*第一章國際商法導(dǎo)論國際商法教案

湘潭大學(xué)商學(xué)院伍再華*第一章國際商法導(dǎo)論主要內(nèi)容第一章導(dǎo)論

第二章商事組織法第三章代理法第四章合同法第五章國際貨物買賣法第六章產(chǎn)品責(zé)任法第七章票據(jù)法第八章國際商事仲裁*第一章國際商法導(dǎo)論案例引入案例一：英國某電影明星與一家公司簽訂了一項廣告合同，規(guī)定在一年內(nèi)該電影明星只是為該公司做廣告。但是，該電影明星后來又與另外一家公司簽訂了廣告合同。在這種情況下，該公司能禁止這位電影明星為另外一家公司做廣告嗎？*第一章國際商法導(dǎo)論能。該公司可以請求法院頒布禁令。禁令是英美法采取的一種特殊的救濟辦法，是指由法院發(fā)出禁令，強制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極義務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為。本案例的情況就是這樣。所以該公司可以請求法院頒布禁令，禁止該電影明星為另外一家公司做廣告。*第一章國際商法導(dǎo)論案例二：H訴W案：6月6日W向H發(fā)出要約，以1000英鎊出售農(nóng)場，月底前回復(fù)有效。H立即提出950英鎊，6月27日W拒絕H的反要約。并于6月28日將農(nóng)場以980英鎊賣出.6月29日H又聲稱同意6月6日的要約。要求W交付農(nóng)場。但W無農(nóng)場可交。于是H要求W承擔(dān)違約責(zé)任。W要承擔(dān)違約責(zé)任嗎？案例三:薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案英國制靴匠薩洛蒙于1892年將其靴店改組注冊為有限公司。依照章程規(guī)定，該公司的資產(chǎn)全部折成股本，薩洛蒙本人持股20001股，1股1鎊，其妻子和4個兒子各持股1股，總計20006股，另向薩洛蒙發(fā)行抵押擔(dān)保公司債券10000鎊。后該公司因經(jīng)營失敗而清理，公司總資產(chǎn)僅值6000鎊，而對其他債權(quán)人的負債就高達7000鎊。該案歷經(jīng)數(shù)審，均判決公司資產(chǎn)全部清償給其他債權(quán)人，薩洛蒙不服，上訴至英國上議院。*第一章國際商法導(dǎo)論1897年上議院作出終審判決：從法律上講，該公司注冊成立后，即具有獨立于薩洛蒙的主體資格，而薩洛蒙既是公司股東，又是公司擔(dān)保債券的債權(quán)人，他應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)人而受到清償。其他債權(quán)人分文未得。*第一章國際商法導(dǎo)論引申問題：1.薩洛蒙制靴店屬于什么類型的企業(yè)？它與薩洛蒙有限公司有何本質(zhì)區(qū)別？2.薩洛蒙有限公司與薩洛蒙是否是相同的主體？3.擔(dān)保公司債與累積性優(yōu)先股有何不同？4.本案中薩洛蒙有限公司的清償順序是否符合破產(chǎn)法的一般規(guī)則？5.上議院在英國審判組織中處于什么樣的地位？6.本案形成的判例在全球公司法上有何意義？*第一章國際商法導(dǎo)論案例四：德國某一商人根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌鲣N售情況，建議德國JT公司生產(chǎn)一種玩具，條件是要求作為銷售該貨物的獨家代理人，JT公司同意并簽立合同。后來，JT公司與當(dāng)?shù)啬骋还局苯雍炗営嗀浐贤?，沒有經(jīng)過代理人，該商人向JT公司索要傭金，JT公司以合同沒有通過代理人為由，拒不支付傭金。（1）JT公司是否要給代理商傭金？（2）為什么？*第一章國際商法導(dǎo)論JT公司應(yīng)該支付給代理商傭金。因為大陸法規(guī)定，凡在指定地區(qū)享有獨家代理權(quán)的獨家代理人，對于本人同指定地區(qū)的第三者所達成的一切交易，不論該代理人是否參與其事，該代理人都有權(quán)要求傭金。德國商法典還有一系強制性的規(guī)定，即商業(yè)代理人一經(jīng)設(shè)定，他就有權(quán)取得擁金，即使本人不履行訂散或者履行的方式同約定有所不同，代理人都有權(quán)取得傭金。*第一章國際商法導(dǎo)論第一章國際商法導(dǎo)論國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織關(guān)系的法律專業(yè)學(xué)科。它與不少商貿(mào)法律既有相同之點，也有不同之處。學(xué)習(xí)國際商法，首先必須了解其淵源———有關(guān)國際公約與國際貿(mào)易慣例。其次，必須了解西方兩大法律體系———大陸法系與普通法系，同時了解中國有關(guān)的涉外經(jīng)濟立法與規(guī)定。最后，必須了解國際商法的基本原則以及民商法的一些基本概念。*第一章國際商法導(dǎo)論本章重點內(nèi)容是了解和掌握（1）國際商法的基本概念及其淵源;（2）兩大法系的特點;（3）中國有關(guān)的民商立法。*第一章國際商法導(dǎo)論重點問題國際商法的概念西方兩大法系及其比較中國的法律制度國際商法的基本原則*第一章國際商法導(dǎo)論目錄第一節(jié)國際商法概論第二節(jié)西方兩大法系第三節(jié)兩大法系比較

第四節(jié)中國的法律制度第五節(jié)國際商法的基本原則

關(guān)鍵術(shù)語復(fù)習(xí)思考題*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論一、國際商法（internationalcommerciallaw）的概念國際商法是調(diào)整國際商事交易（commercialtransaction）與商事組織（businessorganization）各種關(guān)系的法律規(guī)范（legalnorm）的總和。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論

這一概念包含三層意思:一是國際商事交易，是指國際貨物的買賣或交易活動。二是國際商事組織，商事組織是指個人、合伙和公司這三種企業(yè)的組織形式。三是法律規(guī)范，是指法律明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)或范圍。1.確定國際性的標(biāo)準(zhǔn)(1)國籍標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)事人有一方是外國企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人，該種商事交易即具有國際性。

(2)營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)

以合同當(dāng)事人的營業(yè)地是否在不同國家作為標(biāo)準(zhǔn)，如果合同當(dāng)事人的營業(yè)地設(shè)在同一國家，即使他們具有不同的國籍，那他們之間達成的合同也不屬于國際性的貨物買賣合同。

*第一章國際商法導(dǎo)論2.商事交易的含義

聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》解釋：商事并不僅限于商業(yè)活動，而是包括買賣、代理、租賃、咨詢、許可證交易、投資、銀行、保險、項目開發(fā)、合營和其他形式的工商業(yè)合作、貨運或旅客運輸?shù)纫磺薪?jīng)濟活動。*第一章國際商法導(dǎo)論*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論二、國際商法的主要淵源法律的淵源，是指具有約束力的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。國際商法有兩個主要淵源:（1）國際（商事）條約;（2）國際商事慣例。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（一）國際商事條約國際商事條約或公約是國際商法的重要淵源。國際條約又分為兩種:一種屬于實體法規(guī)則的國際條約，另外一種屬于沖突法規(guī)則的國際條約。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論有關(guān)國際商法的國際公約一覽表

1.調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的公約

1964年《關(guān)于國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》1964年《關(guān)于國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》1974年《國際貨物買賣時效期限公約》

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》2.調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任的國際公約

1979年《產(chǎn)品責(zé)任適用法律公約》3.調(diào)整代理的國際公約

1983年《國際貨物銷售代理公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論4.調(diào)整國際票據(jù)關(guān)系的公約

1930年《關(guān)于本票和匯票統(tǒng)一法的日內(nèi)瓦公約》1930年《關(guān)于統(tǒng)一票據(jù)和本票的日內(nèi)瓦公約》1931年《關(guān)于支票的日內(nèi)瓦公約》1931年《關(guān)于解決支票的若干法律沖突的日內(nèi)瓦公約》1987年聯(lián)合國《關(guān)于匯票和本票公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論5.關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約

1923年《日內(nèi)瓦仲裁條款議定書》1927年《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》6.關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的公約

1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1886年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》1891年《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》1952年《世界版權(quán)公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（二）國際商事慣例國際商法的另一個主要淵源是國際商事慣例。

國際商事慣例不是法律，不具有法律的普遍約束力。國際商會（TheInternationalChamberofCommerce,ICC）在這方面發(fā)揮了重要作用，由其制定的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（2000年、2010年予以修訂）與1993年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（2007修訂），在國際貿(mào)易中影響最大，已被廣泛采用，對于便利和促進國際貿(mào)易起了重要作用。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論以下是有關(guān)的國際貿(mào)易慣例:1932年《華沙-牛津規(guī)則》、1941年《美國對外貿(mào)易定義修正本》*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系西方國家的法律制度可以分為兩個主要的法系:（1）以德國與法國為代表的大陸法系;（2）以英國與美國為代表的普通法系。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系一、大陸法系（continentallawsystem）（一）大陸法系的地區(qū)構(gòu)成大陸法系在13世紀形成于西歐，包括法國和德國在內(nèi)，許多歐洲大陸國家也都屬于大陸法系（包括曾是法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙4國殖民地的國家或地區(qū)）?，F(xiàn)在，除西歐外，整個拉丁美洲、非洲的一部分、近東的某些國家都屬于大陸法系。此外，在屬于普通法系的國家中，某些國家的個別地區(qū)，例如，美國的路易斯安那州與加拿大的魁北克省，因為曾經(jīng)是法國的殖民地，因此也屬于大陸法系，英國的蘇格蘭也屬于大陸法系。在亞洲，日本與土耳其等國家引入了大陸法;中國的臺灣地區(qū)也屬于大陸法系。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（二）大陸法的結(jié)構(gòu)大陸法系，又稱為羅馬法系或民法法系。大陸法的一個突出特點是強調(diào)成文法的作用。它在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性。大陸法所采取的方法是運用幾個大的法律范疇把各種法律規(guī)則分門別類地歸納、總結(jié)在一起。這種結(jié)構(gòu)分類的特點在法學(xué)與立法中均有不同程度的反映：1.大陸法各國都把全部法律分公法與私法兩個部分2.大陸法各國都主張編纂法典*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（三）大陸法的淵源大陸法國家是成文法（writtenlaw）國家，都強調(diào)成文法的作用。但是這并不是說，在大陸法國家法律就是法的惟一淵源。從總體上看，大陸法受到羅馬法的深刻影響，有的國家的法典就直接繼承了羅馬法的精神與傳統(tǒng)。羅馬法是羅馬奴隸制國家全部法律的總稱。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系除了羅馬法的重要影響之外，大陸法的淵源主要有:1.法律2.習(xí)慣（custom）*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（四）大陸法各國的法院組織大陸法各國的法院組織雖然各有特點，但是也有一些共同之處。主要表現(xiàn)在:法院的層次基本相同;各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院同時并存。各國法院分為三級，即第一審法院、上訴法院與最高法院。有的國家根據(jù)訴訟的性質(zhì)與金額的大小設(shè)立各種不同的第一審法院。在有的國家，除普通法院外，還設(shè)有商事法院、親屬法院與勞動法院，專門受理有關(guān)商務(wù)關(guān)系、家庭關(guān)系與勞資關(guān)系的案件。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系二、普通法系（commonlawsystem）（一）普通法系的地區(qū)構(gòu)成

普通法形成于英國，以后擴展到美國及其過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家與地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡。普通法是以英國與美國為代表的。英國和美國雖然有許多共同之處，例如，兩國都以判例作為法的主要淵源，都有普通法與衡平法（equity）之分，但是兩國的法律在自身的發(fā)展過程中也各自形成了一些不同的特點.*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（二）英國法英國法的一個主要特點是二元性的法律結(jié)構(gòu)。與大陸法不同，英國法不是把法律明確地分為公法與私法，而是分為普通法與衡平法。英國法的另一個特點是重視程序法（adjectivelaw）。英國有一句格言：“救濟先于權(quán)利”（見P10)與此相反，大陸法國家對實體法的重視多于程序法。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系英國法的淵源：第一，判例法。判例法是英國法的主要淵源。第二，成文法。成文法，也稱為制定法（statutelaw），是英國法的重要淵源第三，習(xí)慣。在盎格魯撒克遜時代通行習(xí)慣法，習(xí)慣是當(dāng)時法的主要淵源。*第一章國際商法導(dǎo)論判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。*第一章國際商法導(dǎo)論*英國的法院組織

英國的法院按審理案件的性質(zhì)可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)（詳見以下“英國法院系統(tǒng)組織體系結(jié)構(gòu)圖”）。民事法院系統(tǒng)由四級法院組成：郡法院（CountyCourts）、高等法院（HighCourt，分為王座庭<Queen’sBenchDivision>、家事庭<FamilyDivision>和大法官庭<ChanceryDivision>，三座法庭又分別設(shè)行政庭<AdministrativeCourt>和上訴庭<DivisionalCourt>）、上訴法院（民事庭）（CourtofAppeal<CivilDivision>）和上議院(HouseofLords)。

*第一章國際商法導(dǎo)論刑事法院系統(tǒng)分為以下四級法院:地方法院（Magistrate’sCourts,青少年法院<YouthCourts>作為地方法院分支，受理被告為10-17歲的案件）、刑事法院（CrownCourt）、上訴法院(刑事庭)（CourtofAppeal<CriminalDivision>）和上議院。除上述法院外，英國還有一些特別設(shè)立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統(tǒng)之外，主要有樞密院（PrivyCouncil）、反壟斷法院（TheRestrictivePracticeCourt）、驗尸官法院（Coroners’Courts）、專業(yè)法庭（TheTribunalsService）和軍事法庭（CourtsMartial）。(以上資料來自中國駐英大使館2008)*第一章國際商法導(dǎo)論*英國的“先例約束力原則”1、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關(guān)都有約束力。2、上訴法院的判決可構(gòu)成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。3、高等法院的每個判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高等法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。

*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（三）美國法

1.美國法的結(jié)構(gòu)美國屬于普通法系。美國與英國一樣以判例法作為法的主要淵源，而把成文法看做是對判例法的補充或修正。美國法采用英國法的范疇、概念與分類方法，也存在普通法與衡平法的區(qū)別，這是美國法與英國法的相同之處。但是，由于美國是聯(lián)邦制國家，在美國法律中，既包括聯(lián)邦法，也包括州法。因此，美國法律的結(jié)構(gòu)與英國法律的結(jié)構(gòu)又有很大的差異。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系美國的法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分，這是美國法律結(jié)構(gòu)的一個主要特點。美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦與各州的立法權(quán)都作了明確的規(guī)定。根據(jù)1791年美國《憲法修正案》第11條的規(guī)定，凡是憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于各州。這就是說，各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于例外。各州保留了相當(dāng)大一部分立法權(quán)。但是聯(lián)邦的法律高于各州的法律，如果州法與聯(lián)邦法相抵觸時，則應(yīng)適用聯(lián)邦法。由于美國的特殊歷史條件，使各州在立法方面享有很大的權(quán)力。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系2.美國的法院組織美國的法院組織也反映了聯(lián)邦制的特點，設(shè)有聯(lián)邦法院與州法院兩套系統(tǒng)。（1）聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院分為三級：第一級為聯(lián)邦地區(qū)法院（FederalDistrictCourts）。第二級為聯(lián)邦上訴法院（FederalCircuitCourts，CourtofAppeals）。第三級為聯(lián)邦最高法院（FederalSupremeCourt）。（2）州法院系統(tǒng)。*第一章國際商法導(dǎo)論

*美國的法院組織

（一）聯(lián)邦最高法院

:設(shè)在華盛頓。由首席法官一人，法官八人組成，有司法審查權(quán)（違憲監(jiān)督權(quán)）。

聯(lián)邦上訴法院:共13所，是第二審法院。由三名法官審理案件

聯(lián)邦地區(qū)法院:共94所，分設(shè)在各州境內(nèi)。實行獨任制（二）1.州法院第一審法院

(1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件

(2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件

2.州的上訴法院

3.州的最高法院

*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系聯(lián)邦最高法院有一項重要的權(quán)力，即“司法審查權(quán)”（judicialreview）。這項權(quán)力并非來自聯(lián)邦憲法，而是聯(lián)邦最高法院通過司法判例確立的，即由著名的聯(lián)邦大法官馬歇爾在“馬布利訴麥迪遜案”（Marburyv.Madison，1803）中作出的，由此開創(chuàng)了最高法院對違憲的司法監(jiān)督與審查權(quán)，即具有對憲法進行權(quán)威性解釋的權(quán)力，以及具有審查聯(lián)邦與各州的立法是否合憲的權(quán)力。但是在這一判決后的半個多世紀內(nèi)，最高法院并沒有行使這一權(quán)力，直到1857年后，才開始充分行使這種權(quán)力。司法審查權(quán)的確立與發(fā)展，不僅對美國法律與社會經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的意義，而且對世界各國憲政的發(fā)展也具有深遠的影響。*第一章國際商法導(dǎo)論小資料：馬伯里訴麥迪遜案(marburyv.madison)發(fā)生于1803年，正處于聯(lián)邦黨與共和黨激烈爭權(quán)的年代。1800年7月，聯(lián)邦黨眾議員約翰·馬歇爾(JohnMarshall)，在其任期屆滿后出任亞當(dāng)斯總統(tǒng)的國務(wù)卿，以協(xié)助他競選連任。在1801年的總統(tǒng)大選中，共和黨候選人杰弗遜當(dāng)選總統(tǒng)。聯(lián)邦黨遭到慘敗，同時失去總統(tǒng)寶座和國會控制權(quán)，在三權(quán)分立的政治格局中，聯(lián)邦黨人損失兩項權(quán)力，他們只好將剩余的希望完全寄托在司法部門以挽敗局。1801年1月20日，即將離任的亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命馬歇爾出任聯(lián)邦最高法院首席大法官就是聯(lián)邦黨人的掙扎之舉。1月27日，經(jīng)參議院同意后，馬歇爾于2月4日正式到職赴任。但是馬歇爾并末辭去國務(wù)卿職務(wù)，只是任職不領(lǐng)薪直到1801年3月3日亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期屆滿。聯(lián)邦黨還乘著總統(tǒng)及國會任期終了前作出一連串的政治安排，以圖共和黨主政后得以退守法院以保存聯(lián)邦黨的實力。其中一項就是，1801年3月2日，亞當(dāng)斯任命了華盛頓郡23名以及亞歷山大郡19名治安法官。這些法官在3月3日午夜以前經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、馬歇爾國務(wù)卿蓋印后生效，他們即是所謂的“子夜治安法官”(midnightjustiasofpeace)。這些法官中，有些人的任命狀在3月3日晚上已由馬歇爾的兄弟詹姆士送達，而另外一些人的任命狀倉促之間末及發(fā)出。1801年3月4日對聯(lián)邦黨人這些做法積怨已久的新上任總統(tǒng)杰弗遜得知有17份治安法官的任命狀來不及送達，便立即指令國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)送任命狀，并將這些任命狀“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。與此同時，共和黨人控制的新國會也立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法案》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。*第一章國際商法導(dǎo)論為了防止馬歇爾控制下的聯(lián)邦最高法院對國會上述行為的挑戰(zhàn)，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月~1803年2月關(guān)閉了長達14個月之久。直到1803年最高法院才再次開庭行使權(quán)力。麥迪遜拒發(fā)任命狀，引起未接到任命狀但已獲得法官任命者的不滿。被任命為華盛頓郡的治安法官馬伯里便是其中一個，他與另外三個同樣情形的新法官便以1789年的司法條例(亦譯司法法，JudiciaryActof1789)第13條的規(guī)定(即聯(lián)邦最高法院有權(quán)對合眾國公職人員發(fā)布職務(wù)執(zhí)行令狀)為依據(jù)向最高法院提起訴訟，要求最高法院判決新總統(tǒng)杰弗遜及國務(wù)卿麥迪遜交出任命狀。馬歇爾大法官正是在這樣的背景下，接到了這個燙山芋。他考慮了如下三個問題：“第一，申請人是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？第二，如果他有這個權(quán)利并且這一權(quán)利受到了侵犯，這個國家的法律是否為他提供了救濟？第三，如果法律確實為申請人提供了救濟，是否由本法院發(fā)出法院強制執(zhí)行令？”經(jīng)過一番權(quán)衡，他做出如下判決：“本院認為，委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；一經(jīng)國務(wù)卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成?！币虼藢︸R伯里的任命有效；“本院認為：馬伯里有權(quán)利得到委任狀：拒發(fā)委任狀侵犯了他的權(quán)利，他的國家的法律為此對他提供救濟。”同時他又判決最高法院無權(quán)發(fā)出法院強制執(zhí)行令。馬歇爾法官在這個著名的案例中，花了大量的篇幅論證前兩項判決，在其論證過程中，確立了著名的司法審查原則，他說：“所以，合眾國憲法的詞語確認和強化了這一應(yīng)成為所有成文憲法的本質(zhì)的原則，即與憲法相抵觸的法律無效，法院和其他政府部門都受憲法的約束。…該命令（指麥迪遜的命令）必須予以撤銷?！卑凑兆裱壤瓌t，在這個判決中，馬歇爾法官所確立的司法審查原則使得聯(lián)邦最高法院獲得了極大的權(quán)力，可以說是在眾目睽睽之下，將聯(lián)邦最高法院的權(quán)力擴張到無人能夠想象的地步——不管共和黨人是否意識到這種權(quán)力的擴張。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系3.美國法的淵源美國與英國一樣，都屬于判例法國家，判例是美國法的主要淵源。但是自19世紀末以來，成文法的數(shù)量大大地增加，成文法在社會生活中的作用越來越重要。（1）判例法。美國法主要來源于判例法，尤其是在私法方面，主要是由判例法組成的。（2）成文法。美國有兩種成文法，即聯(lián)邦的成文法與各州的成文法。*第一章國際商法導(dǎo)論*美國的先例約束力原則

1、在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。2、在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判決的約束，特別是受美國最高法院判決的約束。3、聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受其上級聯(lián)邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應(yīng)的州法院判決的約束，但以不違反聯(lián)邦法為原則。4、聯(lián)邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束。*第一章國際商法導(dǎo)論

*聯(lián)邦法院和州法院的管轄權(quán)

聯(lián)邦法院僅在憲法和國會法律授予審判權(quán)的范圍內(nèi)才有管轄權(quán)。確定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的依據(jù)：（1）訴訟的性質(zhì)：凡涉及聯(lián)邦憲法和條約的案件（2）當(dāng)事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當(dāng)事人之間的案件且訴訟標(biāo)的在一萬元以上者，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較一、大陸法系與普通法系的主要區(qū)別大陸法系與普通法系之間存在不同的特點與區(qū)別。兩者的主要特點與區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面:第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源主要采取判例法形式。第二，法律思維方式不同。大陸法系習(xí)慣用演繹形式（從一般規(guī)則到個別案件判決），后者習(xí)慣用歸納的形式（從判例到判例進而總結(jié)出法律一般規(guī)則）。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較第三，法律結(jié)構(gòu)（表現(xiàn)形式）不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習(xí)慣于用法典的形式對某一法律部門所引申的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干。英美法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。第四，法官的權(quán)限不同。大陸法系強調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。*第一章國際商法導(dǎo)論第五，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問式程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責(zé)做出事實上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無罪），法官負責(zé)做出法律上的具體結(jié)論，即判決。第六，法律分類不同。英美法系將法律分為普通法與衡平法，大陸法系有公法與私法之分。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較二、衡平法與普通法的區(qū)別雖然普通法與衡平法有相同之處，即都是判例法，但是兩者也有較大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下五個方面:1.救濟方法不同：前者只有兩種救濟方法即金錢賠償與返還財產(chǎn)；而后者還有實際履行、禁令等靈活救濟方法。2.訴訟程序不同:前者設(shè)有陪審團制度，采取口頭詢問方式審理案件，后者沒有陪審團，采取書面審理方式。3.法院的組織系統(tǒng)不同：王座法庭適用普通法的訴訟程序，樞密大臣法庭適用衡平法的書面訴訟程序。4.法律術(shù)語不同：衡平法中起訴叫Suit,不叫Action;權(quán)利叫Interests,不叫Rights等5.管轄權(quán)不同此外，衡平法是對人的，普通法是對物的。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較三、美國法與英國法的主要區(qū)別雖然美國與英國在法律的淵源、結(jié)構(gòu)分類、一些基本制度、原則與概念等方面具有基本的相似性，但是，由于各自的社會條件不同，兩國的法律也存在許多區(qū)別：

1.與英國法相比，美國法中較少有封建因素2.與英國不同，在國家結(jié)構(gòu)上美國采用聯(lián)邦制*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較3.美國法的發(fā)展比英國更具有靈活性4.美國的制定法在數(shù)量與作用上都遠遠超過英國5.美國重新改造普通法，使其更加符合國情此外，某些發(fā)源于英國的法律制度在英國已經(jīng)基本日漸衰微，但是在美國經(jīng)過某種改造之后，卻呈現(xiàn)出新的活力，陪審團制度就是一個明顯的例證。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度一、中國法律的淵源中國的法律淵源主要有制定法與法律解釋等。（一）制定法作為法律淵源的制定法主要有以下5種形式:1.憲法

2.法律

3.行政法規(guī)

4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

5.特別行政區(qū)的法律

*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）法律解釋中國法律的另一種重要淵源是，有權(quán)解釋機關(guān)對現(xiàn)行法律或法規(guī)條文所作的解釋與說明。法律解釋通常分為：立法解釋司法解釋行政解釋*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（三）判例在中國，判例在法律上與理論上不被認為是法律的淵源。最高人民法院及其他上級人民法院所作的判決對下級人民法院沒有約束力。這一點與歐洲大陸法系國家相似。近年來，最高人民法院開始把一些被認為適用法律正確，判決證據(jù)與理由充分，以及處理得當(dāng)?shù)姆ㄔ号袥Q，在《最高人民法院公報》上予以公布，并要求各級人民法院加以借鑒。這表明判例將在中國的司法實踐中發(fā)揮日益重大的作用與影響。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度二、中國的司法制度（一）人民法院的組織中國的法院分為最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院：

1.最高人民法院

2.地方各級人民法院：地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院與高級人民法院。

3.專門人民法院：中國還設(shè)有軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院、農(nóng)墾法院與石油法院等專門人民法院。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）民事經(jīng)濟案件的審判制度根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理民事案件實行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭。合議庭評議民事案件時實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民法院還設(shè)立審判委員會，對重大與疑難民事案件的處理，由法院院長提交審判委員會討論決定。簡單的民事案件可以由審判員一人獨任審判。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度人民法院審理民事案件，著重進行調(diào)解。人民法院審判案件，實行兩審終審制，對地方各級人民法院的判決或裁決，當(dāng)事人如果不服，則可以向上一級人民法院上訴。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決與裁定，認為確實有錯誤的，可以向原審人民法院或者上級人民法院申訴。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度三、中國的民商法民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的重要法律部門。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（一）民法在很長時期內(nèi)，各級司法機關(guān)處理民事糾紛主要根據(jù)各種政策與一些零散的單行條例。黨的十一屆三中全會以后，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會組成了民法起草小組，重新開始起草民法。至1986年，先后制定并頒布了《婚姻法》、《專利法》、《商標(biāo)法》與《繼承法》等一批單行民事法律。1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。此外，在涉外民事訴訟方面，1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第四編，對涉外民事訴訟程序作了特別的規(guī)定。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度中國的《民法通則》在內(nèi)容方面比較廣泛，但比較概括與簡明。《民法通則》共有9章，156條。各章目錄如下:第一章基本原則（第1條至第8條）第二章公民（自然人）（第9條至第35條）第三章法人（第36條至第53條）第四章民事法律行為和代理（第54條至第70條）第五章民事權(quán)利（第71條至第105條）第六章民事責(zé)任（第106條至第134條）第七章訴訟時效（第135條至第141條）第八章涉外民事關(guān)系的法律適用（第142條至第150條）第九章附則（第151條至第156條）*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）商法在改革開放前，中國事實上有關(guān)商法的單行法律與法規(guī)很少。但是，自改革開放以來，中國的商事立法提到了議事日程，加快了立法的步伐。有關(guān)立法有:1979年的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1980年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》與《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》，1981年的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》，1983年的《中華人民共和國商標(biāo)法》與《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，1984年的《中華人民共和國專利法》，*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度1985年的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》與《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》，1986年的《中華人民共和國外資企業(yè)法》與《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》，1987年的《中華人民共和國技術(shù)合同法》，1988年的《中華人民共和國全民所有制企業(yè)法》與《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，1989年的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》等。此外，對于外資企業(yè)的外匯、稅收、勞動管理與投資范圍等問題，也相應(yīng)地頒布了有關(guān)的法規(guī)與條例。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度90年代是以制定正式的法律文件為主。這些法律包括非常廣泛的領(lǐng)域，其中涉及國際商法的立法：中華人民共和國海商法1992年11月7日中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法1993年2月22日中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法1993年9月2日中華人民共和國消費者權(quán)益保護法1993年10月31日中華人民共和國公司法1993年12月29日中華人民共和國對外貿(mào)易法1994年5月12日中華人民共和國票據(jù)法1995年5月10日*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度中華人民共和國保險法1995年6月30日中華人民共和國擔(dān)保法1995年6月30日中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法1996年5月15日中華人民共和國合伙企業(yè)法1997年2月23日中華人民共和國價格法1997年12月29日中華人民共和國合同法1999年3月15日中華人民共和國個人獨資企業(yè)法1999年8月30日中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法1999年8月30日中華人民共和國海事訴訟特別程序法1999年12月25日*第一章國際商法導(dǎo)論第五節(jié)國際商法的基本原則國際商法的基本原則與民法的三項原則是相一致的:自由與平等原則、契約自由原則與所有權(quán)原則。

這三項原則的形成與發(fā)展則是來源于羅馬法。恩格斯說道:“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改。”*第一章國際商法導(dǎo)論第五節(jié)國際商法的基本原則羅馬法“包含著資本主義時期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”：（一）法律面前人人平等（二）私有財產(chǎn)不可侵犯（三）契約自由知識窗世界五大法系簡介一、中華法系中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀左右的夏朝已經(jīng)建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起源早，而且經(jīng)過四千多年的發(fā)展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常清晰，無論是某一部法典，還是某一項制度，都有清楚的源流關(guān)系，形成了一個博大精深的完整系統(tǒng)。中國古代法制在漫長的發(fā)展過程中，形成了獨樹一幟的、特色鮮明的傳統(tǒng)，而與世界其它法系相區(qū)別。偉大而獨特的中華法系對世界也造成了巨大的影響，特別是對古代的東亞及東南亞地區(qū)，在有些國家，法律作為中華文明的一部分，對這些國家的法律制度幾乎有著支配性的影響，典型的如日本、朝鮮、越南、琉球等國家和地區(qū)。中華法系已知最早的法典公認為公元前五世紀李悝編訂的《法經(jīng)》，共分為六篇，即盜法、賊法、囚法、捕法、雜法和具法。以后歷代相繼承襲和不斷發(fā)展。公元七世紀的唐律（作為唐律的代表文本是《唐律疏議》）集中國封建法律的大成，起了承先啟后的作用。中國在宋、元、明、清各代法律都承襲唐律體系。上述的唐律為代表的法律和仿照這種法律制訂的各國法律構(gòu)成了中華法系。*第一章國際商法導(dǎo)論二、印度法系簡介我們今天所稱的印度法系（Hindulawsystem）系指公元5～7世紀以前古代印度奴隸制法及以其為基礎(chǔ)的古代緬甸、錫蘭（今斯里蘭卡）、暹羅（今泰國）、菲律賓等國法律的統(tǒng)稱。1世紀至15世紀，東南亞歷史上曾經(jīng)有過一段印度化時期。印度的宗教文化對東南亞產(chǎn)生很大影響，許多國家如緬甸、泰國、斯里蘭卡、越南等都摹仿印度法建立自己的法律制度，形成世界五大法系之一的印度法系。隨著15世紀最后一個印度化王國的滅亡，古印度法系也已被認定為“死法系”。不過，我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然印度先后受到伊斯蘭法和英國法的沖擊，但印度教法作為一種屬人法至今仍發(fā)揮著很大作用，1947年印度獨立后編纂的《印度教法典》仍以《摩奴法典》為基礎(chǔ)，現(xiàn)在上述各國在習(xí)慣中還保留有一些古印度法的痕跡。古代印度居住著不同種族、不同風(fēng)俗習(xí)慣和不同宗教信仰的人民，其各自法律的共同點是，都與宗教、道德規(guī)范和哲學(xué)聯(lián)系密切。印度古代法大體可分為佛教分支和婆羅門教分支，相互興替。古印度法也往往被稱為印度教法，流行最廣、后世研究最多、最具有代表性的是《摩奴法典》，內(nèi)容多包含著實際生活中通行的習(xí)慣和宗教戒律。

*第一章國際商法導(dǎo)論三、伊斯蘭法系通常所指伊斯蘭法系，又稱阿拉伯法系，就是中世紀信奉伊斯蘭教的阿拉伯各國和其他一些穆斯林國家法律的總稱，是指公元7～9世紀形成的阿拉伯哈里發(fā)國家的法律，包括穆斯林宗教、社會、家庭等各方面的法規(guī)。又稱穆斯林法、回教法。《古蘭經(jīng)》，（亦譯為《可蘭經(jīng)》），是伊