面臨困窘的傳統(tǒng)刑法學--以許霆案為例張志永、趙璐、張婷一、案情介紹2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經天河區(qū)法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。日前，廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。許霆隨后提出上訴，2008年3月，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。二、分歧第一種意見：許霆不構成犯罪，屬不當得利行為。這種意見集中體現于本案辯護人的意見中。1、許霆主觀上本無罪過，是銀行的系統(tǒng)故障即過失行為造成了許霆的利益增加，因此許霆不具有主觀惡性，不具有社會危害性、不具有刑事違法性、不具有應受刑事處罰性，因此不是犯罪。2、許霆沒有秘密竊取銀行機密的行為，許霆的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因為他持自己的卡取款，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的帳戶中，不具有秘密性。同時，他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發(fā)現和追究，同樣不具有秘密性。3、許霆用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規(guī)定可以屬于他的錢款，這就屬于民事行為中的不當得利，而不該作為一起刑事案件來定罪。首先，客戶持卡在ATM機上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶內事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預先約定的透支額度為限。但是這個“限”，是由銀行而不是客戶來執(zhí)行的。也就是說，持卡人并不需要在提款時把握自己卡內的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機憑借卡上的信息記憶并執(zhí)行的。其次，持卡人在機器上取錢，除非機器提示有故障不能操作或者無法提供服務，客戶均有權推定其運行正常。經由正常的程序得到的款項，應屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實機器因為故障致使程序無效，也僅屬于一個民事法律關系層面的問題，而不應作為追究刑事法律責任的依據。第三，當客戶在一臺機器上取款超過了借記卡內的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續(xù)惡意取款時，首先要承擔責任的是機器及其機器所代表的銀行，因為限制及制止惡意取款的權利與責任均在事先的合同中授予給銀行，除非機器的故障是由持卡人故意造成的。第四，取款人惡意持續(xù)取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒有合法根據得到利益的行為。對于這樣的行為，可以由銀行方面以正當程序進行追討。綜上，許霆沒有隱瞞真實身份，可謂正正派派。沒有使用虛假的銀行卡及密碼，可謂實實在在。操作程序合法，可謂堂堂正正。在監(jiān)控錄像下進行，可謂大大方方。何罪之有？第二種意見認為：許霆不構成盜竊罪，而是侵占罪。1、ATM機是電子交易的一種形式，是人機對話，不是人人對話。銀行通過計算機程序預先設定了各種指令，以完成交易。沒有人會懷疑通過ATM機完成的存取款反映的是客戶與銀行之間的雙方法律關系。在通過計算機程序成功的交易中，客戶發(fā)出存取款的“要約”，ATM機收到后應該有一個“承諾”。當然只能是銀行的承諾。機器不是法律關系主體?？梢哉f是銀行通過程序設計賦予了ATM機代為“承諾”的功能。ATM機的運行結果就是銀行意思的體現，是通過預先設計在計算機程序中而體現的。這種通過電子設備完成意思表示的形式，在李永軍先生的《民法總論》、臺灣黃立的《民法總則》中都有論述。2、對于那種針對ATM機、但不是通過計算機程序完成的存取款，則不存在銀行的意思表示。比如，把錢放在ATM機外殼上就不是“存款”，沒有銀行意思的體現。再比如，把ATM機撬開把錢拿走，就不是“取錢”，也沒有銀行意思的體現。所以，在周圍沒有人的情況下把ATM機撬開把錢拿走就是盜竊。而這與許某一案中存在根本的不同。許某的每一次交易都是通過計算機程序完成的，是經過ATM機“同意”，其實是銀行同意的。銀行是知道許霆在取款的。在這一點上和一般正常的取款沒有不同。3、與一般正常的取款的不同之處在于ATM機的“同意”（其實是銀行的同意）是基于錯誤（誤解、被欺詐）發(fā)生的，因此該“同意”，依據合同法屬于可撤消的。一句話，許某與銀行之間發(fā)生了一個可撤消的合同關系。4、銀行可以根據合同法，訴至法院撤消與許霆之間的上述交易，也可以基于法律上自力救濟制度，向許霆要求返還錢款。許霆明知銀行會隨時索回，那么即使許霆沒有主動退還的義務，至少就有妥善保管該錢款的義務。這里關鍵是對“保管”的理解。有人以當事人之間沒有成立保管合同的意思來否認存在“保管”問題。這是不正確的。這里應關注的不是有沒有主觀的保管意思的問題，而是客觀上有沒有保管義務的問題。保管義務可以基于約定形成，就是雙方合意成立保管合同；保管義務也可以依法產生。在取款交易有缺陷，許霆明知錢款不歸自己所有而屬于銀行，在其占有錢款期間就有保管義務。這種情形下保管義務的法律依據就是合同法規(guī)定的合同當事人之間的附隨義務，也是誠實信用原則的具體體現。5、在事情敗露后許霆潛逃，不準備返還，侵占意圖明顯。綜上，許霆構成侵占罪。第三種意見認為：許霆不構成盜竊罪，構成合同詐騙罪。許霆的取款行為是履行儲蓄合同的過程，在履行儲蓄合同過程中，許霆利用ATM機的故障惡意重復取款上百次，共計175000元，而后潛逃。從許霆攜款潛逃的行為和對該筆贓款的處分行為中，顯現了他主觀上已逾越了民事欺詐的界線，具有非法占有的目的是明確無疑的。刑事司法解釋中針對合同詐騙罪，有卷款逃跑的可以進行客觀歸罪的規(guī)定。第四種意見認為：許霆構成盜竊罪，許霆以非法侵占為目的，采取秘密手段盜竊，明知其銀行卡內只有170多元，但在發(fā)現銀行系統(tǒng)出錯時即產生惡意占有的故意，并分171次惡意取款175000元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光，其行為符合盜竊罪的法定構成要件。許霆取款時，ATM機雖然知情，但卻不能像自然人那樣將這件事告訴銀行，因此，可視為“銀行并不知情”，具有了“秘密竊取”的特征。在第一次取款中，許霆貨幣增多而銀行貨幣減少，構成不當得利。但在其后的取款中，許霆是將取款作為一種占有手段進行利用，其行為就構成了犯罪。從財產所有方面來講，ATM機也應視為金融機構。因為ATM機內的現金也是來源于金融機構，其財產的所有權屬于金融機構，其可以看做金融機構財產的延伸。同時ATM機為金融機構所有和管理，當然是金融機構不可分割的一部分。

第五種意見認為：許霆持有的銀行卡本為借記卡，無透支功能，但ATM機的故障導致該卡客觀上有了透支功能，可以視為銀行方面的新的要約邀請，透支額度、擔保和違約責任由交易時的情況決定。只要相對人愿意透支，即為提出透支的要約，ATM機如數吐錢付款即為承諾。許霆按正常操作程序多次取款的行為是一種無限額的透支要約，ATM機如果拒付，則是不予承諾，新的補充條款不生效罷了；如付款，則該補充條款生效，雙方完全是一種合同行為。但許霆透支后潛逃，銀行無法催收，可視為經催收仍不歸還的行為，具有非法占有的目的，構成信用卡詐騙罪。三、法院二審最終判決一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納)。二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。四、涉及法律條文1.【盜竊罪】刑法第二百六十四條：盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：(一)盜竊金融機構，數額特別巨大的；(二)盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋第三條

盜竊公私財物“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準如下：

（一）個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的，為“數額較大”。

（二）個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的，為“數額巨大”。

（三）個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數額特別巨大”。

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可根據本地區(qū)經濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在前款規(guī)定的數額幅度內，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準。

第八條

刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構”，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。2.【減輕處罰】刑法第六十三條：犯罪分子具有本\o"法規(guī)"法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據案件的特殊情況,經最高人\o"民法"民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。3.【犯罪物品的處理】刑法第六十四條：犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。4.【不當得利】我國民事立法關于不當得利只有兩個條文，《民法通則》第92條：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”。《最高人民法院關予貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第131條規(guī)定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”5.【侵占罪】《刑法》條文第二百七十條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金”。該條第二款還規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”。按照最高人民法院、最高人民檢察院關于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本條罪，告訴的才處理。6.【合同詐騙罪】根據《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規(guī)定，利用經濟合同詐騙他人財物數額較大的，構成詐騙罪。利用經濟合同進行詐騙的，詐騙數額應當以行為人實際騙取的數額認定，合同標的數額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。行為人具有下列情形之一的，應認定其行為屬于以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙：（一）明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數額較大并造成較大損失的：1、虛構主體；2、冒用他人名義；3、使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的；4、隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的；5、隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的；6、使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。（二）合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產逃跑的；（三）揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，致使上述款物無法返還的；（四）使用對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的；（五）隱匿合同貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，拒不返還的；（六）合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內或者雙方另行約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的。7.【信用卡詐騙罪】刑法第一百九十六條：有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。五、我們對以上分歧的想法根據刑法對于盜竊罪的相關規(guī)定，許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，已構成盜竊罪（其中第一次取款1000元由于是ATM機出現故障，不應視為盜竊，以及在之后的174次取款銀行卡扣除的174元，不應視為盜竊）。經過對以上的五種意見的思考，我們認為第四種更有道理。對于第一種意見，我們認為，許霆在發(fā)現自動柜員機出現故障后，自認為銀行不知情，并不同于正常銀行儲戶取款的情況，并且直到自己被抓獲時仍未主動歸還錢款，已經構成了非法占有銀行資金，屬于秘密竊取行為，因此不能簡單視為是不當得利。對于第二種意見，經過查閱相關資料我們了解到盜竊罪和侵占罪的不同。侵占罪的對象是“自己持有的他人之物”，盜竊罪的對象是“他人持有的他人之物”。如果是侵占罪，行為人在實施侵占行為之前，已經持有他人財物；而盜竊罪的對象僅限于他人持有之動產，行為人在實施盜竊行為之前，尚未持有他人財物。許霆在取款之前并未持有銀行的資金，所以并不屬于侵占罪。至于第二種意見中的“ATM機的運行結果就是銀行意思的體現”，我們認為，這只能在ATM機本身正常運作時才能成立。本案中，許霆的170余次的惡意取款并不在銀行的同意之下。對于第三種意見，許霆在銀行開戶以后，確實與銀行達成了儲蓄合同，在ATM機上取款也是在合同范圍內。但是，在ATM機出現故障導致許霆通過自己的銀行卡取出本不屬于他的錢款時，這部分多出來的錢款就不屬于儲蓄合同范圍內正常的交易，所以合同也就失去了其效力，自然而然地，合同詐騙罪也就不成立了。對于第五種意見，這種意見認為許霆持有的銀行卡本雖然本身為沒有透支功能的借記卡，但ATM機的故障導致該卡客觀上有了這一功能。但我們認為這時該銀行卡的透支功能是虛假的，并未得到銀行的認可，所以許霆使用這一功能也就不具有合法性。然而惡意透支構成信用卡詐騙的前提應該是該卡本身具有合法透支