行政主體合法是裁量與判斷行政行為合法的重要標準*行政主體合法是行政行為合法的必要條件。它與權限合法、內(nèi)容合法、程序合法等要件一起構成行政行為合法不可或缺的內(nèi)容。當然衡量行政主體是否合法往往不是孤立的，而要與某項具體的管理事項和管理權限聯(lián)系起來綜合判斷。所謂主體合法是指實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任。只有具備了行政主體資格的組織所為的行政行為才是有效的行政行為。從行為的主體方面看，一般而言，行政行為是由行政機關實施，但并非所有的行政機關都具有行政主體資格，而且行政機關都是由具體的公務員組成，行政行為都是由公務員代表行政機關行使職權具體實施的。有時行政機關還會委托一定的機關或組織行使職權。行政行為實施主體的這種復雜狀況，必然在主體上產(chǎn)生許多要求。據(jù)此行政行為主體的合法通常應包含以下幾項具體要求：1.行政機關合法。也就是說實施行政行為的行政機關必須依法成立，并具有行政主體資格。如果行政機關不是依法成立，或雖合法成立但并不具有行政主體資格，其所為的行為無效。2.人員合法。主要是指實施行政行為的人員必須是在行政機關具有法定職務、法定的資格，并能代表行政機關對外行使職權的工作人員，即必須具備合法的公職身份。3.委托合法。主要指作為行政主體的行政機關基于行政活動的需要，依法委托社會團體或群眾組織、公民個人代表行政機關實施某種行政活動。特別需要強調(diào)的是委托必須合法，受委托者應在委托權限范圍內(nèi)行為，其所為的行政行為才能有效。在湖北省地震局訴武漢市政府、武漢市土地管理局違法審批土地轉讓并頒發(fā)土地使用權證一案中，涉及到的行政行為主體共有三個，第一個行政主體是1987年10月8日，為中科院武漢分院頒發(fā)武房地藉昌字第0643號《國有土地使用證》及武昌房字第050496號《房屋所有權證》的武漢市房地產(chǎn)管理局；第二個行政主體是1999年3月4日對中科院武漢分院將時辰站國有土地使用權轉讓給武漢銀海置業(yè)有限公司的行為進行審批（行使批準權）的武漢市人民政府，第三個行政主體則是向武漢銀海置業(yè)有限公司頒發(fā)WC國用（1999）字第014號國有土地使用權證的武漢市土地管理局。對于1987年10月8日武漢市房地產(chǎn)管理局頒發(fā)第0643號《國有土地使用證》的行為，其是否具有適格主體，一方面要看1986年6月25日全國人大常委會通過的《土地管理法》的規(guī)定，另一方面要看當時武漢市人民政府在有關國有土地使用權的清理登記和頒發(fā)證書職能分配方面的具體規(guī)定和普遍作法。本案中即涉及如何看待武漢市人民政府（1985）203號文的法律效力。如果確如一審被告辨稱的，1985年——1990年6月間統(tǒng)由武漢市房地產(chǎn)局負責城鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權、土地使用權的清理登記與發(fā)證工作，那么可以認為其具備適格主體（由于歷史原因，各地土地管理部門的設立時間不一致，而且在職能劃分上也存在差異。正因為如此，《房地產(chǎn)管理法》第62條、《土地管理法》第5條第2款有相應授權規(guī)定）。如果198p附錄:關于出席該討論會的專家的主要觀點：合法的背后亦應兼顧合理性國家行政學院法學部教授、博士生導師應松年據(jù)我所知，由于武漢地處華中地塊，是全國地殼相對穩(wěn)定的特殊地區(qū)，可以為全國其他已建七八個地震預測機構提供參照系數(shù)，具有國內(nèi)其他研究機構無法代替的優(yōu)勢，因此國家在武漢建立研究所。武漢地震研究所是國內(nèi)唯一以地震命名的國家級研究機構，經(jīng)過近三十年的努力，地震研究所已逐步形成為我國最大的地震地殼形變觀測和防震減災的研究基地。在某些方面已具國際領先地位，同時它承擔著全國和湖北省境內(nèi)的地震預防和防震減災的研究任務，還是國家地殼運動觀測網(wǎng)絡和三峽水利樞紐誘發(fā)地震檢測系統(tǒng)建設的牽頭單位。近年來，銀海公司要在地震研究所的中心部位建設商用住宅樓的行為、糾紛過程沖擊研究基地，打傷二十余名科技人員和領導等等，已經(jīng)嚴重擾亂了地震研究所的正常工作秩序。經(jīng)過幾十年的積累和建設，地震研究所已建成了“國家地震局甚寬頻帶數(shù)字地震測試中心”和“大地測量儀器計量標準中心”兩個重要中心，前者是我國唯一新型甚寬頻帶數(shù)字地震儀的研制測試基地，與國外有廣泛合作，所建國家數(shù)字地震臺網(wǎng)是我國防震減災事業(yè)的基礎，擔負著對發(fā)生在我國以及全球的地球監(jiān)測和我國境內(nèi)的預報任務，臺網(wǎng)中經(jīng)過特殊裝備的臺站擔負著聯(lián)合國核爆監(jiān)控任務；后者是我國最高等級的計量標準測量基地之一。這兩個中心要求測試基墩保持“零”傾斜、無振動和100米范圍內(nèi)無大的振動源，如銀海公司的商品高層建筑開發(fā)得以進行，這兩個測試中心都將無法正常工作，給國家?guī)淼木薮髶p害將難以彌補。作為一個局外人，我真不明白，中國雖然人多地少，但總不至于擠得必須到這樣重要的地震研究中心去建三幢聯(lián)體高層商品樓。還應指出，《中華人民共和國防震減災法》已于1997年生效，該法第十四條規(guī)定：國家依法保護地震監(jiān)測設施和觀測環(huán)境，任何人不得干擾和影響其工作；第十五條規(guī)定：任何建設工程都應避免對地震監(jiān)測設施和觀測造成危害；第四十三條規(guī)定：對造成危害者要追究法律責任。據(jù)此，銀海公司在地震研究所中心地帶建立商品樓的行為不應僅僅看作是這兩家關于地權房屋的糾紛，而是是否執(zhí)行國家防震減災法的重大法律問題，因此有權處理此案的國家機關應該慎重行事！主體必須合法北京大學法學院副教授湛中樂所謂主體合法是指實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任。只有具備了行政主體資格的組織所為的行政行為才是有效的行政行為。從行為的主體方面看，一般而言，行政行為是由行政機關實施，但并非所有的行政機關都具有行政主體資格，而且行政機關都是由具體的公務員組成，行政行為都是由公務員代表行政機關行使職權具體實施的，有時行政機關還委托一定的機關或組織行使職權。行為主體的復雜性必然在主體上產(chǎn)生許多要求，即1．行政機關合法。2．人員合法，即必須具備合法的公職身分。3．委托合法。在湖北省地震局訴武漢市政府、武漢市土地管理局違法審批土地轉讓并頒發(fā)土地使用權證一案中，涉及到的行政行為主體共有三個，第一個行政主體是1987年10月8日，為中科院武漢分院頒發(fā)武房地籍昌字第0643號《國有土地使用證》及武房昌字第050496號《房屋所有權證》的武漢市房地產(chǎn)管理局；第二個是1999年3月4日中科院武漢分院將時辰站國有土地使用權轉讓給武漢銀海置業(yè)有限公司的行為進行審批（行使批準權）的武漢市人民政府；第三個行政主體則是向武漢銀海置業(yè)有限公司頒發(fā)WC國用（1999）字第014號國有土地使用權證的武漢市土地管理局。對于1987年10月8日武漢市房地產(chǎn)管理局頒發(fā)第0643號《國有土地使用證》的行為，其是否具有適格主體，一方面要看1986年6月25日全國人大常委會通過的土地管理法的規(guī)定，另一方面看當時武漢市人民政府在有關國有土地使用權的清理登記和頒發(fā)證書職能分配方面具體規(guī)定和普遍作法。本章中即涉及如何看待武漢市人民政府（1985）203號文的法律效力。如果確如一審被告辯稱的，1985年——1990年6月間由武漢市房地產(chǎn)局負責城鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權，土地使用權的清理登記與發(fā)證工作，那么可以認為其具備適格主體（由于歷史原因，各地土地管理部門的設立時間不一般，而且在職能劃分上也存在差異，正因為如此，房地產(chǎn)管理法第六十二條，土地管理法第五條第二款有相應授權規(guī)定）。如果1987年10月前，武漢市已設市土地管理局，并且原市府（1985）203號文已停止發(fā)生法律效力亦即有關國有土地使用權證書的頒發(fā)權已由市房地產(chǎn)管理局轉移交武漢市土地管理局，那么，此時再由市房地產(chǎn)管理局頒發(fā)國有土地使用權證書，則只能說明市房地產(chǎn)管理局不具備適格主體。此外對于1999年3月4日市土地局、市政府審批轉讓土地及頒發(fā)土地使用證的行為，如果單從行為主體看，應該說是具備適格主體資格的，至于其具體行政行為是合法有效則要綜合其他案件如行為內(nèi)容、行為程序等作出最后判斷。行政訴訟不能搞“半截子工程”中國政法大學教授、博士生導師馬懷德法院審理行政案件，應當以審查行政行為為核心，維護當事人的合法權益為目的，這既是行政訴訟法的立法宗旨，也是當事人起訴的主要目的。如果像本案一二審法院那樣，只審查被告1999年對銀海公司頒發(fā)國有土地使用權證的行為是否合法，而對引發(fā)爭議的、當事人最為關心的土地權屬不置一詞，則有背離行政訴訟宗旨之嫌，至少它沒有滿足原告起訴的最基本要求，屬于行政訴訟的“半截子工程”。現(xiàn)實生活中，諸如此類的“半截子工程”并不少見，原因也多種多樣，有的法院是為了回避矛盾、避重就輕、敷衍當事人，有的法院則可能對行政訴訟法的審理對象和目的有誤解或者曲解，但不管是什么理由、什么原因，這種判決并未最終解決問題卻是不爭的事實。所以，在行政訴訟法實施近十年的今天，仍然有必要探討這一問題。不錯，具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，法院可以置之不理。相反，法院在審查具體行政行為時，應當充分注意當事人的訴訟請求和爭議的焦點，特別要審查導致具體行政行為被訴的基礎事實。就像本案一樣，被訴行政行為是1999年被告給銀海公司頒發(fā)土地證的行為，但實質(zhì)性爭議卻是“時辰站”的土地權屬。而要證明土地所有權的歸屬，就不能回避政府機關于1987年和1988年先后發(fā)給原告和第三人土地證的事實。所以，法院不審查這些事實，不解決土地的權屬，就無法徹底解決原被告和第三人之間的實質(zhì)爭議。也許有人會質(zhì)疑，法院解決土地權屬爭議豈不成了民事訴訟，法院在行政訴訟中解決民事糾紛是否合適？我認為，要回答這個問題，必須了解土地爭議的性質(zhì)和特點。在我國，像大多數(shù)不動產(chǎn)一樣，土地爭議表面上看是民事爭議，而實質(zhì)上與行政行為密不可分。因為幾所有的不動產(chǎn)權利和交易都是行政機關通過行政許可和登記等方式確認的。所以，在這一領域，幾乎不存在脫離行政權力影響的民事權利。在任何時候，要解決發(fā)生于民事主體之間的不動產(chǎn)爭議，必須首先判斷民事法律關系得以產(chǎn)生、變更、消滅的行政行為是否合法有效，不能離開行政行為單純地去解決民事爭議，即使解決了民事爭議，最終還是要靠行政行為固定這種民事法律關系。同樣，法院在解決因土地等不動產(chǎn)引發(fā)的行政爭議時，也不能置民事爭議于不顧。因為當事人試圖通過行政訴訟救濟的正是民事權利，如果法院只審查判斷行政行為的合法性，將當事人渴望得到救濟的民事權利丟在一邊，豈不是本末倒置？因此，法院在處理土地等行政案件時，必須查明引發(fā)爭議的各種民事和行政的法律事實，一并解決隱藏在行政爭議背后的不動產(chǎn)權屬爭議。這樣，既符合行政訴訟法的目的，也有利于提高訴訟效率，防止“訟累”，降低訴訟成本。行政訴訟本來就是普通百姓對強大行政機關的艱難挑戰(zhàn)，如果法院回避矛盾，搞出一堆“半截子工程”，鬧得“官了民不了”，那么，今后誰還會相信法律呢？行政機關的審批頒證行為必須依據(jù)法定程序國家行政學院法學部教授、博士生導師袁曙宏行政機關依法行政，既必須在實體上嚴格依法行使職權，做到作出的具體行政行為主要依據(jù)充分，適用法律、法規(guī)正確，不超越職權，不濫用職權，履行法定職責；又必須在程序上嚴格依法行使職權，做到按照法律規(guī)定的方式、步驟、時限和順序作出具體行政行為。實體上的依法行政與程序上的依法行政同等重要，缺一不可。程序公正對于保證實體公正有一個著名的“分粥理論”。有6個人分粥，為了做到分粥的公平，可以有4組程序：第一組程序是選擇一個品行最好、最為公正、最孚眾望的人負責每天早晨分粥。開始此人十分敬業(yè)和公正；但時間一久，他開始逐步懈怠和以權謀私，每次將自己的粥分得最多，與自己關系好的也分得較多，關系疏遠和不好的分得較少。這是人治的程序。于是改為第二種程序：選擇兩個十分公正又深孚眾望的人，一個負責分粥，一個負責監(jiān)督。一開始二人十分敬業(yè)和公正；時間一久，此二人逐步先將自己的粥分得最多，再將與二人關系好的人分得較多，關系疏遠和不好的人分得較少，腐敗開始由個體發(fā)展到群體，由被監(jiān)督者發(fā)展到監(jiān)督者。這是不完善的法治程序。第三組程序：由6個人輪流分粥；結果每個人分粥時均將自己分得最多，將與自己關系好的人分得較多，關系疏遠和不好的人分得較少，公正和效率蕩然無存。這是絕對平均主義和無政府主義的程序。后來6個人總結經(jīng)驗教訓，反復研究和磋商，終于創(chuàng)造了第四種程序：仍然選擇一個品行端正、深孚眾望的人負責分粥，但他必須最后一個取粥；結果他每次總是將粥分得又公平又迅速，腐敗失去了存在的機制，公正和效率由此產(chǎn)生。這是一種比較完善的法治程序。上述分粥的例子，十分典型地說明了程序公正直接決定著實體公正。我國1989年頒布的行政訴訟法，之所以第一次將行政程序違法放到與行政實體違法同等的高度，規(guī)定具體行政行為只要違反法定程序，就應被判決撤銷，其立法意圖和重大意義也正在于此。就本案而言，武漢市土地局違反法定程序?qū)徟恋剞D讓行為十分明顯：首先，我國城市房地產(chǎn)管理法對以劃拔方式取得土地使用權的審批在第三十九條作出了明確規(guī)定：“以劃拔方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金?！倍景钢袝r辰站轉讓房地產(chǎn)使用權是在1998年9月17日，銀海公司辦理出讓手續(xù)和繳納土地出讓金是在1999年3月份，武漢市政府、市土地局給銀海公司頒發(fā)土地使用權證是在1999年3月4日；更為嚴重的是武漢市政府至今沒有正式批準轉讓的批文。因此，本案明顯是先轉讓、后出證，無批準、就頒證，違反審批頒證程序。其次，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法、國有資產(chǎn)管理評估辦法等法律、法規(guī)規(guī)定，國有房地產(chǎn)轉讓應當先進行評估；但時辰站在轉讓房地產(chǎn)時卻沒有進行評估。再次，城市房地產(chǎn)管理法、土地登記規(guī)則等法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓應當進行變更地籍調(diào)查和勘丈，但武漢市土地局并沒有履行這一法定步驟。毫無疑問，人民法院應當依法判決撤銷武漢市政府、武漢市土地局頒發(fā)給銀海公司土地使用權證的具體行政行為。但令人不解的是，武漢市中級人民法院和湖北省高級人民法院均判決維持了上述兩個行政機關的頒證行為，駁回了湖北省地震局的訴訟請求。行政程序的法律權威遭到了無情的褻瀆。我想借用全國人大常委會法工委一位負責同志的話來結束本文：“程序是瑣細的，但程序的力量是無窮的。要防止民主和法治的精神被抽象的原則和口號所代替，唯有程序才能證明民主和法治的真實存在?！诔绦蛎裰骱头ㄖ蔚臅r代，抽象的原則、口號將失去市場，程序的旗幟必將高高飄揚?！眱煞菖袥Q書的法理分析北京大學法學院副教授陳端洪對于國有資產(chǎn)糾紛引發(fā)的行政案件，目前行政審判一般不對產(chǎn)權爭議直接進行調(diào)處，只審查相關行政機關的行為的合法性。但是行政機關針對爭議財產(chǎn)的調(diào)處行為，或者登記、許可行為往往涉及許多歷史事實，司法審查不能回避對行政行為的有關依據(jù)的聽審，如果法院對于是與非不聞不問，不得出結論，那又怎能判斷行政決定是否合法呢？另外，由于法院不對權屬爭議直接判決，即便行政案件有了結果，當事人之間仍然紛爭未了，還得尋求別的救濟。這于當事人、于公共資源都是一種浪費。這是當前這類案件的審理中存在的通病。武漢市中院和湖北省高院先后審理了本案，并作出了判決。一審判決書寫道：“本院認為，坐落在……的國有土地使用權及地上附著物的所有權，系中國科院武漢分院享有”。假如確實如其所言，那么武漢市土地管理局和武漢市政府對土地使用權轉讓的審批行為及頒證行為便有最主要的證據(jù)基礎。這里明顯表示法院對權屬進行了確認，也就是認可了被告行政行為的證據(jù)。但是，該判決書接下來馬上寫道：“原告堅持土地權屬的主張屬另一法律關系，其訴訟請求不予支持?！奔热粰鄬僦疇幉灰吮景柑幚?，那么，前面又如何直接確認爭議土地的權屬呢？前后文在邏輯上顯然矛盾。也許有人會辯解說，本案審理的是市土地局和市政府的批準頒證行為，不是直接審查1987年市房地產(chǎn)管理局將國有土地使用證和房屋所有證頒發(fā)給中科院武漢分院的頒證行為，因此1987年頒發(fā)的證件直接作為證據(jù)接納，這兩份證據(jù)證明被告行為合法?？墒?，原告恰好認為這兩份證據(jù)是欺詐取得的，不具有合法性。證據(jù)不經(jīng)過質(zhì)證是不能作為定案證據(jù)來采納的，為此，我個人認為本案庭審主要應圍繞上述兩份證據(jù)展開。如果原告由于訴訟時效問題不能把市房地產(chǎn)管理局列為共同被告，那也應該傳喚它作為第三人出庭，至少應該作為證人出庭。從訴訟策略上說，原告不需要請求法院直接裁決權屬爭議，可將權屬證書作為被告行為證據(jù)問題提請法院審查，這樣法院就沒法拒絕其請求。其實，本案繞開對市房地產(chǎn)管理局1987年行為的審查而只審查市土地局和市政府后面的行為，無異于緣木求魚。二審法院認為，中科院武漢分院持有的兩份證書是“有效權屬證書”，因此，爭議土地符合轉讓條件?？梢?，二審法院對于兩份證據(jù)采取了形式審查。如果訴訟當事人不提出異議，對于政府機關頒發(fā)的證書可以采取直接的形式認定。但是，訴訟當事人既然對此有爭議，法院就不能不對這兩份證據(jù)進行實質(zhì)審查。假如法院對于實質(zhì)權屬問題沒有審查權，那么它應當將此問題作為前提性法律問題提交有權解決國有資產(chǎn)糾紛的機關裁決，然后才能繼續(xù)審理。這時我們不妨把問題極端化。一旦把問題極端化，道理就昭然若揭了。萬一（僅僅是萬一）上述兩份證據(jù)是騙取的，那么，兩份證據(jù)就是贓物了。試問：政府批準贓物轉讓能有效嗎？兩份證書的形式有效性能證明行政行為的實質(zhì)合法性嗎？總之，兩份判決書主要的問題在于對上述兩份證據(jù)的認定上。行政審判試圖繞開民事是非，談何容易！為何不對案件事實進行仔細考查中國政法大學副教授劉莘每一個行政行為都有其自身的構成要件，包括行為主體、事實根據(jù)、法律依據(jù)、是否遵守了法定程序等。本案中的具體行政行為是兩個：一個是1987年武漢房地產(chǎn)局核發(fā)給中科院武漢分院原“測地所”所在地塊6．8畝“國有土地使用證”的行為；另一個是1999年武漢土地局審批了中科院武漢分院將該塊土地使用權轉讓給銀海公司，并對該公司頒發(fā)“國有土地使用權證”的行為。那么，與這兩個行政行為相關的案件事實也是兩個：1．1987年發(fā)證行為依據(jù)的事實：武漢房地產(chǎn)局發(fā)給中科院武漢分院土地使用證的依據(jù)有兩個：一是根據(jù)中科院武漢分院申請發(fā)證時所提供的1956年－1970年期間的建房審批手續(xù)；二是1985年11月中科院武漢分院與武漢地震局達成的“關于處理分析中房地產(chǎn)爭議問題的處理意見”。但是第一，中科院在武漢的單位已于1970年劃歸國家地震局，根據(jù)當時作出這一決定的中科院文件“決定劃歸國家地震局的單位，1970年經(jīng)費預算指標和全部固定資產(chǎn)、器材設備等也一并劃歸”，可見1970年以后，原中科院在武漢單位的固定資產(chǎn)產(chǎn)權包括土地使用權已被行政劃撥給地震局了。因此，中科院武漢分院申請該地塊的土地使用證時提交1956年－1970年的建房手續(xù)，是不足為憑的，因為就該地塊的使用權來說，由于有1970年的行政劃撥，用1970年以前的文件已不能支持其土地使用權的主張。第二，1978年中科院文件決定“重建中國科學院測量地球物理研究所和中國科學院武漢分院圖書館”，為處理地震局與武漢分院之間存在的一些爭執(zhí)，兩單位遂于1985年11月達成了“關于處理分所中房地產(chǎn)爭議問題的處理意見”，但該協(xié)議的三個條款沒有一條是土地權屬協(xié)議，其中涉及