第十一章清末法律制度的變化復(fù)習(xí)舊課教學(xué)目的思考題案例本章重點(diǎn)本章概述第一節(jié)清末法制變革概況第二節(jié)清末變法修律的主要內(nèi)容第三節(jié)清末司法制度的變化1

教學(xué)目的與要求了解清末法律變遷的社會背景，掌握清末變法修律的指導(dǎo)思想、主要內(nèi)容、特點(diǎn)及司法制度的改革，認(rèn)識清末變法修律在中國法制史上的意義2本章概述

1840年以后，在西方列強(qiáng)的侵略下，中國社會發(fā)生了深刻的巨變，逐漸淪為半殖民地半封建社會。在法律方面，這種深刻社會巨變有兩個明顯的表現(xiàn)，一是司法主權(quán)的半殖民地化，一是1901年以后清政府的變法修律活動直接導(dǎo)致了中華法系母法系統(tǒng)的解體，中國的法律制度正在向近現(xiàn)代西方化法律體制轉(zhuǎn)變。3

第一節(jié)清末法制變革概況一、清末變法修律的社會背景二、清末變法修律的基本情況三、清末變法修律的指導(dǎo)思想及主要特點(diǎn)5

（一）1840年鴉片戰(zhàn)爭以后清王朝面臨的深刻社會危機(jī)（政治危機(jī)；經(jīng)濟(jì)危機(jī)；思想文化危機(jī)）（二）直接原因1、八國聯(lián)軍侵華后清政府面臨的空前統(tǒng)治危機(jī)

1901年，慈禧在流亡途中下詔變法2、列強(qiáng)關(guān)于放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的虛偽承諾—催化劑

1902年《中英續(xù)訂通商行船條約》

一、清末變法修律的社會背景6清政府的變法上諭

“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法，大抵法積則弊，法弊則更”；“欲求振作，須議更張”71902年《中英續(xù)訂通商行船條約》中國欲深整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，一俟查悉中國律例情形極其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)810三、清末變法修律的指導(dǎo)思想及主要特點(diǎn)（一）指導(dǎo)思想（二）主要特點(diǎn)（三）影響12（二）清末變法的主要特點(diǎn)1、修律宗旨與基本方針上存在根本矛盾2、內(nèi)容上：

封建專制主義傳統(tǒng)與近代資本主義最新法律技術(shù)成果的奇怪混合3、過程：

充斥著改革與守舊的矛盾沖突—“禮法之爭”14（三）清末變法修律的影響1、直接導(dǎo)致了中華法系的解體（1）部門法的修訂，改變了“諸法合體”的傳統(tǒng)法典編纂形式

（2）大量引進(jìn)西方近現(xiàn)代資本主義的法律學(xué)說、法律制度和法律技術(shù)、術(shù)語，傳統(tǒng)法律的“倫理法”特征受到?jīng)_擊2、為中國法律的近代化奠定了初步的基礎(chǔ)

3、客觀上促進(jìn)了西方近現(xiàn)代法律思想、觀念的傳播，也促進(jìn)了一部分中國人的現(xiàn)代法治觀念15

第二節(jié)清末變法修律的主要內(nèi)容一、預(yù)備立憲二、“官制改革”與單行行政法規(guī)三、清末民商律的修訂四、清末刑律的修訂16

一、預(yù)備立憲

清政府在1906年以后推行的一場以預(yù)備“仿行憲政”名的政治欺騙活動。（一）政治背景（二）預(yù)備立憲的主要活動17（一）政治背景清政府面臨國內(nèi)外君主立憲要求的強(qiáng)大壓力

1905年五大臣出洋；“憲政編查館”預(yù)備立憲的目的：

“皇位永固”、“外患漸輕”、“內(nèi)亂可弭”1906年9月1日，清政府頒布“宣布預(yù)備立憲”上諭實行預(yù)備立憲的原則

―大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論18《欽定憲法大綱》（1908年8月27日頒布，“憲政編查館”編訂）中國歷史上第一部有“憲法”字樣的法律文件

1）主要內(nèi)容：23條正文：“君上大權(quán)”（14條）附錄：“臣民權(quán)利義務(wù)”（9條）

2）突出特點(diǎn)：重君權(quán)，輕民權(quán)，體現(xiàn)“大權(quán)統(tǒng)于朝廷的精神”

形式上：“欽定”；

內(nèi)容上：君權(quán)至高無上；限制議會與臣民權(quán)力

3）實質(zhì)：（爭論）

以憲法的形式確認(rèn)皇帝至高無上的權(quán)力與地位

20《十九信條》（《憲法重大信條十九條》）

1911年11月3日清政府公布

制定背景：武昌起義爆發(fā)后

特點(diǎn)：

相對縮小了皇權(quán)，擴(kuò)大議會及政府總理的職權(quán)

“皇帝之權(quán)，以憲法所規(guī)定者為限”

—無法挽救清朝滅亡的命運(yùn)

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（一）官制改革對原有行政體制的形式改動，沒有觸動封建官僚機(jī)構(gòu)的核心1、中央官制改革：1）機(jī)構(gòu)調(diào)整

民政部戶部—度支部兵部—陸軍部刑部—法部工部—農(nóng)工商部郵傳部大理寺—大理院理藩院—理藩部

2）五不議原則3）官職名稱的改變大臣、副大臣、左右丞、參議、參事

2、地方官制改革：削弱地方督撫的實權(quán)23（二）單行行政法規(guī)

《結(jié)社集會律》

《違警律》

《戶口管理規(guī)則》、《京師戶口調(diào)查規(guī)則》《調(diào)查戶口執(zhí)行法》

—實行嚴(yán)格的戶口控制

《各學(xué)堂管理規(guī)則》：“十一不準(zhǔn)”

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（一）《大清民律草案》1911年8月完成，未正式頒行[日]松岡義正等參與起草，中國歷史上第一部按照資本主義民法原則起草的民法典以“中學(xué)為體，西學(xué)為用”為原則主要內(nèi)容：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編“親屬、繼承”編保留許多封建法律的精神練習(xí)題26（二）商法的修訂確立民商分立的體制

1）《欽定大清商律》—清朝第一部商律（1904年商部制定）

2）《大清商律草案》（1908年9月，修訂法律館）

3）《改定大清商律草案》（1911年9月，農(nóng)商部）

4）其他單行商事法規(guī)

關(guān)于注冊、商標(biāo)、破產(chǎn)、銀行、保險等方面的法律規(guī)定

27四、清末刑律的修訂（一）《大清現(xiàn)行刑律》（二）《大清新刑律》（三）關(guān)于“禮法之爭”28

第一部近代意義上的專門刑法典1、主要內(nèi)容2、評價

練習(xí)題（二）《大清新刑律》

30（二）《大清新刑律》

主要內(nèi)容1）編纂形式：拋棄“諸法合體”，純粹的刑法典2）體例結(jié)構(gòu)上：分總則、分則，章，條3）新的刑罰體系：（進(jìn)步）

4）采用西方資產(chǎn)階級的刑法原則和近現(xiàn)代刑法學(xué)的通用術(shù)語：

罪行法定主義、法律面前人人平等、緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險主刑：死刑（絞刑）、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金從刑：褫奪公權(quán)、沒收財產(chǎn)31

（二）《大清新刑律》評價：1）從單純技術(shù)的角度看，近代意義上的專門刑法典；2）內(nèi)容上：對傳統(tǒng)舊律的基本精神沒有根本性的改變，維護(hù)封建君主專制制度和封建倫理綱常

5條“暫行章程”

32（二）《大清新刑律》

“暫行章程”5條1）凡意圖謀害皇帝、顛覆政府、謀通敵國、圖利敵國以及殺傷尊親屬者仍用斬刑2）凡毀棄他人尸首、毀棄尊親屬尸首、挖掘尊親屬墳?zāi)拐?，最高可處死?）犯強(qiáng)盜罪者，得因其情節(jié)仍處死刑4）無夫婦女犯和奸之罪及與之和奸者，加重處罰5）對尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例33（三）“禮法之爭”

“禮教派”（袁世凱、張之洞、勞乃宣）、“法理派”（沈家本、伍廷芳）等圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭執(zhí)

爭論的核心：如何理解并在新律中處理法律與道德關(guān)系的問題，即如何對待“綱常名教”名教問題（5個方面）

結(jié)局：法理派退讓和妥協(xié)

1909年，清政府上諭：“凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革”34（三）“禮法之爭”焦點(diǎn)問題：1）關(guān)于“干名犯義”條存廢問題

干名犯義：子孫控告父母、祖父母的行為2）關(guān)于“存留養(yǎng)親”制度：3）關(guān)于“無夫奸”及“親屬相奸”等問題4）關(guān)于“子孫違反教令”問題5）關(guān)于子孫卑幼能否對尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)問題

35第三節(jié)清末司法制度的變化

一、近代中國司法主權(quán)的喪失二、清末司法制度的改革

36一、近代中國司法主權(quán)的喪失

（一）外國領(lǐng)事裁判權(quán)制度

（二）觀審制度

（三）會審公廨37

定義（“治外法權(quán)”）近代西方列強(qiáng)在中國攫取的司法特權(quán)。指外國在中國的僑民成為民刑事訴訟的被告時，如其本國與中國訂有不平等條約，則中國法庭無權(quán)裁判，只能由其本國領(lǐng)事或其設(shè)在中國的司法機(jī)構(gòu)按其本國法律裁判。確定

1843.7《中英五口通商章程及其稅則》《中英五口通商附粘善后條款》（《虎門條約》）近代20多個國家在中國享有租界：“工部局”和巡捕房

（一）外國領(lǐng)事裁判權(quán)制度38（二）觀審制度西方列強(qiáng)在取得“領(lǐng)事裁判權(quán)”后確立的強(qiáng)行干預(yù)中國司法審判的制度。1876年《中英煙臺條約》

原告是外國人，被告是中國人的案件中，原告所屬國領(lǐng)事也有權(quán)前往觀審，中國承審官應(yīng)以觀審之禮相待。

39（三）會審公廨1864年英、法、美駐上海領(lǐng)事要挾清政府同意設(shè)在外國租界內(nèi)的特殊審判機(jī)關(guān)。凡涉及外國人的案件，必須由領(lǐng)事官員參加會審；凡洋華之間的訴訟，若被告是有約國人，由其本國領(lǐng)事裁判，若被告為無約國人，也由其本國領(lǐng)事陪審。甚至租界內(nèi)純中國人之間的爭訟也需外國領(lǐng)事觀審并操縱判決。

—“外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”40二、清末司法制度的改革

（一）主要訴訟法規(guī)的制定（二）司法機(jī)構(gòu)的調(diào)整（三）訴訟審判制度的改革

41（一）主要訴訟法規(guī)的制定《大清民事刑事訴訟法》（1906年，未頒行）

第一部近代意義上的訴訟法草案

5章：總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件處理規(guī)則首次引進(jìn)近代陪審制度和律師制度（與糾問式刑事訴訟形式的區(qū)別）《大清刑事訴訟律草案》（1910年，未頒行）《大清民事訴訟律草案》（1910年，未頒行）42（二）司法機(jī)構(gòu)的調(diào)整新的司法系統(tǒng)司法行政機(jī)關(guān)審判機(jī)關(guān)：

中央：大理寺—大理院：最高審判機(jī)關(guān)

地方：高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳檢察機(jī)關(guān)各級審判廳內(nèi)（審檢合署）警察機(jī)構(gòu)：1905年（中央、京師、地方）新式監(jiān)獄，改良獄政管理制度（罪犯習(xí)藝所）中央：刑部—法部（最高司法行政機(jī)關(guān)）地方：按察使司—提法使司43（三）訴訟審判制度的改革引進(jìn)一系列西方近現(xiàn)代訴訟制度、審判原則和法律術(shù)語1）正式區(qū)分刑事訴訟和民事訴訟2）訴訟程序：四級三審制3）訴訟制度：刑事案件公訴制度、附帶民事訴訟制度、民事案件的自訴及代理制度、證據(jù)制度、保釋制度、律師制度4）審判制度：

審判公開、允許辯論，法官、檢察官的考試任用制度44練習(xí)題

中國清末修訂法律館于1911年8月完成《大清民律草案》。下列有關(guān)該草案的表述哪一項是錯誤的？（03年司考題試卷一第7題）A、《大清民律草案》的結(jié)構(gòu)順序為：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承B、日本法學(xué)家參與了《大清民律草案》的起草工作C、《大清民律草案》的基本思路體現(xiàn)了“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的精神D、《大清民律草案》經(jīng)正式公布，但未及實施，清王朝即告崩潰45練習(xí)題

下列有關(guān)清末制定的刑事法典的表述何者為正確？（04年司考題試卷一第86題）A、清末刑法典修訂的成果是《大清律例》和《大清新刑律》B、《大清新刑律》結(jié)構(gòu)分為總則和分則兩篇，后附《暫行章程》C、《大清新刑律》完成前的過渡性法典為《大清現(xiàn)行刑律》D、《大清律例》是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典46蘇報案1903年5月，蘇報（在上海日本領(lǐng)事館注冊）刊載了鄒容的《革命軍》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公開倡導(dǎo)革命。清廷震怒，在上海租界當(dāng)局的協(xié)助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，鄒容投案。清廷乃派知府孫建臣及上?？h令汪瑤庭，延外籍律師控章炳麟、鄒容污蔑皇帝，為“大逆不道”。在租界會審公廨起訴。清廷與屬民興訟，為史上所無。在會審中，章炳麟與鄒容據(jù)理反詰。上?？h請求將章、鄒照律治罪，當(dāng)堂處決，或為永遠(yuǎn)監(jiān)禁。時民氣激昂，上海領(lǐng)事團(tuán)對此判決也持異議，乃移北京交涉。清廷深恐此案持久無功，遂與外國侵略者妥協(xié)，在光緒三十年（公元1904年）四月八日，由會審公廨非法宣判章炳麟監(jiān)禁3年，鄒容2年（1905年死于獄中）。蘇報被查封。47思考題1、簡要說明清末變法修律的社會背景。2、評述清末預(yù)備立憲的主要活動及憲法文件。3、說明清末變法修律的指導(dǎo)思想、基本特點(diǎn)和影響。4、評述清末變法過程中刑法的修訂。5、評述清末司法改革。48復(fù)習(xí)題（單項選擇題）1、我國最后一部綜合性封建成文法典是（）A、《大清律例》B、《大清新刑法》C、《大清會典》D、《大清民律草案》2、清朝負(fù)責(zé)少數(shù)民族事務(wù)的機(jī)關(guān)是（）A、宣政院B、理藩院C、審刑院D、大宗正府3、清初統(tǒng)治者在立法上確立了（）的原則