第十一章訴權與訴一、訴權訴權是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利。1、特征：1）、訴權是一種要求司法裁判的權利。2）訴權只是一種向法院提起訴訟的權限，是實現(xiàn)實體權利的一種手段，是一種潛在的權限，并且訴權本身并不能引起訴訟上法律關系的產(chǎn)生。（只有當事人的請求才能引起訴訟上法律關系的產(chǎn)生）3）訴權不是當事人訴訟權利的集合和概括。只有一些訴訟權利是訴權的具體表現(xiàn)，如起訴權、上訴權等。4）訴權具有任意性和自由性。任意性體現(xiàn)在訴權是否行使由當事人決定；自由性則體現(xiàn)在即使當事人不當?shù)匦惺沽嗽V權，給對方造成了損失也不會承擔責任。二、訴的概念訴，是指當事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權利主張（訴訟上的請求）進行裁判的訴訟行為。1、訴具有使訴訟程序開始，法院行使審判權的功能。（不告不理）——二審、再審：有限審查2、訴是向法院提出的訴訟上的請求，這種訴訟上的請求是要求法院裁決原告針對被告的實體請求是否合法，因而不是直接針對被告的。3、訴是起訴的基礎和內(nèi)容，起訴是實現(xiàn)訴的具體方式和形式。4、訴與訴訟請求含義比較相似，在很多情況下是混用的。5、訴的特點A訴的主體是當事人。B訴應當向人民法院提出。C訴是一種請求。三、訴的種類根據(jù)訴訟請求的不同內(nèi)容和目的，可以將訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴。（主要看原告的訴訟請求是什么）1、確認之訴（確認婚姻關系效力的案件）確認之訴是指原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認某種法律關系存在的訴是積極的確認之訴，確認某種法律關系不存在的訴是消極的確認之訴。2、變更之訴（如離婚、解除合同）又稱形成之訴，是指原告請求人民法院以判決改變或消滅某種既存的民事法律關系的訴?！咀⒁狻慨斒氯藢ΜF(xiàn)存的法律關系的存在并無爭議，而就該關系是否變更以及如何變更有爭議。在實體法上，這種變動或者消滅一定法律狀態(tài)的實體權利被稱為“形成權”，以此為基礎的訴的具體形式也就相應地被稱為“”形成之訴。關于形成之訴的判決就是形成判決，形成判決具有形成力。3、給付之訴是指原告請求法院判令被告履行一定民事義務的訴。【注意】給付的內(nèi)容既可以是財產(chǎn)，也可以是行為；如果是行為，則既可以是作為，也可以是不作為。確認之訴給付之訴形成之訴要求確認有爭議的法律關系要求義務人履行一定的行為要求變動現(xiàn)存的法律關系甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？A.確認之訴B.形成之訴C.給付之訴D.變更之訴答案：C解析：按照當事人訴訟請求的目的和內(nèi)容的不同，可以把訴分為確認之訴，給付之訴、變更之訴。確認之訴是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認之訴的客體為法律關系。給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。原告要求被告履行的給付義務既包括給付一定數(shù)額的貨幣和財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。變更之訴又稱形成之訴，是指法院以判決改變或既存的某種法律關系的訴。據(jù)此，本題中甲請求法院禁止乙的行為屬于給付之訴，因此C項正確。37.關于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的？（）

A.孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴

B.周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴

C.張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴

D.趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，屬于給付之訴四、訴的要素1.訴的主體：當事人是訴的主體，任何一個訴均有提起訴訟的一方與被訴的一方。2、訴訟標的：訴訟標的是指當事人之間發(fā)生爭議并要求法院作出裁判的民事權利義務關系。它既是訴的客體，也是法院裁判的對象。

3、訴的理由：訴的理由，是原告起訴的事實和法律依據(jù)。注意區(qū)分：訴訟標的、訴訟標的物、訴訟請求的區(qū)別A訴訟標的是指當事人之間爭議并請求法院裁判的一種民事權利義務關系，訴訟標的存在于任何一種訴訟中。B訴訟標的物訴訟標的物是指該民事權利義務關系所具體指向的對象，通常表現(xiàn)為一定的金錢、財物或者行為；單純的確認之訴和變更之訴不存在訴訟標的物，因為它們都是以調(diào)整抽象的法律關系為目的起訴，這些訴訟是圍繞法律關系本身而言的。C訴訟請求訴訟請求是當事人基于法律關系向法院提出的具體要求；當事人在訴訟過程中可以放棄、變更、追加或撤回訴訟請求。五、訴訟標的的含義我國傳統(tǒng)民事訴訟法學理論通說認為，訴訟標的是當事人爭議的、請求法院裁判的民事權利義務關系。訴訟標的是指當事人提出的、要求法院對某種民事實體法律地位或者民事實體法律效果予以裁判確定的請求。訴訟標的具有程序內(nèi)容和實體內(nèi)容兩個方面：（1）從程序角度來看，訴訟標的是當事人向法院提出的訴訟請求，這種請求不同于實體法上請求權。（2）從實體角度來看，訴訟標的的具體內(nèi)容是當事人想獲得的某種民事實體法律地位或者民事實體法律效果。訴訟標的由當事人確定，訴訟標的必須具體明確。注意：訴訟標的與訴訟請求我國傳統(tǒng)訴訟標的理論認為，訴訟標的不同于訴訟請求，是兩個不同的概念。訴訟標的即訴訟請求：在英美法系和大陸法系民事訴訟中，訴訟標的與訴訟請求基本上同義。六、訴的變動（一）訴的合并訴的合并是將兩個或兩個以上相互之間有一定聯(lián)系的訴合并在同一訴訟程序予以審理的審判行為。1、訴的合并常見的情形有：1）同一當事人之間若干訴訟請求的合并2）普通共同訴訟中若干訴訟請求的合并。3）反訴與本訴的合并（二）訴的變更訴的變更通常指訴訟請求的變更。訴訟請求的變更是指在同一訴訟程序中以新訴訟請求替代原訴訟請求，這要區(qū)別于新訴訟請求的提出。訴的變更或訴訟請求的變更包括兩種情形：1.訴訟請求在量上的變更，即訴訟請求數(shù)額的變更—增加或者減少。2、訴訟請求在質(zhì)上的變更，即訴訟請求性質(zhì)的變更，如將合同之訴變更為侵權之訴。最高院的《民事證據(jù)規(guī)定》35條規(guī)定第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。3、在以下兩種情況下，訴訟請求的變更應當是允許的：1）得到被告認可2）基于同一事實，只是原告對訴訟請求所依據(jù)的法律關系性質(zhì)的認識有所不同，此時訴訟請求變更實質(zhì)上不過是法律理由的變更。4、最高院的《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條規(guī)定當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。（三）訴的追加訴的追加，是指在訴訟中，原告在原有訴訟請求存在的基礎上，又提出新的訴訟請求。新的訴訟請求不同于已經(jīng)存在的訴訟請求，但訴訟請求的對方仍然是本案被告。訴的追加實質(zhì)上是訴的合并。七、反訴1、反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序（本訴）的進行中，本訴的被告針對本訴原告向人民法院提出獨立的反請求，目的在于抵銷或吞并本訴原告提出的訴訟請求?！咀⒁狻勘桓嫣岢龇丛V是以承認本訴的存在為前提，這是區(qū)別反訴與反駁的關鍵。2.條件（1）由本訴的被告針對本訴的原告提出。（2）須反訴與本訴之間有牽連關系。①反訴與本訴請求是基于同一個法律關系而產(chǎn)生的目的相對抗的不同的實體請求。②反訴與本訴是基于相牽連的不同法律關系而產(chǎn)生的目的相對抗的不同的實體請求。（3）根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定，應在舉證期限屆滿前提出。【關聯(lián)知識點】如果當事人在二審程序中提出反訴，人民法院則可以根據(jù)當事人自愿原則進行調(diào)解；如果調(diào)解不成，則就反訴部分告知當事人另行起訴。（4）須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴須有管轄權。（5）須適用同一訴訟程序。甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應由原告甲公司承擔合同無效的法律責任。關于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？

A.該主張構成了反訴

B.該主張是一種反駁C.該主張僅僅是一種事實主張

D.該主張是一種證據(jù)答案：A反訴，是指在訴訟程序進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反訴請求。反訴不同于反駁，反駁是指被告針對原告提出的訴訟請求和理由，從實體和程序上、從事實上和法律上予以辯駁。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無法實現(xiàn)，但是它并非向原告提出獨立的訴訟請求。本題中，被告乙公司向法院提出合同無效的同時，向法院提出了獨立的訴訟請求，即要求原告承擔合同無效的法律責任。故本題中乙公司的主張是反訴，而非反駁。因此，本題的正確答案是A.關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【答案】AB【解析】選項A正確。反訴是在本訴進行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進行審理，因此反訴只能向受理本訴的法院提出。管轄權是法院對特定訴訟行使審判權的前提，故受訴法院須對反訴具有管轄權。選項B正確。反訴是本訴被告利用已開始的訴訟程序向原告提出的反請求，這種反請求盡管與原告的訴訟請求有密切的關系，但它本身具有獨立性，不因本訴的消滅而消滅。反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進行審理并作出裁判。選項C錯誤。被告提出反訴，目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現(xiàn)或部分實現(xiàn)。但反訴的成立并不會導致本訴原告的訴訟被駁回。選項D錯誤。在反訴中，本訴雙方當事人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)換；本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告，但當事人是同一的。關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）A.反訴的原告只能是本訴的被告B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序C.反訴必須在答辯期屆滿前提出D.反訴與本訴之間須存在牽連關系，因此必須源于同一法律關系【答案】AB

【解析】本題考核反訴。選項A正確。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告。選項B正確。反訴須與本訴適用同一種訴訟程序，方能利用本訴的訴訟程序合并審理。選項C錯誤。反訴必須在舉證期限屆滿前提出，而不是在答辯期屆滿前提出。選項D錯誤。反訴與本訴之間須存在牽連關系。法律上的牽連包括兩者源于同一法律關系和兩者源于相關聯(lián)的法律關系。據(jù)此可知，并非必須源于同一法律關系。八、既判力1．判決確定與既判力法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài)，叫做判決的確定。法院判決的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力:形式確定力是指判決所具有的不得以上訴來變更或撤銷的效力；實質(zhì)確定力，即既判力，是指確定判決對訴訟標的之判斷對法院和當事人等所產(chǎn)生的約束力。2、既判力的約束力：（1）從當事人的角度來說，即當事人對既判的案件不得再為爭執(zhí)。禁止當事人等再行起訴（包括反訴）；法院一事不再理。（消極效果）（2）從法院的角度來說，即法院在處理后訴時應受前訴確定判決的拘束。法院應以前訴確定判決對訴訟標的之判斷為基礎處理后訴，不得作出相異的判決。（積極效果）2．既判力與一事不再理一事不再理包括兩方面的內(nèi)容：（1）訴訟系屬的效力，即對于已經(jīng)起訴或正在訴訟中的案件，當事人不得再行起訴，若再行起訴法院則不予受理；（2）既判力的消極效果，即對于已經(jīng)作出確定判決的案件，當事人不得再行起訴，若再行起訴法院則不予受理。3．具有既判力的法律文書在我國，包括法院的確定判決（非訟判決除外）和我國法