第十六章

國際商事仲裁

法律機制InternationalCommercialArbitrationMechanism第十六章國際商事仲裁法律機制第一節(jié)國際商事仲裁的概念與特征第二節(jié)國際商事仲裁的分類第三節(jié)國際商事仲裁機構(gòu)第四節(jié)國際商事仲裁協(xié)議第五節(jié)國際商事仲裁的法律適用第六節(jié)國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行

第一節(jié)

國際商事仲裁的概念與特征

一、國際商事仲裁的概念二、國際商事仲裁的特征二、國際商事仲裁的性質(zhì)四、國際商事仲裁的法律淵源一、國際商事仲裁的概念1.仲裁的含義

2.商事的含義

3.國際的含義國際商事仲裁可界定為當事人各方通過協(xié)議自愿將他們之間發(fā)生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交一名或數(shù)名仲裁員組成的仲裁庭，由該仲裁庭作出對當事人具有約束力裁決的一種制度。二、國際商事仲裁的特征1.就機構(gòu)的性質(zhì)而言，國際商事仲裁機構(gòu)只具有民間團體性質(zhì)。2.就管轄權(quán)來源而言，國際商事仲裁的管轄權(quán)完全來自于雙方當事人的合意。3.就審理程序的公開性而言，國際商事仲裁程序一般都是不公開進行的。4.就當事人的自治性而言，國際商事仲裁中當事人的自治性大大超過國際民事訴訟中當事人的自治性。三、國際商事仲裁的性質(zhì)1.司法權(quán)（Jurisdictional

Theory）

2.契約論（Theory

of

Contract）

3.混合論（Mixed

Theory）

4.自治論（Autonomous

Theory）四、國際商事仲裁的法律淵源

國際商事仲裁作為國際民商事糾紛解決的一種方式，其法律地位及其效力均應(yīng)受到包括國際法與國內(nèi)法在內(nèi)的法律規(guī)制。1.國際公約2.國內(nèi)法3.仲裁規(guī)則第二節(jié)國際商事仲裁的分類

一、臨時仲裁和機構(gòu)仲裁二、依法仲裁和友好仲裁三、私人間仲裁和非私人間仲裁第三節(jié)國際商事仲裁機構(gòu)國際上著名的國際商事仲裁機構(gòu)ICSID、ICC、SCC、LCIA、AAA中國的國際商事仲裁機構(gòu)CIETAC、CMAC、HKIAC第四節(jié)國際商事仲裁協(xié)議一、仲裁協(xié)議的概念二、仲裁條款自治理論三、仲裁協(xié)議的法律適用一、仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。

仲裁協(xié)議大致分為三種類型：仲裁條款；仲裁協(xié)議書；其他書面文件中包含的仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議的內(nèi)容：提交仲裁的爭議事項；仲裁的組織形式；仲裁地點；仲裁適用的法律；仲裁裁決的效力等二、仲裁條款自治理論

國際商事仲裁協(xié)議中仲裁條款是否具有獨立性問題，是指包含仲裁條款的某一國際商事合同的無效對構(gòu)成合同一部分的仲裁條款的效力沒有影響，合同中的仲裁條款獨立于主合同。

理論爭鳴仲裁協(xié)議的有效要件及其認定

（一）仲裁協(xié)議的有效要件

1.必須采用書面形式；

2.訂立仲裁協(xié)議的當事人必須具備行為能力；

3.仲裁協(xié)議約定的爭議事項具有可仲裁性。（二）仲裁協(xié)議效力的認定機構(gòu)

1.仲裁庭：管轄權(quán)/管轄權(quán)原則；

2.法院三、仲裁協(xié)議的法律適用

（一）適用當事人選擇的法律（二）適用主合同法律（三）適用仲裁地的法律第五節(jié)國際商事仲裁的法律適用一、國際商事仲裁程序的法律適用二、國際商事仲裁實體問題的法律適用

一、國際商事仲裁程序的法律適用（一）仲裁程序法的概念與適用范圍（二）仲裁程序法的確定

1.適用當事人選擇的程序法

2.按照沖突法規(guī)則予以確定

3.適用仲裁地的程序法

二、國際商事仲裁實體問題的法律適用（一）當事人依照意思自治原則選擇實體法（二）依照沖突規(guī)范確定仲裁實體法

1．適用仲裁地的沖突規(guī)范

2．適用仲裁員本國的沖突規(guī)范

3．適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范

4．適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范

5．適用仲裁員認為適當?shù)臎_突規(guī)范（三）直接適用國內(nèi)實體法（四）適用非國內(nèi)法規(guī)則

（五）適用非法律標準國際法一般法律原則并存法現(xiàn)代商人法合同條款公平善意第六節(jié)

國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行

一、外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行二、中國涉外仲裁裁決的承認與執(zhí)行一、外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行《紐約公約》規(guī)定的拒絕予以承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的情形：

1.仲裁協(xié)議無效；

2.未給予適當通知或未能提出申辯；

3.仲裁庭超越權(quán)限；

4.仲裁庭的組成和仲裁程序不當；

5.裁決不具有約束力或已被撤銷、停止執(zhí)行。

另外，《紐約公約》第5條第2款的規(guī)定，如果被請求承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國家的主管機關(guān)，認為按照該國法律，有下列情形的，可以主動予以拒絕承認和證明：（1）裁決的事項屬于不可裁決事項；（2）承認或執(zhí)行裁決違反該國公共政策。承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的程序

一是將外國仲裁裁決作為外國法院判決對待。二是將外國仲裁裁決作為合同之債對待，要求有關(guān)當事人提起一個請求履行仲裁裁決中規(guī)定的義務(wù)或請求損害賠償?shù)脑V訟來獲得在內(nèi)國境內(nèi)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的執(zhí)行令。三是將外國仲裁裁決作為國內(nèi)仲裁裁決對待，把適用于執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決的規(guī)則擴大及于外國仲裁裁決的執(zhí)行。二、中國涉外仲裁裁決的承認與執(zhí)行（一）外國仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行

1.中國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的范圍

2.申請承認執(zhí)行的條件和程序

3.當事人申請承認和執(zhí)行的期限

4.管轄法院

5.法院的審查（二）中國仲裁機構(gòu)涉外仲裁裁決在

中國的承認與執(zhí)行

1.執(zhí)行涉外仲裁裁決的法院

2.涉外仲裁裁決強制執(zhí)行申請的審查

3.承認與執(zhí)行的程序

4.不予承認執(zhí)行的理由

：（1）當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬被申請人負責的原因未能陳述意見的；（3）仲裁庭的組成或仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（4）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。（三）中國仲裁機構(gòu)涉外仲裁裁決

在外