關(guān)于審理施工合同糾紛案件司法解釋之主要內(nèi)容及在辦理案件中的具體運(yùn)用講座大綱

司法解釋概述

（一）司法解釋對(duì)象：施工合同

1、施工合同概念；

2、施工合同與建設(shè)工程合同（合同法269條）的關(guān)系；

3、監(jiān)理合同是否屬于建設(shè)工程合同（合同法第276條）？

（二）司法解釋大綱及對(duì)應(yīng)條款

1、合同無(wú)效的情形及處理（第一條至第四條）

2、可以按有效處理合同（第五條至第七條）

3、關(guān)于合同的解除權(quán)（第八條~第十條）

4、質(zhì)量問(wèn)題（第十一條~第十三條）

5、關(guān)于工程期限的違約責(zé)任（第十四條~第十五條）

6、關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定（第十六條~第二十三條）

7、關(guān)于程序問(wèn)題的規(guī)定（第二十四條~第二十六條）

8、保修責(zé)任（第二十七條）

9、施行時(shí)間（第二十八條）：2005年1月1日起受理的一審案件。

一、關(guān)于施工合同無(wú)效的五類情形規(guī)定

[內(nèi)容]施工合同無(wú)效的五類情形

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

2、沒(méi)有資質(zhì)(或者相應(yīng)資質(zhì))的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

4、違法分包；

5、轉(zhuǎn)包。

[理解與運(yùn)用]

1、關(guān)于資質(zhì)規(guī)定

資質(zhì)序列（施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包三個(gè)序列）；資質(zhì)等級(jí)；沒(méi)有資質(zhì)；超越資質(zhì)等級(jí)。

2、關(guān)于掛靠認(rèn)定

（1）司法實(shí)踐中一般不容易認(rèn)定；（施工企業(yè)/發(fā)包人/法院）；

（2）認(rèn)定掛靠的標(biāo)準(zhǔn)：建設(shè)部124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第15條。

3、如何判斷是否屬于必須招標(biāo)的范圍

（1）認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》；

（2）工程實(shí)踐中存在的典型問(wèn)題：總包外直接發(fā)包或?qū)⒖偘糠址秶栈刂苯影l(fā)包，因未招標(biāo)投標(biāo)導(dǎo)致直接發(fā)包合同無(wú)效。

4、中標(biāo)無(wú)效的情形：六種，《招標(biāo)投標(biāo)法》第50、52-55、57條。

5、關(guān)于違法分包認(rèn)定

（1）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條；

（2）關(guān)于違法分包之再分包認(rèn)定案例：

[案例1.1]某境內(nèi)施工企業(yè)訴某境外施工企業(yè)再分包合同糾紛案件

6、關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

（1）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

A、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定

B、建設(shè)部124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條

（2）關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定案例：

[案例2.1]建設(shè)單位起訴施工企業(yè)、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理公司承擔(dān)修復(fù)責(zé)任法院追加總包作為被告糾紛案件

7、如何在辦理案件中運(yùn)用該規(guī)定？

[疑難問(wèn)題]

1、第一條、第四條規(guī)定了施工合同無(wú)效的五類情形，是否意味著不存在上述情形的建設(shè)工程施工合同均有效？

2、強(qiáng)制性規(guī)定是否影響施工合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（1）是否為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；

（2）強(qiáng)制性規(guī)范是否為效力性規(guī)范？強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范指違背法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益。否則，為管理性規(guī)范。

（3）起訴前是否補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)？

3、轉(zhuǎn)包合同無(wú)效、違法分包合同無(wú)效是否影響到前手合同的效力？

二、關(guān)于無(wú)效施工合同的結(jié)算方法規(guī)定:參照約定

[內(nèi)容]

無(wú)效施工合同的結(jié)算方法：視質(zhì)量是否合格而定

1、驗(yàn)收合格的處理原則：承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

2、驗(yàn)收不合格的處理原則：

經(jīng)修復(fù)合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，應(yīng)予支持；

經(jīng)修復(fù)不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持；

不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

[理解與運(yùn)用]

1、原來(lái)司法實(shí)踐情況：上海/浙江法院通常處理方法

專業(yè)知識(shí)：定額計(jì)價(jià)方式/工程量清單計(jì)價(jià)方式

2、為何作出這樣的解釋？

（1）無(wú)效合同法律后果規(guī)定：第五十八條合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

（2）浙江法院處理方法分析：返還什么？/兩次利潤(rùn)。

3、有效無(wú)效結(jié)算一樣純屬巧合，并非法律制度規(guī)定如此，并不能由此推出其他結(jié)論：如鼓勵(lì)違法等。

[疑難問(wèn)題]

1、實(shí)際施工人與前手承包人之間的合同價(jià)款過(guò)低，怎么辦？作為實(shí)際施工人是否只能按合同約定主張支付工程價(jià)款？

（如：發(fā)包人-總包人-分包人-接受再分包人）

三、關(guān)于黑白合同結(jié)算規(guī)定

[內(nèi)容]

黑白合同應(yīng)按白合同結(jié)算工程價(jià)款

[理解與運(yùn)用]

1、黑白合同概念；2、黑白合同形成原因；3、黑白合同形成時(shí)間；4、司法解釋之前狀況；

5、黑白合同判決案例

[案例3]

北京（一中院）首例黑白合同案

[疑難問(wèn)題]

1、該規(guī)定是否意味著白合同有效而黑合同無(wú)效？

2、在簽訂白合同時(shí)，雙方另行私下約定：“關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實(shí)際履行補(bǔ)充合同”，該約定的效力如何？是否可以排斥適用司法解釋之規(guī)定？

3、司法實(shí)踐中遇到如下幾種情形，如何確定計(jì)算依據(jù)？

（1）直接發(fā)包的備案合同與補(bǔ)充合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，按照哪個(gè)合同結(jié)算？

（2）經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)備案的合同中只約定了暫定價(jià)，在專用條款合同價(jià)款確定方式中沒(méi)有具體約定價(jià)款確定方式，只是約定了詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議，而該補(bǔ)充協(xié)議沒(méi)有備案，如何確定結(jié)算依據(jù)？

（3）應(yīng)該招標(biāo)未招標(biāo)，雙方私下簽訂施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？

（4）備案的合同價(jià)款確定方式不同于招標(biāo)投標(biāo)時(shí)確定的合同價(jià)款確定方式，如何確定結(jié)算依據(jù)？(招標(biāo)投標(biāo)法第46條)

四、關(guān)于逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算之規(guī)定

[內(nèi)容]

逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算。

[理解與運(yùn)用]

1、司法解釋之前狀況；

2、逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算之不作為默示承認(rèn)規(guī)定運(yùn)用的前提條件：

（1）約定“結(jié)算答復(fù)期限”；

（2）約定“逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算”；

（3）發(fā)包人在“結(jié)算答復(fù)期間”沒(méi)有答復(fù)。

[疑難問(wèn)題]

1、雙方只直接約定了“結(jié)算答復(fù)期限”，沒(méi)有直接約定“逾期不答復(fù)視為認(rèn)可”，發(fā)包人未在“結(jié)算答復(fù)期限”內(nèi)答復(fù)，是否可以依據(jù)建設(shè)部107號(hào)令、財(cái)建[2004]369號(hào)文之規(guī)定，認(rèn)定：逾期不答復(fù)，視為認(rèn)可結(jié)算呢？

第十六條:建設(shè)單位如在收到竣工結(jié)算文件后約定的期限內(nèi)未答復(fù)施工企業(yè)的，應(yīng)視為竣工結(jié)算文件已被認(rèn)可。視情況而定。

[案例4.1]某高院受理的某施工企業(yè)與某建設(shè)單位施工合同糾紛一審案

[案例5.1]某高院受理的某施工企業(yè)與某房產(chǎn)公司、政府機(jī)關(guān)、機(jī)關(guān)中心施工合同糾紛一審案

五、關(guān)于工程款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（司法審價(jià)的依據(jù)）

[內(nèi)容]

1、結(jié)算工程價(jià)款有約定從約定；

2、設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，對(duì)變更部分的工程價(jià)款參照建設(shè)行政主管部門(mén)的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款；

[理解與運(yùn)用]

1、有約定從約定

（1）說(shuō)起來(lái)容易，做起來(lái)難。

[案例4.2]某高院受理的某施工企業(yè)與某建設(shè)單位施工合同糾紛一審案；

[案例5.2]某高院受理的某施工企業(yè)與某房產(chǎn)公司、政府機(jī)關(guān)、機(jī)關(guān)中心施工合同糾紛一審案；

（2）為什么難？

（3）解決方案。

2、變更部分計(jì)價(jià)方式：參照建設(shè)行政主管部門(mén)的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

（1）適用條件：沒(méi)有約定變更價(jià)款的計(jì)價(jià)方式；

（2）適用范圍：僅是變更部分的價(jià)款計(jì)價(jià)方式，而非全部工程價(jià)款。

[案例6.1]某建設(shè)單位與某施工企業(yè)廠房工程施工合同糾紛案

六、關(guān)于司法審價(jià)的范圍規(guī)定

[內(nèi)容]

1、約定按固定價(jià)結(jié)算，不予鑒定；

2、僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)鑒定；

[理解與運(yùn)用]

1、司法實(shí)踐之前情況：委托司法審價(jià)；

2、運(yùn)用：

[案例6.2]某建設(shè)單位與某施工企業(yè)廠房工程施工合同糾紛案

[案例7]某特級(jí)總承包企業(yè)與某房地產(chǎn)企業(yè)施工合同糾紛案件

[疑難問(wèn)題]

1、固定價(jià)的合同就不需要鑒定嗎？

七、其他主要規(guī)定

（一）關(guān)于質(zhì)量問(wèn)題

1、第十一條：承包人拒絕修復(fù)處理原則

[疑難問(wèn)題]：發(fā)包人是提出抗辯還是另行起訴或反訴？

起訴或反訴不具有操作性。

2、第十二條：發(fā)包人的民事責(zé)任

[案例2.2]

建設(shè)單位起訴施工企業(yè)、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理公司承擔(dān)修復(fù)責(zé)任法院追加總包作為被告糾紛案件

3、第十三條：工程未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用司法解釋前后不同。

（二）關(guān)于工期之規(guī)定

1、第十四條：關(guān)于實(shí)際竣工日期的確定

（1）驗(yàn)收合格，合格之日；（2）拖延驗(yàn)收，按提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日；（3）擅自使用，按轉(zhuǎn)移占有工程之日。

2、第十五條：質(zhì)量爭(zhēng)議經(jīng)鑒定合格，鑒定期間為順延日期期間。

[疑難問(wèn)題]：鑒定不合格，鑒定期間不予順延嗎？

（三）關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)民工的保護(hù)問(wèn)題

[理解與運(yùn)用]

1、實(shí)際施工人：解釋之解釋第218頁(yè)認(rèn)為系接受違法分包的人、轉(zhuǎn)承包人、掛靠人。

[案例1.2]

某境內(nèi)施工企業(yè)訴某境外施工企業(yè)再分包合同糾紛案件

（四）關(guān)于施工合同糾紛案件不適用專屬管轄的規(guī)定

（五）關(guān)于收繳非法所得規(guī)定

[內(nèi)容]

人民法院可以就因非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠取得的非法所得予以收繳。

[理解與運(yùn)用]

1、適用情形：非