務(wù)都是一種不履行合同的行為。2）要有不履行合同的過錯。過錯是指不履行合同一方的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。3）要有不履行合同造成損失的事實。5項目合同的違約責(zé)任1）要有不履行合同的行為，當(dāng)事316.3.2工程項目合同的終止1.合同因履行而終止。2.合同因不可抗力的原因而終止。3.當(dāng)事人雙方混同一人而終止（或一方的破產(chǎn)或兼并）。4.合同因雙方當(dāng)事人協(xié)商同意而終止。5.仲裁機(jī)構(gòu)或者法院判別判終止合同。6.3.2工程項目合同的終止1.合同因履行而終止。326.4

解決工程項目合同糾紛的主要方式

協(xié)商解決調(diào)解解決仲裁解決訴訟解決6.4

解決工程項目合同糾紛的主要方式

協(xié)商解決331協(xié)商解決協(xié)商解決，也稱之為友好解決：是指雙方當(dāng)事人進(jìn)行磋商，在相互諒解的基礎(chǔ)上，為了促進(jìn)雙方的關(guān)系，為了今后雙方之間的業(yè)務(wù)繼續(xù)往業(yè)與發(fā)展，相互都懷有誠意作出一些有利于糾紛實際解決的讓步，并在彼此都認(rèn)為可以接受繼續(xù)合作的基礎(chǔ)上達(dá)成解協(xié)議。協(xié)商解決的優(yōu)點：在于不必經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)或司法程序，省去仲裁和訴訟所浪費的時間和金錢，氣氛一般比較友好，而且雙方協(xié)商的靈活性較大，更重要的是協(xié)商解決給雙方留下的余地較大。1協(xié)商解決協(xié)商解決，也稱之為友好解決：是指雙方當(dāng)事人342調(diào)解調(diào)解是由第三者從中調(diào)停，促進(jìn)雙方當(dāng)事人和解。調(diào)解可以在交付仲裁和訴訟前進(jìn)行，也可以仲裁和訴訟過程中進(jìn)行。通過調(diào)解達(dá)成和解后，即不可再求助于仲裁和訴訟。2調(diào)解調(diào)解是由第三者從中調(diào)停，促進(jìn)雙方當(dāng)事人和解。353仲裁解決仲裁，也稱“公斷”：是指雙方當(dāng)事人自愿把爭議提交一定的第三審理，由其依照一定的程序作出判決或裁決。這個第三者或為雙方選定的仲裁人，或為仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁分為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。3仲裁解決364訴訟解決訴訟是指司法機(jī)關(guān)和案件當(dāng)事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件依法定訴訟程序所進(jìn)行的全部活動。4訴訟解決376.5工程項目合同的索賠索賠（Claims）：是指在工程項目合同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。1．發(fā)包商違約，未履行合同責(zé)任。2．發(fā)包商未違反合同，而由于其他原因。6.5工程項目合同的索賠索賠（Claims）：是指在工386.5.1工程項目索賠的分類1按合同關(guān)系分2按索賠原因分3按索賠的依據(jù)分4按索賠的目的分6.5.1工程項目索賠的分類1按合同關(guān)系分396.5.2工程索賠的內(nèi)容1.工程地質(zhì)條件變化索賠；2.工程變更索賠；3.因業(yè)主原因引起的工期延長和延誤索賠；4.施工費用索賠；5.業(yè)主終止工程施工索賠；6.物價上漲引起的索賠；7.法規(guī)、貨幣及匯率變化引起的索賠；8.拖延支付工程款的索賠；9.特殊風(fēng)險索賠。6.5.2工程索賠的內(nèi)容1.工程地質(zhì)條件變化索賠；6.物406.5.3業(yè)主索賠1.工程建設(shè)失誤索賠。2.因承包商拖延施工工期引起的索賠。3.承包商未履行的保險費用索賠。4.對指定分包商的付款索賠。5.建設(shè)單位合理終止合同或承包商無正當(dāng)理由放棄工程的索賠。6.5.3業(yè)主索賠1.工程建設(shè)失誤索賠。4.對指定分包商416.5.4

工程合同索賠成立的條件1確實產(chǎn)生了與合同不符合或違反合同規(guī)定的事件；2索賠事件不是由承包商的原因造成或應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險；3承包商按合同規(guī)定及時的提出了索賠意向；4索賠事件確實造成了承包商的實際損失。6.5.4

工程合同索賠成立的條件1確實產(chǎn)生了與合同不426.5.5索賠的程序1提出索賠意向2業(yè)主接受索賠申請及審查索賠證據(jù)3索賠事件責(zé)任劃分及索賠談判4索賠解決（協(xié)商解決、調(diào)解解決、仲裁解決及訴訟解決）6.5.5索賠的程序1提出索賠意向434.5.3招標(biāo)文件分析在所以的合同條件中都明確或暗示著這樣的假設(shè)：承包商富有經(jīng)驗，能勝任投標(biāo)工作，并且認(rèn)為：（1）承包商對現(xiàn)場以及周圍環(huán)境作了調(diào)查，對調(diào)查結(jié)果滿意，達(dá)到能夠正確估算費用和計劃工期的程度，并已取得對影響投標(biāo)報價的風(fēng)險、意外事件和其他情況的所有資料；（2）按照合同原則和招標(biāo)文件規(guī)定，承包商是經(jīng)過認(rèn)真閱讀和研究招標(biāo)文件，并全面、正確地理解了合同精神，明確了自己的責(zé)任和義務(wù)，對招標(biāo)文件的理解自行負(fù)責(zé)；（3）承包商對他的投標(biāo)書及報價的正確性、完備性滿意；這報價已包括了他完成全部合同責(zé)任的花費（如果出現(xiàn)報價問題，如錯報、漏報，均由他自己負(fù)責(zé)）；（4）承包商對工程環(huán)境條件應(yīng)有一個合理預(yù)測，只有出現(xiàn)有經(jīng)驗的承包商（在投標(biāo)時承包商總是申明他是“有經(jīng)驗的”）不能預(yù)測的情況，業(yè)主才能對他負(fù)責(zé)；（5）在有些合同中，承包商還要承擔(dān)地質(zhì)條件、環(huán)境變化等的風(fēng)險。4.5.3招標(biāo)文件分析在所以的合同條件中都明確或暗示著這樣的44如果出現(xiàn)合同爭執(zhí)，調(diào)解人、仲裁人、法庭解決爭執(zhí)時都采用合同字面意義解釋合同，并認(rèn)定雙方都清楚理解并一致同意合同內(nèi)容。所以如果承包商對招標(biāo)文件不清楚，或理解不透徹，一經(jīng)投標(biāo)或簽訂合同，則表示他已自動承認(rèn)了上述他不清楚的條件，把自己放在了不利地位。因此，投標(biāo)前的招標(biāo)文件分析是十分重要的。承包商對招標(biāo)文件的分析除對圖紙及一般性文件進(jìn)行分析外，最主要的是對工程合同文本進(jìn)行分析。合同文本分析是一項綜合性、技術(shù)性都很強的工作，并且非常復(fù)雜。它要求承包商不僅要懂工程技術(shù)，而且必須熟悉與合同相關(guān)的法律、法規(guī)，精通合同條款，對工程環(huán)境有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗和經(jīng)歷。如果出現(xiàn)合同爭執(zhí)，調(diào)解人、仲裁人、法庭解決爭執(zhí)時都采用合同字45一、工程合同的合法性分析承包合同必須在合同的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實施，否則會導(dǎo)致承包合同全部或部分無效。這是一個最嚴(yán)重的，影響最大的問題。承包合同的合法性分析通常包括如下內(nèi)容：1）、當(dāng)事人（發(fā)包人和承包人）的資格審查：他們應(yīng)具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資質(zhì)和權(quán)力。例如，法人，或合法的代理人，且工程發(fā)包承包在他們的代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。有些招標(biāo)文件中或當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國的承包商有一些專門的規(guī)定，如在當(dāng)?shù)刈?、獲得許可證、資質(zhì)等級證書等，這樣合同主體資格才有效。一、工程合同的合法性分析462）、具備工程項目招標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件：即具備如下條件：（1）具有各種工程建設(shè)項目的批準(zhǔn)文件；（2）有各種工程建設(shè)的許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、城建部門的批準(zhǔn)文件；（3）招標(biāo)過程符合法定的程序。

3）、工程承包合同的內(nèi)容（條款）：確認(rèn)合同所指的行為符合合同法和其他各種法律的要求。例如稅賦和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務(wù)進(jìn)出口、勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等條款要符合相應(yīng)的法律規(guī)定，或具有相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。2）、具備工程項目招標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件：即具備如下474）、特別說明事項：有些工程合同需要公證或由官方批準(zhǔn)才能生效，這應(yīng)在招標(biāo)文件中作出特別說明。在我國際工程中，有些國家項目、政府工程，在合同簽訂后，或業(yè)主向承包商發(fā)出授標(biāo)意向書（甚至通知書）后，還得經(jīng)政府批準(zhǔn)，合同才能正式生效。這應(yīng)特別予以注意。在不同的國家，對不同的工程項目，合同合法性的具體內(nèi)容可能不同。這方面的審查分析，通常由律師完成，這是對承包合同有效性的控制。4）、特別說明事項：有些工程合同需要公證或由官方批準(zhǔn)才能生效48二、工程合同的完備性分析一個工程承包合同確定了是一個工程項目的目標(biāo)（范圍）及雙方的權(quán)利與義務(wù)。即該承包合同所包含的合同事件（或工程活動）、工程說明、工程過程所涉及到的、可能出現(xiàn)的各種問題的處理，以及雙方責(zé)任和權(quán)益等，應(yīng)完整。所以合同的內(nèi)容應(yīng)有一定范圍，廣義地說，承包合同的完備性包括相關(guān)的合同文件的完備性和合同條款的完備性。二、工程合同的完備性分析491）、承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件（特別是環(huán)境、水文地質(zhì)等方面的說明文件和技術(shù)設(shè)計文件，如圖紙，規(guī)范等）齊全。在獲取招標(biāo)文件后應(yīng)對照招標(biāo)文件目錄和圖紙目錄作這方面的檢查。如果發(fā)現(xiàn)不足，則應(yīng)要求業(yè)主（工程師）補充提供。1）、承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件（特別是環(huán)502）、合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項。這是合同完整性分析的重點。通常它與使用什么樣的合同文本有關(guān)。（1）如果采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，如使用FIDIC條件，則一般認(rèn)為該合同完整性問題不太大。因為標(biāo)準(zhǔn)文本條款齊全，內(nèi)容完整，如果又是一般的工程項目，則可以不作合同的完整性分析。但對特殊的工程，雙方有一些特殊的要求，有時需要增加內(nèi)容，即使FIDIC合同也須作一些補充。這里主要分析特殊條款的適宜性。（2）如果未使用標(biāo)準(zhǔn)文本，但存在該類合同的標(biāo)準(zhǔn)文件，則可以以標(biāo)準(zhǔn)文本為樣板，將所簽訂的合同與標(biāo)準(zhǔn)文本的對應(yīng)條款一一對照，就可以發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。例如簽訂一個國際土木工程施工合同，而合同文本是由業(yè)主自己起草的，則可以將它與FIDIC條件相比，以檢查所簽訂的合同條款的完整性。（3）對無標(biāo)準(zhǔn)文本的合同類型（如聯(lián)營合同、勞務(wù)合同），合同起亓者應(yīng)盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，進(jìn)行對比分析和互相補充，以確定該類合同范圍和結(jié)構(gòu)形式，再將被分析的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，可以方便地分析出該合同是否缺少，或缺少哪些必需條款。這樣起草合同就可能比較完備。2）、合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，51合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少?，F(xiàn)在逐漸完備起來，同時也復(fù)雜起來。另外對于常規(guī)的工程，雙方比較信任，具有完備的規(guī)范和慣例，則合同條款可簡單一些，合同文件也可以少一些。在實際工程中有些業(yè)主希望合同條件不完備，認(rèn)為這樣他自己更有主動權(quán)，可以利用這個不完備推卸自己的責(zé)任，增加承包商的合同責(zé)任和工作范圍；有些承包商也認(rèn)為合同條件不完備是他的索賠機(jī)會。這些想法都是很危險的。合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少。現(xiàn)52有如下幾方面問題：①由于業(yè)主起草招標(biāo)文件，他應(yīng)對招標(biāo)文件的缺陷、錯誤、二義性、矛盾承擔(dān)責(zé)任；②雖然業(yè)主對招標(biāo)文件承擔(dān)責(zé)任，但承包商能否有理由提出索賠，以及能否取得索賠的成功，都是未知數(shù)。在工程中，對索賠的處理業(yè)主處于主導(dǎo)地位，業(yè)主會以“該問題已包含在XX合同中，或該隱含規(guī)定承包商投標(biāo)時是已清楚的”為由，而不給承包商索賠；③合同條件不完備會造成合同雙方對權(quán)利和責(zé)任理解的錯誤，會引起承包商和業(yè)主實施計劃和組織的失誤，最終造成工程不能順利實施，增加雙方合同爭執(zhí)。有如下幾方面問題：53三、工程合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責(zé)任和權(quán)益，使它們達(dá)到總體平衡。在合同條件分析中首先按合同條款列出雙方各自的責(zé)任和權(quán)益，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行它們的關(guān)系分析。

三、工程合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析541）、合同雙方的責(zé)任和權(quán)益互為前提條件（1）業(yè)主有一項合同權(quán)益，則必是承包商的一項合同責(zé)任；反之，承包商的一項權(quán)益，又必是業(yè)主的一項合同責(zé)任；（2）對于合同任何一方，他有一項權(quán)益，他必然又有與此相關(guān)的一項責(zé)任；他有一項責(zé)任，則必然又有與此相關(guān)的一項權(quán)益；（3）合同所定義的事件或工程活動之間有一定的聯(lián)系（即邏輯關(guān)系），構(gòu)成合同事件網(wǎng)絡(luò)，則雙方的責(zé)任之間又必然存在一定的邏輯關(guān)系；通過這幾方面的分析可以確定合同雙方責(zé)權(quán)利是否平衡，合同有無邏輯問題，即執(zhí)行上的矛盾。1）、合同雙方的責(zé)任和權(quán)益互為前提條件552）、在承包合同中要注意合同雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系（1）如果合同規(guī)定業(yè)主有一項權(quán)力，則要分析該項權(quán)力的行使對承包商的影響；該項權(quán)力是否需要制約，業(yè)主有無濫用這個權(quán)力的可能；業(yè)主使用該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任。這樣可以提出對這項權(quán)力的反制約。如果沒有這個制約，則業(yè)主的權(quán)力不平衡。2）、在承包合同中要注意合同雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系56例如：業(yè)主和工程師地承包商的工程和工作有檢查權(quán)、認(rèn)可權(quán)、滿意權(quán)、指令權(quán)，F(xiàn)IDIC規(guī)定，工程師有權(quán)要求對承包商的材料、設(shè)備、工藝進(jìn)行合同中未指明或規(guī)定的檢查，承包商必須執(zhí)行，甚至包括破壞檢查。但如果檢查結(jié)果表明材料、工程設(shè)備和工藝符合合同規(guī)定，則業(yè)主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失（包括工期和費用賠償）。這就是對業(yè)主和工程師檢查權(quán)的限制，以及由這個權(quán)力導(dǎo)致的合同責(zé)任，防止工程師濫用檢查權(quán)。例如：業(yè)主和工程師地承包商的工程和工作有檢查權(quán)、認(rèn)可權(quán)、滿意57（2）如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則他應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力。這個權(quán)力可能是他完成這個責(zé)任所必需的，或由這個責(zé)任引伸的。例如承包商對實施方案的安全負(fù)責(zé)，則他應(yīng)有選擇更為科學(xué)、合理的實施方案的權(quán)力；在不妨礙合同總目標(biāo)，或為了更好地完成合同的條件下，他可以變更或選擇更為科學(xué)、合理、經(jīng)濟(jì)的實施方案。（2）如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則他應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力。這個58（3）如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則應(yīng)分析，完成這項合同責(zé)任有什么前提條件；如果這些前提條件應(yīng)由業(yè)主提供或完成，則應(yīng)作為業(yè)主的一項責(zé)任，在合同中作明確規(guī)定，進(jìn)行反制約。如果缺少這些反制約，則合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系不平衡。例如，合同規(guī)定，承包商必須按規(guī)定的日期開工，則同時應(yīng)規(guī)定，業(yè)主必須按合同及時提供場地、圖紙、道路、接通水電，及時劃拔預(yù)付款，辦理工程各種許可證，包括勞動力入境、居住、勞動許可證等。這是及時開工的前提條件，必須提出作為對業(yè)主的反制約。（3）如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則應(yīng)分析，完成這項合同責(zé)59（4）在承包工程中，合同雙方有些責(zé)任是連環(huán)的、互為條件的。例如某工程的部分設(shè)計是由承包商完成的，則對設(shè)計和施工負(fù)責(zé),但業(yè)主或監(jiān)理工程師負(fù)有批準(zhǔn)的責(zé)任。遇到這種情況該如何處理呢？應(yīng)看合同具體定義的這些活動的責(zé)任和時間限定。這在索賠和反索賠中是十分重要的，在確定干擾事件的責(zé)任時常常需要分析這種責(zé)任連環(huán)。（4）在承包工程中，合同雙方有些責(zé)任是連環(huán)的、互為條件的。例603）、業(yè)主和承包商的責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體、詳細(xì)，并注意其范圍的限定例如，某合同中地質(zhì)資料說明，地下地層普通砂土，并在合同中規(guī)定，“如果出現(xiàn)巖石地基，則應(yīng)根據(jù)商定的價格調(diào)整合同價”；這里，“巖石地基”的定義不明確，即什么巖石地基？如出現(xiàn)非砂土非巖石地基（如淤泥），是否可索賠。如果將合同中“巖石地基”換成“與標(biāo)書規(guī)定的普遍地質(zhì)情況不符合”，則索賠范圍就擴(kuò)大了。又如某施工合同中，工期索賠條款規(guī)定：“只要業(yè)主查明拖期是由于意外暴力事件造成的，則可以免去承包商的拖期責(zé)任”。這里“意外暴力”不具體，比較含糊，而且所指范圍太狹窄。最好將“意外暴力”改為“非承包商責(zé)任的原因”，這樣擴(kuò)大了承包商的索賠權(quán)力范圍。3）、業(yè)主和承包商的責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體、詳細(xì)，并注意其范614）、雙方權(quán)益的保護(hù)條款一個完備的合同應(yīng)對雙方的權(quán)益都能形成保護(hù)，對雙方的行為都有制約，這樣才能保證項目的順利進(jìn)行。FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同條件在這方面比較公平。例如：（1）業(yè)主（包括監(jiān)理工程師）的權(quán)益，包括：指令權(quán)，工程的絕對的檢查權(quán)，承包商責(zé)任和風(fēng)險的限定，對轉(zhuǎn)讓和分包工程的審批權(quán)，變更工程的權(quán)力，進(jìn)度、投資和質(zhì)量控制的權(quán)力，在承包商不履行或不能履行合同，或嚴(yán)重違約情況下的處置權(quán)等。（2）承包商的權(quán)益，包括業(yè)主風(fēng)險的定義、工期延誤罰款的最高限額的規(guī)定、索賠權(quán)（合同價調(diào)整和工期順延）、仲裁條款、業(yè)主不支付工程款時采取措施的權(quán)力、在業(yè)主嚴(yán)重違約情況下中止合同的權(quán)力等。4）、雙方權(quán)益的保護(hù)條款62四、工程合同條款之間的聯(lián)系分析通常合同分析首先針對具體的合同條款（或合同結(jié)構(gòu)中的子項）。根據(jù)它的表達(dá)方式，分析執(zhí)行它將會帶來什么問題和后果。我們曾經(jīng)遇到過這樣一件索賠事件：在合同文件中，一句話的標(biāo)點位置不對，有此改變了業(yè)主和我們的責(zé)任，給了我們索賠的機(jī)會。在此基礎(chǔ)上還應(yīng)注意合同條款之間的內(nèi)在聯(lián)系。同樣一種表達(dá)方式，在不同的合同環(huán)境中，有不同的上下文，則可能有不同的風(fēng)險。由于合同條款所定義的合同事件和合同問題具有一定的邏輯關(guān)系（如實施順序關(guān)系、空間上和技術(shù)上的互相依賴關(guān)系、責(zé)任和權(quán)力的平衡和制約關(guān)系、完整懷要求等），使得合同條款之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成一個有機(jī)的整體，即一份完整的合同。四、工程合同條款之間的聯(lián)系分析63例如施工合同有關(guān)工程質(zhì)量方面規(guī)定包括：承包商完美的施工，全面執(zhí)行工程師的指令，工程師對承包商質(zhì)量保證體系的認(rèn)可權(quán)，材料、設(shè)備、工藝使用前的認(rèn)可權(quán)，進(jìn)場時的檢查權(quán)，隱蔽工程的檢查權(quán)，工程的拒收和處理的權(quán)力，在承包商不執(zhí)行工程師指令的情況下業(yè)主行使處罰的權(quán)力等。有關(guān)合同價格方面的規(guī)定涉及：合同計價方法、量方程序、進(jìn)度款結(jié)算和支付、保留金、預(yù)付款、外匯比例、竣工結(jié)算和最終結(jié)算、合同價格的調(diào)整條件、程序、方法等。工程變更問題涉及：工程范圍，變更的權(quán)力和程序，有在價格的確定，索賠條件、程序、有效期等。這些合同條款之間互相聯(lián)系，構(gòu)成一個有機(jī)的權(quán)利與義務(wù)平衡的合同整體。通過內(nèi)在聯(lián)系的分析可以看出合同中條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。例如施工合同有關(guān)工程質(zhì)量方面規(guī)定包括：承包商完美的施工，全面64五、工程合同實施的后果分析在合同簽訂前必須充分考慮到合同一經(jīng)簽訂、付諸實施會有什么樣的后果。后果飛析內(nèi)容有以下幾方面：1）.在合同實施中會有哪些意想不到的情況？2）.這些情況發(fā)生應(yīng)如何處理？3）.本工程是否過于復(fù)雜或范圍過大，超過自己的能力？4）.自己如果完不成合同責(zé)任應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？5）.對方如果完不成合同責(zé)任應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？五、工程合同實施的后果分析65

1.合同具有哪些法律的特征？項目合同又具有哪些特點？2.項目合同的簽訂程序是什么？每階段的特點是什么？3.為什么說要約的邀請不具有法律上的約束力？而要約則對項目雙方的當(dāng)事人具有約束力？4.項目合同的簽訂程序中兩個基本的階段是什么？根據(jù)你的實際經(jīng)驗，說明這兩個階段為什么是必須的？5.一項有效的承諾應(yīng)當(dāng)具備哪些條件？6.項目合同的履行有哪兩種方式？每種方式各有什么特點？7.在哪些情況下可以不追究項目當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任？8.解決項目合同糾紛主要有哪幾種方式，每種方式各有什么特點？9.索賠有幾種類型？包括哪些內(nèi)容？思考題

1.合同具有哪些法律的特征？項目合同又具有哪些特點？思考題66第6章工程項目的合同管理學(xué)習(xí)目標(biāo)：熟練掌握工程項目合同的基本概念、法律特征、作用、類型等知識；明確如何簽訂工程項目合同、履行工程項目合同以及合同索賠的相關(guān)問題。第6章工程項目的合同管理學(xué)習(xí)目標(biāo)：676.1概述6.1概述686.1.1工程項目合同的概念1合同：合同又稱契約，是指雙方或者多方當(dāng)事人，包括自然人和法人，關(guān)于訂立、變更、解除民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2工程項目合同：是指在項目建設(shè)過程中的各個主體之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同。按<合同法>定義，工程項目合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付相應(yīng)價款的合同。注意:工程項目合同不僅僅是一份合同，而且是由各個不同主體之間的合同組成的合同體系。6.1.1工程項目合同的概念1合同：合同又稱契約，是指696.1.2

工程項目合同的特點和作用6.1.2

工程項目合同的特點和作用701工程項目合同的特點1）合同標(biāo)的物的特殊性：僅限于基本建設(shè)工程。2）較強的國家管理性；建設(shè)規(guī)模大、周期長，對國家和社會生活方面的影響大。

3）合同內(nèi)容多：工程項目經(jīng)濟(jì)法律的多元性和工程項目的單件性確定的。例如：技術(shù)法規(guī)、特殊條款（保險、環(huán)境保護(hù)文物、專利等）。4）合同涉及面廣：即在合同簽定和實施過程中會涉及多方面的關(guān)系，如設(shè)計方、監(jiān)理方、銀行保險、主承包商、分包商、材料供應(yīng)商等。1工程項目合同的特點1）合同標(biāo)的物的特殊性：3）合同內(nèi)712工程項目合同的作用1）明確了簽約雙方在項目實施中的權(quán)利和義務(wù)（雙方行為的準(zhǔn)則、制約作用和相互關(guān)系）；2）是項目實施階段實行社會監(jiān)理的依據(jù)；3）是項目實施的法律依據(jù)（保護(hù)雙方權(quán)益、追究違反項目合同行為和調(diào)解、仲裁和審理合同糾紛）。2工程項目合同的作用1）明確了簽約雙方在項目實施中的權(quán)726.1.3工程項目合同的類型6.1.3工程項目合同的類型731按合同標(biāo)的物不同劃分1）勘察設(shè)計合同2）建設(shè)監(jiān)理合同3）土建安裝工程承包合同4）工程材料和機(jī)械設(shè)備供應(yīng)合同5）加工訂貨合同6）工程咨詢合同1按合同標(biāo)的物不同劃分1）勘察設(shè)計合同4）工程材料和機(jī)742按簽約各方的關(guān)系劃分1）總包合同2）分包合同3）轉(zhuǎn)包合同4）勞務(wù)分包合同5）勞務(wù)合同6）聯(lián)合承包合同2按簽約各方的關(guān)系劃分1）總包合同753按計價方式劃分1）總價合同：分為固定總價合同和可調(diào)值總價合同。2）單價合同：分部分項工程單價合同最終產(chǎn)品單價合同總價投標(biāo)，單價結(jié)算合同3）成本加酬金合同成本加固定百分比酬金合同成本加固定酬金成本加浮動酬金目標(biāo)成本加獎勵3按計價方式劃分1）總價合同：分為固定總價合同和可調(diào)值總766.2

工程項目合同的簽約與履行6.2

工程項目合同的簽約與履行776.2.1工程項目合同的簽訂P203項目合同的簽訂程序通常包括邀請、要約、還約和承諾四個階段，其中要約和承諾是兩個最基本、最主要的階段，它是項目合同簽訂兩個必不可少的步驟,另外兩項可有可無。6.2.1工程項目合同的簽訂P203781要約的邀請要約的邀請，是指項目當(dāng)事人的一方向另一方就項目合同的某些條款，即項目合同的有關(guān)交易條件的詢問。不具備法律效力。1要約的邀請要約的邀請，是指項目當(dāng)事人的一方向另一方792要約要約：是指項目合同的一方向另一方提出一定的交易條件，并愿意按照所提出的交易條件達(dá)成協(xié)議、簽訂項目合同的意思的表示。構(gòu)成要約的三個條件是：1）要約必須是特定的當(dāng)事人（承約商或客戶的一方）所作的意思表示，并且指向特定的當(dāng)事人。2）要約必須是訂立項目合同的建議，即項目的當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人有訂立合同的誠意。3）要約的主要內(nèi)容必須“十分確定”，即包括合同成立的主要交易條件。2要約要約：是指項目合同的一方向另一方提出一定的交易803還約還約：是指受要約人不同意或不完全同意要約人提出的條件，為了進(jìn)一步協(xié)商，對要約的條件提出修改意見。3還約還約：是指受要約人不同意或不完全同意要約人提814承諾承諾：也叫接受要約，是指受到要約人接到要約人的要約后，同意對方提出的條件，愿意按照所列條款達(dá)成交易、簽訂合同的意思表示。構(gòu)成一項有效的承諾，必須具備以下條件：1）承諾必須由受要約人做出2）必須在有效期內(nèi)接受3）承諾或接受必須是無條件同意要約的全部內(nèi)容4承諾承諾：也叫接受要約，是指受到要約人接到要約人的826.2.2工程項目合同的談判1初步洽談階段2實質(zhì)性談判階段3簽約階段6.2.2工程項目合同的談判1初步洽談階段831初步洽談階在初步接洽中，項目合同的雙方當(dāng)事人一般是為達(dá)到一個預(yù)期的效果，就雙方各自最感興趣的事項，相互向?qū)Ψ教岢觯吻逡恍﹩栴}。1初步洽談階在初步接洽中，項目合同的雙方當(dāng)事人一般是為842實質(zhì)性談判階段實質(zhì)性談判是雙方在廣泛取得相互了解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，主要是雙方就項目合同的主要條款進(jìn)行具體商談。項目合同的主要條款一般包括：標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行、驗收、違約責(zé)任等條款。2實質(zhì)性談判階段實質(zhì)性談判是雙方在廣泛取得相互了解的853簽約階段簽訂項目合同必須盡可能使合同文本明確、具體、條款完備，避免使用含糊不清的詞句。一般應(yīng)嚴(yán)格控制合同中的限制性條款；明確規(guī)定合同生效條件、合同有效期以及延長的條件、程序；對仲裁和法律適用條款做出明確的規(guī)定，對選擇仲裁或訴訟做出明確約定。3簽約階段簽訂項目合同必須盡可能使合同文本明確、具體866.2.3工程項目合同的擔(dān)保工程項目合同的擔(dān)保是指按國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的，保證合同切實履行的一種法律形式。確立擔(dān)保這種法律關(guān)系，對于保證工程項目合同的履行有著重要的作用。例如：投標(biāo)保函、履約保函等。6.2.3工程項目合同的擔(dān)保工程項目合同的擔(dān)保是指按國871擔(dān)保的特征

1）擔(dān)保所產(chǎn)生的法律關(guān)系，只能在所擔(dān)保的標(biāo)的合同有效時才能產(chǎn)生。2）這些法律關(guān)系以所擔(dān)保的合同轉(zhuǎn)移為轉(zhuǎn)移（但需得到擔(dān)保人的確認(rèn)），合同的請求權(quán)由原債權(quán)人轉(zhuǎn)移給另一個時，因擔(dān)保新的法律關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給新的債權(quán)人。3）合同關(guān)系的解除同時引起擔(dān)保義務(wù)的消除。1擔(dān)保的特征

1）擔(dān)保所產(chǎn)生的法律關(guān)系，只能在所882擔(dān)保的形式擔(dān)保形式主要有五種：保證、違約金、定金、留置權(quán)和抵押權(quán)。2擔(dān)保的形式擔(dān)保形式主要有五種：保證、違約金、定金、896.2.4工程項目合同的履行項目合同的履行是指項目合同的雙方當(dāng)事人根據(jù)項目合同的規(guī)定在適當(dāng)?shù)臅r間、地點、以適當(dāng)?shù)姆绞饺嫱瓿勺约核袚?dān)的義務(wù)。項目合同的實際履行：就是要求項目合同的當(dāng)事人按照合同規(guī)定的目標(biāo)來履行。項目合同的適當(dāng)履行：即項目合同的當(dāng)事人按照法律和項目合同條款規(guī)定的標(biāo)的，按質(zhì)、按量、按時地履行。6.2.4工程項目合同的履行項目合同的履行是指項目合同906.3

工程項目合同的變更、解除和終止

6.3

工程項目合同的變更、解除和終止

916.3.1合同的變更、解除在工程項目合同實施過程中，由于外部環(huán)境變化及合約當(dāng)事人原因，會使形成合同法律基礎(chǔ)的一定事實發(fā)生改變，因而可能會導(dǎo)致項目合同發(fā)生變更或解除。6.3.1合同的變更、解除在工程項目合同實施過程中，由921項目合同變更的特征項目合同的變更通常是指由于一定的法律事實而改變合同內(nèi)容和標(biāo)的的法律行為。特征：1）必須經(jīng)項目合同的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；2）改變合同的內(nèi)容和標(biāo)的；3）合同變更的法律后果是將產(chǎn)生新的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。1項目合同變更的特征項目合同的變更通常是指由于一定的法932項目合同解除的特征項目合同的解除是指消滅既存的合同效力的法律行為，特征：1）必須經(jīng)項目合同的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；2）合同當(dāng)事人應(yīng)負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)；3）項目合同解除的法律后果是消滅原合同的效力。2項目合同解除的特征943合同變更或解除的條件1）雙方當(dāng)事人確實自愿協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益。2）由于不可抗力致使項目合同的全部義務(wù)不能履行。3）由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在被允許的推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。4）由于項目合同當(dāng)事人的一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立項目合同時所期望實現(xiàn)的目的或致使項目合同的履行成為不必要。5）項目合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。3合同變更或解除的條件1）雙方當(dāng)事人確實自愿協(xié)商同意954項目合同變更或解除的程序1）當(dāng)事人一方要求變更或解除項目合同時，應(yīng)當(dāng)事先向另一方用書面的形式提出。2）另一方當(dāng)事人在接到有關(guān)變更或解除項目合同的建議后應(yīng)即時作出書面答復(fù)，如同意，則項目合同的變更或解除發(fā)生法律效力。3）變更和解除項目合同的建議與答復(fù)，必須在雙方協(xié)議的期限之內(nèi)或者在法律或法令規(guī)定的期限之內(nèi)。4）項目合同的變更和解除如涉及到國家指令性產(chǎn)品或工程項目時，必須在變更或解除項目合同之前報請下達(dá)該計劃的有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。5）因變更和解除項目合同發(fā)生的糾紛依雙方約定的解決方式或法定的解決方式處理。4項目合同變更或解除的程序1）當(dāng)事人一方要求變更或解除項965項目合同的違約責(zé)任1）要有不履行合同的行為，當(dāng)事人一方不履行或不適當(dāng)履行既定的義務(wù)都是一種不履行合同的行為。2）要有不履行合同的過錯。過錯是指不履行合同一方的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。3）要有不履行合同造成損失的事實。5項目合同的違約責(zé)任1）要有不履行合同的行為，當(dāng)事976.3.2工程項目合同的終止1.合同因履行而終止。2.合同因不可抗力的原因而終止。3.當(dāng)事人雙方混同一人而終止（或一方的破產(chǎn)或兼并）。4.合同因雙方當(dāng)事人協(xié)商同意而終止。5.仲裁機(jī)構(gòu)或者法院判別判終止合同。6.3.2工程項目合同的終止1.合同因履行而終止。986.4

解決工程項目合同糾紛的主要方式

協(xié)商解決調(diào)解解決仲裁解決訴訟解決6.4

解決工程項目合同糾紛的主要方式

協(xié)商解決991協(xié)商解決協(xié)商解決，也稱之為友好解決：是指雙方當(dāng)事人進(jìn)行磋商，在相互諒解的基礎(chǔ)上，為了促進(jìn)雙方的關(guān)系，為了今后雙方之間的業(yè)務(wù)繼續(xù)往業(yè)與發(fā)展，相互都懷有誠意作出一些有利于糾紛實際解決的讓步，并在彼此都認(rèn)為可以接受繼續(xù)合作的基礎(chǔ)上達(dá)成解協(xié)議。協(xié)商解決的優(yōu)點：在于不必經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)或司法程序，省去仲裁和訴訟所浪費的時間和金錢，氣氛一般比較友好，而且雙方協(xié)商的靈活性較大，更重要的是協(xié)商解決給雙方留下的余地較大。1協(xié)商解決協(xié)商解決，也稱之為友好解決：是指雙方當(dāng)事人1002調(diào)解調(diào)解是由第三者從中調(diào)停，促進(jìn)雙方當(dāng)事人和解。調(diào)解可以在交付仲裁和訴訟前進(jìn)行，也可以仲裁和訴訟過程中進(jìn)行。通過調(diào)解達(dá)成和解后，即不可再求助于仲裁和訴訟。2調(diào)解調(diào)解是由第三者從中調(diào)停，促進(jìn)雙方當(dāng)事人和解。1013仲裁解決仲裁，也稱“公斷”：是指雙方當(dāng)事人自愿把爭議提交一定的第三審理，由其依照一定的程序作出判決或裁決。這個第三者或為雙方選定的仲裁人，或為仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁分為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。3仲裁解決1024訴訟解決訴訟是指司法機(jī)關(guān)和案件當(dāng)事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件依法定訴訟程序所進(jìn)行的全部活動。4訴訟解決1036.5工程項目合同的索賠索賠（Claims）：是指在工程項目合同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。1．發(fā)包商違約，未履行合同責(zé)任。2．發(fā)包商未違反合同，而由于其他原因。6.5工程項目合同的索賠索賠（Claims）：是指在工1046.5.1工程項目索賠的分類1按合同關(guān)系分2按索賠原因分3按索賠的依據(jù)分4按索賠的目的分6.5.1工程項目索賠的分類1按合同關(guān)系分1056.5.2工程索賠的內(nèi)容1.工程地質(zhì)條件變化索賠；2.工程變更索賠；3.因業(yè)主原因引起的工期延長和延誤索賠；4.施工費用索賠；5.業(yè)主終止工程施工索賠；6.物價上漲引起的索賠；7.法規(guī)、貨幣及匯率變化引起的索賠；8.拖延支付工程款的索賠；9.特殊風(fēng)險索賠。6.5.2工程索賠的內(nèi)容1.工程地質(zhì)條件變化索賠；6.物1066.5.3業(yè)主索賠1.工程建設(shè)失誤索賠。2.因承包商拖延施工工期引起的索賠。3.承包商未履行的保險費用索賠。4.對指定分包商的付款索賠。5.建設(shè)單位合理終止合同或承包商無正當(dāng)理由放棄工程的索賠。6.5.3業(yè)主索賠1.工程建設(shè)失誤索賠。4.對指定分包商1076.5.4

工程合同索賠成立的條件1確實產(chǎn)生了與合同不符合或違反合同規(guī)定的事件；2索賠事件不是由承包商的原因造成或應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險；3承包商按合同規(guī)定及時的提出了索賠意向；4索賠事件確實造成了承包商的實際損失。6.5.4

工程合同索賠成立的條件1確實產(chǎn)生了與合同不1086.5.5索賠的程序1提出索賠意向2業(yè)主接受索賠申請及審查索賠證據(jù)3索賠事件責(zé)任劃分及索賠談判4索賠解決（協(xié)商解決、調(diào)解解決、仲裁解決及訴訟解決）6.5.5索賠的程序1提出索賠意向1094.5.3招標(biāo)文件分析在所以的合同條件中都明確或暗示著這樣的假設(shè)：承包商富有經(jīng)驗，能勝任投標(biāo)工作，并且認(rèn)為：（1）承包商對現(xiàn)場以及周圍環(huán)境作了調(diào)查，對調(diào)查結(jié)果滿意，達(dá)到能夠正確估算費用和計劃工期的程度，并已取得對影響投標(biāo)報價的風(fēng)險、意外事件和其他情況的所有資料；（2）按照合同原則和招標(biāo)文件規(guī)定，承包商是經(jīng)過認(rèn)真閱讀和研究招標(biāo)文件，并全面、正確地理解了合同精神，明確了自己的責(zé)任和義務(wù)，對招標(biāo)文件的理解自行負(fù)責(zé)；（3）承包商對他的投標(biāo)書及報價的正確性、完備性滿意；這報價已包括了他完成全部合同責(zé)任的花費（如果出現(xiàn)報價問題，如錯報、漏報，均由他自己負(fù)責(zé)）；（4）承包商對工程環(huán)境條件應(yīng)有一個合理預(yù)測，只有出現(xiàn)有經(jīng)驗的承包商（在投標(biāo)時承包商總是申明他是“有經(jīng)驗的”）不能預(yù)測的情況，業(yè)主才能對他負(fù)責(zé)；（5）在有些合同中，承包商還要承擔(dān)地質(zhì)條件、環(huán)境變化等的風(fēng)險。4.5.3招標(biāo)文件分析在所以的合同條件中都明確或暗示著這樣的110如果出現(xiàn)合同爭執(zhí)，調(diào)解人、仲裁人、法庭解決爭執(zhí)時都采用合同字面意義解釋合同，并認(rèn)定雙方都清楚理解并一致同意合同內(nèi)容。所以如果承包商對招標(biāo)文件不清楚，或理解不透徹，一經(jīng)投標(biāo)或簽訂合同，則表示他已自動承認(rèn)了上述他不清楚的條件，把自己放在了不利地位。因此，投標(biāo)前的招標(biāo)文件分析是十分重要的。承包商對招標(biāo)文件的分析除對圖紙及一般性文件進(jìn)行分析外，最主要的是對工程合同文本進(jìn)行分析。合同文本分析是一項綜合性、技術(shù)性都很強的工作，并且非常復(fù)雜。它要求承包商不僅要懂工程技術(shù)，而且必須熟悉與合同相關(guān)的法律、法規(guī)，精通合同條款，對工程環(huán)境有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗和經(jīng)歷。如果出現(xiàn)合同爭執(zhí)，調(diào)解人、仲裁人、法庭解決爭執(zhí)時都采用合同字111一、工程合同的合法性分析承包合同必須在合同的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實施，否則會導(dǎo)致承包合同全部或部分無效。這是一個最嚴(yán)重的，影響最大的問題。承包合同的合法性分析通常包括如下內(nèi)容：1）、當(dāng)事人（發(fā)包人和承包人）的資格審查：他們應(yīng)具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資質(zhì)和權(quán)力。例如，法人，或合法的代理人，且工程發(fā)包承包在他們的代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。有些招標(biāo)文件中或當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國的承包商有一些專門的規(guī)定，如在當(dāng)?shù)刈?、獲得許可證、資質(zhì)等級證書等，這樣合同主體資格才有效。一、工程合同的合法性分析1122）、具備工程項目招標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件：即具備如下條件：（1）具有各種工程建設(shè)項目的批準(zhǔn)文件；（2）有各種工程建設(shè)的許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、城建部門的批準(zhǔn)文件；（3）招標(biāo)過程符合法定的程序。

3）、工程承包合同的內(nèi)容（條款）：確認(rèn)合同所指的行為符合合同法和其他各種法律的要求。例如稅賦和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務(wù)進(jìn)出口、勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等條款要符合相應(yīng)的法律規(guī)定，或具有相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。2）、具備工程項目招標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件：即具備如下1134）、特別說明事項：有些工程合同需要公證或由官方批準(zhǔn)才能生效，這應(yīng)在招標(biāo)文件中作出特別說明。在我國際工程中，有些國家項目、政府工程，在合同簽訂后，或業(yè)主向承包商發(fā)出授標(biāo)意向書（甚至通知書）后，還得經(jīng)政府批準(zhǔn)，合同才能正式生效。這應(yīng)特別予以注意。在不同的國家，對不同的工程項目，合同合法性的具體內(nèi)容可能不同。這方面的審查分析，通常由律師完成，這是對承包合同有效性的控制。4）、特別說明事項：有些工程合同需要公證或由官方批準(zhǔn)才能生效114二、工程合同的完備性分析一個工程承包合同確定了是一個工程項目的目標(biāo)（范圍）及雙方的權(quán)利與義務(wù)。即該承包合同所包含的合同事件（或工程活動）、工程說明、工程過程所涉及到的、可能出現(xiàn)的各種問題的處理，以及雙方責(zé)任和權(quán)益等，應(yīng)完整。所以合同的內(nèi)容應(yīng)有一定范圍，廣義地說，承包合同的完備性包括相關(guān)的合同文件的完備性和合同條款的完備性。二、工程合同的完備性分析1151）、承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件（特別是環(huán)境、水文地質(zhì)等方面的說明文件和技術(shù)設(shè)計文件，如圖紙，規(guī)范等）齊全。在獲取招標(biāo)文件后應(yīng)對照招標(biāo)文件目錄和圖紙目錄作這方面的檢查。如果發(fā)現(xiàn)不足，則應(yīng)要求業(yè)主（工程師）補充提供。1）、承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件（特別是環(huán)1162）、合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項。這是合同完整性分析的重點。通常它與使用什么樣的合同文本有關(guān)。（1）如果采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，如使用FIDIC條件，則一般認(rèn)為該合同完整性問題不太大。因為標(biāo)準(zhǔn)文本條款齊全，內(nèi)容完整，如果又是一般的工程項目，則可以不作合同的完整性分析。但對特殊的工程，雙方有一些特殊的要求，有時需要增加內(nèi)容，即使FIDIC合同也須作一些補充。這里主要分析特殊條款的適宜性。（2）如果未使用標(biāo)準(zhǔn)文本，但存在該類合同的標(biāo)準(zhǔn)文件，則可以以標(biāo)準(zhǔn)文本為樣板，將所簽訂的合同與標(biāo)準(zhǔn)文本的對應(yīng)條款一一對照，就可以發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。例如簽訂一個國際土木工程施工合同，而合同文本是由業(yè)主自己起草的，則可以將它與FIDIC條件相比，以檢查所簽訂的合同條款的完整性。（3）對無標(biāo)準(zhǔn)文本的合同類型（如聯(lián)營合同、勞務(wù)合同），合同起亓者應(yīng)盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，進(jìn)行對比分析和互相補充，以確定該類合同范圍和結(jié)構(gòu)形式，再將被分析的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，可以方便地分析出該合同是否缺少，或缺少哪些必需條款。這樣起草合同就可能比較完備。2）、合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，117合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少。現(xiàn)在逐漸完備起來，同時也復(fù)雜起來。另外對于常規(guī)的工程，雙方比較信任，具有完備的規(guī)范和慣例，則合同條款可簡單一些，合同文件也可以少一些。在實際工程中有些業(yè)主希望合同條件不完備，認(rèn)為這樣他自己更有主動權(quán)，可以利用這個不完備推卸自己的責(zé)任，增加承包商的合同責(zé)任和工作范圍；有些承包商也認(rèn)為合同條件不完備是他的索賠機(jī)會。這些想法都是很危險的。合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少?，F(xiàn)118有如下幾方面問題：①由于業(yè)主起草招標(biāo)文件，他應(yīng)對招標(biāo)文件的缺陷、錯誤、二義性、矛盾承擔(dān)責(zé)任；②雖然業(yè)主對招標(biāo)文件承擔(dān)責(zé)任，但承包商能否有理由提出索賠，以及能否取得索賠的成功，都是未知數(shù)。在工程中，對索賠的處理業(yè)主處于主導(dǎo)地位，業(yè)主會以“該問題已包含在XX合同中，或該隱含規(guī)定承包商投標(biāo)時是已清楚的”為由，而不給承包商索賠；③合同條件不完備會造成合同雙方對權(quán)利和責(zé)任理解的錯誤，會引起承包商和業(yè)主實施計劃和組織的失誤，最終造成工程不能順利實施，增加雙方合同爭執(zhí)。有如下幾方面問題：119三、工程合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責(zé)任和權(quán)益，使它們達(dá)到總體平衡。在合同條件分析中首先按合同條款列出雙方各自的責(zé)任和權(quán)益，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行它們的關(guān)系分析。

三、工程合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析1201）、合同雙方的責(zé)任和權(quán)益互為前提條件（1）業(yè)主有一項合同權(quán)益，則必是承包商的一項合同責(zé)任；反之，承包商的一項權(quán)益，又必是業(yè)主的一項合同責(zé)任；（2）對于合同任何一方，他有一項權(quán)益，他必然又有與此相關(guān)的一項責(zé)任；他有一項責(zé)任，則必然又有與此相關(guān)的一項權(quán)益；（3）合同所定義的事件或工程活動之間有一定的聯(lián)系（即邏輯關(guān)系），構(gòu)成合同事件網(wǎng)絡(luò)，則雙方的責(zé)任之間又必然存在一定的邏輯關(guān)系；通過這幾方面的分析可以確定合同雙方責(zé)權(quán)利是否平衡，合同有無邏輯問題，即執(zhí)行上的矛盾。1）、合同雙方的責(zé)任和權(quán)益互為前提條件1212）、在承包合同中要注意合同雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系（1）如果合同規(guī)定業(yè)主有一項權(quán)力，則要分析該項權(quán)力的行使對承包商的影響；該項權(quán)力是否需要制約，業(yè)主有無濫用這個權(quán)力的可能；業(yè)主使用該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任。這樣可以提出對這項權(quán)力的反制約。如果沒有這個制約，則業(yè)主的權(quán)力不平衡。2）、在承包合同中要注意合同雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系122例如：業(yè)主和工程師地承包商的工程和工作有檢查權(quán)、認(rèn)可權(quán)、滿意權(quán)、指令權(quán)，F(xiàn)IDIC規(guī)定，工程師有權(quán)要求對承包商的材料、設(shè)備、工藝進(jìn)行合同中未指明或規(guī)定的檢查，承包商必須執(zhí)行，甚至包括破壞檢查。但如果檢查結(jié)果表明材料、工程設(shè)備和工藝符合合同規(guī)定，則業(yè)主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失（包括工期和費用賠償）。這就是對業(yè)主和工程師檢查權(quán)的限制，以及由這個權(quán)力導(dǎo)致的合同責(zé)任，防止工程師濫用檢查權(quán)。例如：業(yè)主和工程師地承包商的工程和工作有檢查權(quán)、認(rèn)可權(quán)、滿意123（2）如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則他應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力。這個權(quán)力可能是他完成這個責(zé)任所必需的，或由這個責(zé)任引伸的。例如承包商對實施方案的安全負(fù)責(zé)，則他應(yīng)有選擇更為科學(xué)、合理的實施方案的權(quán)力；在不妨礙合同總目標(biāo)，或為了更好地完成合同的條件下，他可以變更或選擇更為科學(xué)、合理、經(jīng)濟(jì)的實施方