調崗調薪實務處理

黃嘉惠律師廣東金地律師事務所案例苗某在某通訊公司自2012年9月開始連續(xù)考核排名末位，故在2012年11月公司將苗某調崗至流程優(yōu)化主管崗位。苗某在簽收《調崗通知書》時備注“調崗系因團隊工作安排，并非本人不勝任工作”。后在新崗位，苗某在調整工作崗位的當月和次月考核結果不佳，公司徑以“經培訓或調崗后仍不能勝任工作”為由解除雙方之間的勞動合同。苗某提起勞動仲裁要求支付賠償金法院意見經審查通訊公司提交的考核結果顯示苗某在2012年1月至8月期間月考核等級均為A1，考核分數在82至88分之間不等；9月至10月的考核等級均為A2，分數均為75分。苗某對該證據也予以認可。根據該考核結果，苗某在2012年10月之前的考核結果均為A級。依照公司《員工績效管理辦法》的規(guī)定，員工績效考核等級分為S、A、C1、C2四個等級，其中A級代表良好。最后，關于苗某2012年11月和12月的考核問題，公司在苗某并非不能勝任工作的情況下將其調崗后，理應給予苗某一定的業(yè)務培訓及適應期，以便于苗某熟悉新的工作崗位和業(yè)務范圍。苗某在調整工作崗位的當月和次月考核結果不佳，并不足以說明其完全不能勝任新的工作。最終，法院，通訊公司以苗某不能勝任工作，且經培訓或調崗后仍不能勝任工作為由解除雙方之間的勞動合同，依據不足，應依法支付違法解除勞動合同的賠償金。第一部分調崗一般原則一、合法性原則

1、勞動關系中的重要內容

2、勞動合同中的必備條款二、合理性原則1、個人能力；2、崗位變化、企業(yè)客觀上的原因；3、區(qū)域因素；4、待遇因素；5、職務因素；6、崗位要求因素，末位淘汰制三、協商原則1、協商一致2、書面形式協商調崗用人單位/勞動者提出意向↓了解新崗位要求、待遇↓達成一致↓書面變更勞動合同↓新崗位就職單方調崗法定條件1、患病或非因工負傷，醫(yī)療期屆滿。2、不能勝任工作。廣東司法實務觀點：1、生產經營的需要；2、調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；3、不具有侮辱性和懲罰性；4、無其他違反法律法規(guī)的情形。合理性條件1）新崗位與勞動者所學專業(yè)的匹配性；2）新崗位與勞動者工作經歷的匹配性；3）新崗位工作地點是否足以影響員工日常生活的時間安排，或雖影響但是否提供一定的交通便利條件或福利；4）新崗位不應具備懲罰性或侮辱性質；5）新崗位工資待遇應當適度調整，且必須符合用人單位的崗位職級與薪資標準的對應體系；6）新崗位工作條件、工作強度是否適應于勞動者的身體狀況；7）新工作崗位與原工作崗位屬于同一個用人單位主體。特殊情況下調崗一、涉密二、違紀、不能勝任三、崗位約定不明涉密員工離職前的調崗問題法定條件《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》

（勞部發(fā)［１９９６］３５５號）

二、用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。

《勞動合同法》第十七條勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。合理性條件一、員工崗位涉及商業(yè)秘密二、書面約定Q：脫密期間可否降薪？違紀、不能勝任類型調崗法定條件：

《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；《勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函

（勞辦發(fā)［１９９６］１００號）一、關于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據上述規(guī)定精神處理。

合理性條件關于不能勝任的條件：一、工作量勞動部辦公廳關于印發(fā)《關于<勞動法>若干條文的說明》的通知

（勞辦發(fā)[1994]289號）本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。二、工作態(tài)度考核制度：明確考核指標

調崗方式考核↓書面通知↙

↘不認可簽收↓↓

公開結果/書面申辯到新崗位案例楊某在某科技公司任職資材部主任期間，其下屬李某某存在盜竊用人單位廢銅材的行為，李某某本人及楊某對此均予確認。楊某亦就此事以書面方式向公司承認“對部門人員管控不到，造成不良后果”。對此，公司根據上述情形，以楊玉清不能勝任工作為由，調整楊某工作崗位至制一課作業(yè)員，按照新崗位的工資標準取消發(fā)放了楊某的技術津貼。楊某提起勞動仲裁要求恢復崗位并訴至二審。法院認為，在公平合理范圍內，用人單位對勞動者也可以適當行使一定的單方調職權，最終駁回楊某請求

調崗后能否調薪？消極怠工如何調崗？崗位約定不明調崗未超過試用期已超過試用期

↓↙↘不符合試用期說明不同意調崗同意調崗↓↓解雇/協商變更崗位規(guī)章制度考核

↓

是否已實際履行不接受調崗處理方式一、曠工二、仍在原崗位三、主動離職員工拒不接受調崗能否以曠工為由辭退在勞動關系的實際履行中，雖然用人單位享有經營自主權，但一旦涉及到勞動者的勞動條件、勞動報酬等重大利益事項，用人單位無權肆意進行調整，而應當與勞動者協商一致或通過其他法定程序進行。用人單位進行調崗、調薪、變動工作地點等是否合法合理，應當符合兩方面的要求：一是在勞動合同或規(guī)章制度中有關于調整工作崗位和工資報酬的約定或規(guī)定；二是崗位調整應當具有合理性。這種合理性需要從崗位變更是否大幅度影響勞動者的勞動報酬收入、是否嚴重影響勞動者提供勞動的便利性以及地點變更是否在勞動者可預見范圍內等方面進行綜合考量。調崗后，員工仍在原崗位一、調崗通知郵寄至員工注明的送達地址，員工拒收相關郵件，未能送達的后果應由員工承擔。

二、沒有證據顯示調崗行為具有侮辱性或懲罰性，也無證據證明調崗后工資待遇有明顯降低的情況下，公司調崗行為屬于行使用工自主權的范圍，員工應當服從公司的工作安排。

三、員工未按照公司要求到新崗位報到，已構成曠工。第二部分員工違紀處理

“紀”的解讀：1、國家法律；2、政策、法規(guī)；3、行為準則。共同點：成文規(guī)章制度、員工手冊“紀”的生效要件一、內容合法二、制定程序合法三、公示四、內容合理違紀行為界定標準的不足及完善一、界定違紀行為（可操作性）1、細化2、量化二、缺點1、合理性質疑；2、靈活性不足。三、完善1、附件相同程度條款；2、更新。違紀證據收集一、自認類考勤記錄、申辯書、保證書二、錄音錄像、物證擾亂工作秩序、毀壞財物三、證人證言類四、第三方文書政府公文、客戶舉報違紀處理的程序要求1、擬處理意見告知，通知工會（若有）2、申辯3、處理結果的簽收違紀經濟處罰的合規(guī)性與操作（1）依據：規(guī)章制度（2）程度：當月累積處分金額≤30%工資≤深圳最低工資離職處理離職形態(tài)、類型一、不辭而別二、協商一致三、被迫離職四、員工不能勝任工作五、情勢變更六、經濟性裁員七、勞動合同到期終止的風險控制不辭而別張某5年前到慈溪某電器公司從事保安工作。后來，張某因私自將企業(yè)的原材料等帶回家而受到了處罰，他因此而心生不滿，經常遲到早退，最后長期曠工。公司據此認定張某已主動與企業(yè)解除了勞動合同，于是將其除名。去年3月，張某向當地勞動部門提出勞動仲裁申請，要求電器公司支付解除勞動合同的經濟補償金。勞動部門仲裁后認為，電器公司所稱張某的行為屬于自動解除勞動合同在法律上不成立，應按照相應的工資標準支付其經濟補償金6750元。電器公司對此仲裁結果表示不服，并向法院起訴。

通過法庭調查，法院了解了此案的詳細情況，并向電器公司解釋了有關的法律規(guī)定，目前，我國對勞動合同的解除方式共有三種，即勞動者單方面解除、用人單位單方面解除、雙方協商解除，但不存在自動解除。為保護勞動者的權益，法律對勞動者單方面解除勞動合同的規(guī)定最為寬松，除了雙方有明確約定等特殊情況，只要提前通知用人單位即可，而企業(yè)如要單方面解除勞動合同，則要受到更多的限制。處理方式當員工不辭而別后，先向其事先確認的送達地址郵寄送達一份《催告函》，催告其返回公司正常上班，并告知逾期不返的后果?！洞吒婧钒l(fā)出超過指定期限員工仍未返回的，再依據公司規(guī)章制度的規(guī)定（曠工達到一定天數解除勞動合同）郵寄送達《解除勞動合同通知書》，這樣既盡到了用人單位的管理義務，也履行了解除勞動合同的相關程序，避免了違法解雇的法律風險。協商一致協商一致離職法律文書設計1、勞動合同關系解除日期2、已支付經濟補償金款項及支付方式3、關于保密義務4、已無其他糾紛

被迫離職

（一）未提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

情勢變更證據留存協商過程通知員工經濟性裁員

需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；

（二）生產經營發(fā)生嚴重困難的；

（三）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

限制性條件：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人