國際投資法專題西北政法大學國際法學院張光第一講國際投資法概述

一、國際投資法的概念國際投資法是指調整跨國私人直接投資關系的有關國內法規(guī)范和國際法規(guī)范的總稱。外國直接投資（foreigndirectinvestment,FDI)是為了在一個經濟體內獲得企業(yè)經營上之持續(xù)性利益。特點：投資者的目的是獲得企業(yè)的管理權和持續(xù)性利益。?！坝行У負碛幸话崖曇簟保║NCTAD），指直接投資者擁有10%或以上的普通股或投票權，從而能影響企業(yè)的管理，但并不意味著有絕對地控制權。外國間接投資是指投資者向別國提供貸款、境外購買外國企業(yè)發(fā)行的股票，或外國政府或企業(yè)發(fā)行的債券等有價證券，以取得收益的投資行為。對外國間接投資的調整屬于國際金融法的范疇。直接投資與間接投資的區(qū)別：二者的根本區(qū)別在于是否獲得所投資企業(yè)的經營管理權：1．主體不同：前者——私人；后者——私人、政府、國際組織；2．形式不同：都表現為資本在國際間的流動，但前者——貨幣、設備、場地、技術知識；后者——貨幣；3．投資者的權限不同：前者——到東道國開辦企業(yè)或其他經濟實體，并參與企業(yè)的經營管理，而后者——不具備這種權限。4．風險種類與程度不同。前者——承擔全部的經營風險，特別是政治風險大；后者——風險程度較小，如投資者是債權人，則經營風險一般由債務人承擔（如貸款）。5．收益方式不同：前者——企業(yè)經營所獲取的利潤；后者——利息、股息、紅利。

案例討論：1.荷蘭Fedax訴委內瑞拉：被申請方委內瑞拉政府根據其與一家本國公司簽訂的服務協(xié)議開出了六張可轉讓期票，后來期票被背書轉讓給一家荷蘭公司，即本案申請方Fedax。票據到期后委內瑞拉拒絕付款，Fedax就將爭議提交ICSID仲裁。仲裁庭就票據是否構成公約第25條和1991年荷蘭一委內瑞拉BIT第1條規(guī)定的“投資”進行了解釋。期票是否屬于“投資”？2.捷克CSOB訴斯洛伐克：捷克公司CSOB向斯洛伐克共和國的collection

company提供貸款，而根據雙方的一份有關金融整合的協(xié)議，為保證CSOB的貸款安全，斯洛伐克政府應補償其國內collectioncompany的損失，但其并未作出補償。為此，CSOB將爭議提交給ICSID仲裁，CSOB公司與斯洛伐克政府對貸款性質產生了分歧。貸款是否屬于”投資“？ICSID仲裁庭意見：1.就Fedax案，一方面，仲裁庭認為，既然公約（指ICSID公約）沒有對“投資”進行明確的定義，就表明想把這個問題交給各當事國自行決定，這導致“投資”定義很容易被廣義解釋，因為成員國可以將任何交易定義為符合公約管轄權的“投資”。另一方面，仲裁庭認為，貸款可以構成荷蘭一委內瑞拉BIT中規(guī)定的投資，因為該BIT是采取開放式的方法對“投資”進行定義，締約雙方希望通過這種定義方式來盡可能保護各類投資。具體到本案中的期票是否構成“投資”，仲裁庭則認為，本案中的期票是外國投資者向東道國貸款的書面證明，是一種付款承諾，屬于貸款的范圍，當然屬于BIT保護的投資。2.就CSOB案，仲裁庭認為，公約對“投資”定義的缺失為采用廣義方式解釋“投資”埋下了伏筆。仲裁庭通過對捷克—斯洛伐克BIT的審查，認為該BIT第1條中關于“任何資產”的措辭就表明締約方希望對更廣范圍內的資產進行保護。所以CSOB對斯洛伐克collection

company的貸款屬于條約中“投資”的范圍。仲裁庭對CSOB所提請求的判斷不是以請求本身是否構成投資為基礎，而是將單個交易行為融合到整個交易過程去審查。若整個交易行為構成投資，其中的單個交易行為也構成投資。Shrauer:(1)一定的持續(xù)期；（2）預期的利潤或回報；（3）風險的承擔；（4）數額大；（5）對東道國發(fā)展作出重大貢獻?！案拘怨怖妗保縄CSID未作界定？（”直接因投資產生的法律爭議“）

直接投資的方式新設企業(yè)并購（M&A）設立分公司、分廠、辦事處等項目合作（合同或成立公司）BOT：最有名的BOT項目就是英法海峽隧道口英法海峽隧道包括2條7.3m直徑的鐵路隧道和1條4.5m直徑的服務隧道,長5Okm項目公司Eurotunnel由英國的海峽隧道集團、英國銀行財團、英國承包商以及法國的France-Manehe公司、法國銀行財團、法國承包商等十個單位組成。特許權協(xié)議于1987年簽訂,該項目于1993年建成。政府授予Eurotunnel公司55年的特許期(1987-2042,含建設期7年)建設、擁有并經營隧道,55年之后隧道由政府收回。20世紀末的十年,亞洲地區(qū)每年的基建項目標底高達1300億美元。許多發(fā)展中國家紛紛引進BOT方式進行基礎建設,如泰國的曼谷二期高速公路,巴基斯坦的HahRiver電廠等等。BOT方式在中國出現已有十年有余,1984年香港合和實業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司等作為承包商和廣東省政府合作在深圳投資建設了沙角B電廠項目,是我國首家BOT基礎項目。但在具體做法上并不規(guī)范。1995年廣西來賓電廠二期工程是我國引進BOT方式的一個里程碑為我國利用BOT方式提供了寶貴的經驗。此外,BOT方式還在北京京通高速公路、上海黃浦延安東路隧道復線等許多項目上得以運用。廣西來賓電廠B項目總投資為6.16億美元,其中總投資的25%即1.54億美元為股東投資,兩個發(fā)起人按照60:40的比例向項目公司出資,具體出資比例為法國電力國際占60%,通用電氣阿爾斯通公司占40%,出資額作為項目公司的注冊資本；其余的75%通過有限追索的項目融資方式籌措。我國各級政府、金融機構和非金融機構不為該項目融資提供任何形式的擔保。項目融資貸款由法國東方匯理銀行、英國匯豐投資銀行及英國巴克萊銀行組成的銀團聯合承銷,貸款中3.12億美元由法國出口信貸機構一一法國對外貿易保險公司提供出口信貸保險。項目特許期為18年,其中建設期為2年9個月,運營期15年3個月。特許期滿項目公司將電廠無償移交給廣西壯族自治區(qū)政府。在建設期和運營期內,項目公司將向廣西壯族自治區(qū)政府分別提交履約保證金3000萬美元,同時項目公司還將承擔特許期滿電廠移交給政府后12個月的質量保證義務。廣西電力公司每年負責向項目公司購買35億千瓦時(5000小時)的最低輸出電量(超發(fā)電量只付燃料電費),并送入廣西電網。同時,由廣西建設燃料有限責任公司,負責向項目公司供應發(fā)電所需燃煤,燃煤主要來自貴州省盤江礦區(qū)。

二、國際投資法的淵源包括國內法淵源和國際法淵源：1.資本輸入國吸收和調整外國投資的法律規(guī)范；2.資本輸出國調整對外（海外）投資的法律規(guī)范；3.國際條約；4.其他法律外的淵源。各個國際組織的決議、守則和指南等，例如聯合國1982年《跨國公司行動守則（草案）》、世界銀行和國際貨幣基金組織1992年《外國直接投資指南》。三、國際投資環(huán)境評價1.投資環(huán)境是指影響國際資本的運行和效益的一切外部條件和因素。在投資環(huán)境方面，與國內投資不同，國際投資會面臨商業(yè)風險和政治風險。2.主要考慮因素：（1）物質環(huán)境，“硬環(huán)境”，包括自然資源、自然環(huán)境、基礎設施等；（2）社會環(huán)境，“軟環(huán)境”，包括政治環(huán)境、法制環(huán)境、經濟環(huán)境、社會條件、意識環(huán)境等。（3）在國際投資法領域，來自東道國的影響因素主要有：對外國投資者的待遇標準、征收及其補償；對外國投資的優(yōu)惠措施；對外國投資的限制性措施；國家對財產權的保護；國家對技術和知識產權、并購、競爭和稅收的政策等。四、外國投資的待遇標準1.最惠國待遇原則2.國民待遇原則3.公正與公平待遇原則4.征收與國有化5.對外國投資者的優(yōu)惠措施6.國際投資爭端的解決機制五、管制國際直接投資的法律制度（一）東道國1.限制性措施：外國投資的審批；外國投資的范圍；外國投資的監(jiān)管；外國投資的控股；外國投資的匯出。2.保護性措施：投資選擇權；投資者財產所有權；企業(yè)經營管理自主權；解決投資爭端機制。（二）資本輸出國1.稅收優(yōu)惠措施2.資金援助3.提供訊息與技術援助4.海外投資保險（三）雙邊投資條約（BIT）1.歐洲模式2.美國模式（四）保護跨國投資的國際公約1.《多邊投資擔保機構公約》（MIGA)2.《解決國家與他過國民間投資爭端公約》(ICSID)參考資料一、專著1.余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社2003年版。2.李萬強：《ICSID仲裁機制研究》，陜西人民出版社2002年版。3.陳安主編：《國際經濟法學刊》（季刊），北京大學出版社。4.M.Sornarajah,TheInternationallawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress2010.二、網絡1.中國商務部條法司，/2.解決投資爭端國際中心，/3.中國國際投資法律網，/u/26473288954.國際可持續(xù)發(fā)展機構，/5.聯合國貿易與發(fā)展會議，/en/Pages/Statistics.aspx第二講BIT的新發(fā)展一、近幾年國際投資協(xié)定新趨勢及原因BIT的發(fā)展可以分為三個階段。第一個階段，即殖民時代，始于18世紀晚期，終于二戰(zhàn)末。第二個階段，即后殖民時代，始于二戰(zhàn)末，終于1990年左右。第三個階段，即全球化時代，始于1990年左右，持續(xù)至今。各國間新簽訂的國際投資協(xié)定中出現了一些平衡投資者和國家權利和義務、平衡經濟目標和其他如環(huán)境保護等公共政策目標的新的條款，以確保國際投資協(xié)定和國家其他公共政策目標的一致性。UNCTAD指出，國際投資協(xié)定要在促進增長與發(fā)展方面發(fā)揮更有效和有利的作用仍需要長期的努力，其中一個重要的努力方向就是“增強國際投資協(xié)定與其他處理社會、廣泛的經濟和環(huán)境關切問題領域的公共政策的互動”。（一）經濟一體化協(xié)定的回歸在后殖民時代，這種經濟一體化協(xié)定通常只是出現在經濟發(fā)展水平相似的國家之間?，F在，更深程度的經濟一體化進程也出現在經濟發(fā)展水平不同的國家之間，發(fā)達國家和發(fā)展國家締結的此類協(xié)定已占所有含有投資條款的優(yōu)惠自由貿易協(xié)定總數的39%。在過去，經濟一體化協(xié)定通常出現在位于同一地區(qū)的國家之間，而現在此種協(xié)定通常出現在位于不同地區(qū)的國家之間。截至2005年6月，不同地區(qū)國家締結的此種協(xié)定共占含有與投資有關條款的優(yōu)惠自由貿易協(xié)定總數的44%。BIT的目的也發(fā)生了轉變。在后殖民時代締結雙邊投資協(xié)定的目的在于保護發(fā)達國家位于發(fā)展中國家的投資，而在全球化時代投資協(xié)定的目的開始更多地傾向于促進投資自由化。各國開始締結含有與投資有關條款的雙邊和地區(qū)自由貿易協(xié)定，意味著“一攬子交易”的回歸，締約一方為了換取對方在其他領域的讓步有可能在投資領域做出讓步。

（二）實踐的經驗與教訓1．美國自1998年開始，已有十多起案件以美國為被申請方的國際投資仲裁。美國實實在在地成了國際投資爭端仲裁中的“被告”，讓美國人感受到了一種“切膚之痛”。一些國內媒體或非政府組織針對仲裁解決國際投資爭端中的法律機制提出如下質疑：其一，國際投資爭端所涉及的項目大多為資源開發(fā)、基礎設施建設或公共衛(wèi)生、健康與環(huán)境工程等，關系國際民生；所涉及的法律往往是國家規(guī)制經濟的強性性法律，關系國家經濟主權，因此，此類爭端不能交由少數幾個人（即仲裁員）去裁斷。其二，仲裁的特點之一是其程序的秘密性，而基于以上所述的國際投資爭端性質，此類爭端的解決應通過一種公開透明的機制進行，應置于公眾的監(jiān)督之下，并使有關當選的解釋與適用等具有相對的穩(wěn)定性。其三，允許外國投資者將狀告一國政府的案件訴諸非國內的機構，而國內投資者狀告一國政府的案件只能在國內解決，這樣會使外國投資者在爭端解決方面享受一種優(yōu)于國內投資者的待遇，不符合國民待遇原則的要求。

2002年美國《兩黨貿易促進法》為未來的多邊貿易談判設定了諸多目標，其中涉及投資爭端解決機制的包括：（1）建立一套機制，加強公眾對政府決策過程的參與；（2）建立上機構或類似機制，確保貿易協(xié)定中投資條款一致性；（3）確保所有的爭端解決請求立即公之于眾；（4）確保所有所程序事項、法律意見、事實認定、機構裁定等立即公之于眾；（5）建立一套機制，以接受來自商界、工會以及非政府組織的“法庭之友”意見。通過這些做法，美國希望國際投資爭端解決機制進一步向著保障東道國利益的方向偏轉，在保護其海外投資者的利益與保護其作為東道國利益之間尋找出一個更佳的平衡點。2003年《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》、《美國—智利自由貿易協(xié)定》。2．阿根廷20世紀90年代阿根廷還對外締結了一系列的BIT，這些協(xié)定許多都包含了將投資者與東道國爭議提交ICSID仲裁的條款。但到九十年代后期，形勢出現逆轉。先是由1997年和1998年的亞洲經濟危機和俄羅斯經濟危機，這些危機中投資者能夠迅速從東道國抽逃資金。緊接著，國際農產品價格大跌，阿根廷的主要貿易伙伴巴西貨幣貶值，嚴重影響了阿根廷的出口，盯著美元匯率繼續(xù)上漲更使阿根廷雪上加霜。2000年末2001年初。阿根廷出臺一些措施，存款人出現擠提潮，政府命令凍結銀行存款。許多企業(yè)經濟活動陷于停滯，各地出現騷亂和搶劫。從2001年12月到2002年1月，十天之內換了五任總統(tǒng)。1月末，25%的城鎮(zhèn)工人失業(yè)，許多人生活在貧困線以下。在此嚴峻形勢下，政府頒布緊急狀態(tài)法，宣布廢除外匯兌換法，阿根廷貨幣跌幅幾近70%。由于國內形勢的影響，特別是受緊急狀態(tài)法的影響，許多外國投資者遭受了經濟利益的損失。于是，投資者選擇到ICSID起訴阿根廷政府，短時間內ICSID也史無前例的受理了許多起針對同一國籍的仲裁案。（三）傳統(tǒng)BIT的特點及其在保護東道國權益方面的局限傳統(tǒng)BIT中，東道國享有“當地救濟優(yōu)先”權、“逐案審批同意”權、“東道國法律適用”權。這三項權利與“重大安全例外”權一道，被陳安教授稱為“四大安全閥”。然而，從實踐來看,這四大安全閥要么沒有完全的“安裝”在國際投資法制之中，要么是“裝了又拆”，總之對東道國權益而言并沒有起到很好的保障作用。其一，關于“用盡當地救濟”權。一些學者作了統(tǒng)計：在20世紀80年代簽訂的220多個雙邊投資協(xié)定中，只有3個協(xié)定要求再將國際投資爭議提交國際仲裁前應當首先用盡當地救濟。在90年代簽訂的400多個雙邊投資協(xié)定中，只有5個協(xié)定明確要求用盡當地救濟。盡管還有一些協(xié)定提及當地救濟，但或者做了時間限制，或者是供當事方任意選擇，并非無條件的必須用盡，更像是一種象征意義。其二，關于“逐案審批同意”權。2003年12月，中國與德國BIT，與1983年中－德協(xié)定相比，2003年協(xié)定主要特點有二：第一，擴大了外國投資者就有關爭議向國際仲裁庭投訴東道國政府的權利范圍，從原先限于“征收補償額”的爭議，擴大到“就投資產生的任何爭議”；第二，賦予了外國投資者單方向國際仲裁庭投訴東道國政府的決定權，也就是說，否定了或取消了東道國政府逐案審批許可外國投資者向國際仲裁庭投訴的同意權。迄今為止，中國基本上按這一模式（德式）爭端解決條款簽訂的BIT已經多達28個。其三，關于“東道國法律適用”權。這一權利在實踐中大打折扣。一方面的原因是，《華盛頓公約》第42條規(guī)定，當事方未就爭議解決所適用的法律訂有協(xié)議時，仲裁庭應適用作為爭端一方的當事國的法律（包括該國的沖突法規(guī)則）以及可以適用的國際法規(guī)則。很多仲裁庭認為，這一規(guī)定最多體現了東道國法律在適用時間上的優(yōu)先性，在效力方面，則主張國際法規(guī)則由于東道國法律。這樣，東道國法律實際獨立發(fā)揮作用的領域就極為有限。另一方面，還有一些條約根本沒有提及適用東道國法律。其四，關于“重大安全例外”權。國際投資條約中規(guī)定“重大安全例外”權尚不普遍。根據UNCTAD的統(tǒng)計，截止2008年底全球雙邊投資協(xié)定的數量為2676個，其中200多個包含實質安全例外條款。就中國而言，目前僅有一例“重大安全例外”權的嘗試，即2009年中國-東盟國際投資協(xié)定第17條（自判斷性質）。三、新發(fā)展（一）關于“投資”的界定采用窮盡式列舉；采用非窮盡式列舉，但是明確了一些判定標準。四項：投資義務；收益預期；風險承擔；符合東道國的法律以及符合東道國的發(fā)展需要。增加排除性規(guī)定，將明顯不屬于投資的情形排除在外。對一些情形加強“投資性”特質。增加“拒絕授惠”（denialofbenefits）例外條款

（二）待遇條款的理解

1.公平公正待遇條款的理解與作為相對待遇標準的國民待遇和最惠國待遇不同，公平與公正待遇為絕對待遇標準。國際上關于公平與公正待遇主要有三種觀點：（1）公平與公正待遇是習慣國際法的構成部分；（2）公平與公正待遇是國際法的構成部分；（3）公平與公正待遇是獨立自足的條件標準。美國2004范本第5條規(guī)定：（1）各方應給予涵蓋投資與習慣國際法相一致的待遇，包括公平與公正待遇及充分保護與安全。（2）為進一步明確起見，第1款規(guī)定習慣國際法外國人最低待遇標準作為給予涵蓋投資的最低待遇標準?！肮脚c公正待遇”及“充分保護與安全”并不要求附加于或超出該標準之上的標準，并且不創(chuàng)設額外的實體權利。第1款中的義務規(guī)定：(a)“公平與公正待遇”包括依據體現在世界主要法律體系中的正當程序原則進行刑事、民事或者行政訴訟中非審判不公。（b）“充分保護與安全”要求各方提供達到習慣國際法標準的治安保護(3)對本條約其他條款或者獨立的國際協(xié)定的違反，并不構成對本條的違反。

2.最惠國待遇條款的理解一些國際仲裁庭認為該條款也適用爭端解決事項，持肯定意見，例如，Maffezini案、Siemensv.Argentina案、Camuzziv.Argentina案、GasNaturalv.Argentina案、Tecmedv.Mexico案、Interaguasv.Argentina案、Gridv.Argentina案、Vivendiv.Argentina案等。另一些仲裁庭持否定意見，如Plamav.Bulgara案及Telenorv.Hungary案等。由于某一國家簽訂的BIT并非完全一致地接受國際仲裁機制，肯定最惠國待遇可以適用于爭端解決事項增加了該國被訴的風險。因此，一些國家簽訂的BIT明確規(guī)定最惠國待遇不適用于國際爭端解決程序3.關于“征收”的界定例如，美國2004范本：（1）第6條[征收與補償]第1款目的在于反映習慣國際法關于國際法在征收方面的義務。（2）一方的某一行為或一系列行為不能構成征收，除非其干涉投資中的有形或無形財產權利或利益。（3）第6條[征收與補償]第1款陳述了兩種情形。第一種情形是直接征收，即通過正式轉移所有權或公開沒收對投資進行國有化或其他形式的征收。（4）第二種情形是間接征收，即一方的某一行為或某一系列行為雖然沒有正式轉移所有權或公開沒收，但是與直接征收具有同等的效果。（a）決定一方的某一行為或一系列行為在特定情形下是否構成間接征收，需要逐案進行事實調查，除其他因素外還應考慮；（?。┰撜袨榈慕洕绊?，盡管僅僅政府的某一行為或一系列行為對投資的經濟價值具有不利影響這一事實并不能表明間接投資已經發(fā)生；（ⅱ）該政府行為對特定的、合理的投資預期的干預程度；以及（ⅲ）該政府行為的種類。（b）除個別情形外，一方目的在于保護公共福利的非歧視管制行為，諸如公共健康、安全以及環(huán)境，并不構成間接征收。

（三）：政府利益保護1.稅收措施2.金融服務措施加拿大2004BIT范本第17條（“金融服務措施”）規(guī)定：“本協(xié)定不得理解為阻止締約一方采取或維持出于謹慎原因的如下合理措施：(a)保護存款人、金融市場參與人和投資者、保單持有人、金融機構負有信托義務的人；(b)維持金融機構的安全、健康和統(tǒng)一性的；和(c)保證締約方金融系統(tǒng)的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性?！?.危急情況（TheDefenseofNecessity）例外條款加拿大范本規(guī)定，“本協(xié)定不得被解釋為：(a)要求締約方提供或者準許獲得任何其認為披露后違背與實質安全利益的信息。(b)阻止締約方采取其認為必要的保護指示安全利益的下列行動：與武裝交通、軍火和實施戰(zhàn)爭和上述交通、交易的其他物品、材料、服務和技術相關，直接或者間接作為供應部隊或者安全保衛(wèi)力量目的的行為；在國際關系的戰(zhàn)時或者其他緊急情況下；或者實施關于核不擴散或者其他核武設施的國內政策和國際協(xié)定。(c)阻止締約方按照聯合國憲章采取維護世界和平和安全的行動?！保ㄋ模┉h(huán)境保護條款國際投資法上環(huán)境問題主要體現在兩個方面：（1）東道國急于吸引外資，可能降低該國的環(huán)境標準或者根本不顧及環(huán)境保護