第206頁共206頁《法學變革論》演講范文《法學變革論》演講范文。序自黨的十一屆三中全會后的10年，變革傳統(tǒng)法學的呼聲越來越強烈。50年代從蘇聯(lián)學來的理論框架已難以繼續(xù)延用了。終究有哪些觀點與體系要變革？怎么變革？諸如此類的問題，尚不十清楚確。西南政法學院的幾位中青年法學研究工作者寫作了《法學變革論》一書，提出了自己的新看法，這確實是很必要的，值得推薦。我覺得，就整體而言，我國法學的現(xiàn)狀是不能令人滿意的。從中華人民共和國成立后，法學界面臨的任務是要建立一個與我國傳統(tǒng)根本不同的法學，而當時的國內、國際條件，決定了只學習蘇聯(lián)；1957年后，左傾思潮覆蓋的20年時間里，法律虛無又窒息著法學的開展。所以，要真正建立具有中國特色的社會法學新體系，實際上是近10年來的事情。復雜的研究對象和人為的干擾，我國法學研究還處在變革的起步階段。如今所要變革的，僅僅是50年代初期從蘇聯(lián)照搬過來的那一套明顯過時的內容及其衍生物。所以，從這個意義上講，可以把這本《法學變革論》看作是建立我們自己的法學的一種有益嘗試。至于本書的內容、觀點等等，我想還是留給讀者評說。我認為，在探究如何建立適宜當代情況的法學理論體系問題上，應當認真貫徹"百花齊放，百家爭鳴"的方針，尤其應當積極鼓勵中青年研究工作者的努力和創(chuàng)造。事實上，中國法學的將來是屬于他們的。有鑒于此，我快樂地在本書出版時，聊綴數(shù)言，以表歡欣之意。是為序。陳守一1988年11月于北大燕東園導言我們正處于一個改革的時代。法學的變革，也已是我國法學開展行程中不可防止的大趨勢。法學幼稚！法學落后！這已不單是有識之士的大聲疾呼。越來越多的人愈益深切地感受到了幼稚，贏弱的法學對中國"第二次____"的心余力拙，更加強烈地意識到了落后、陳舊的法學同有方案商品經濟、民主政治及現(xiàn)代法治的深沉沖突。假設以我們所處的這個跨世紀的時代作參照，傳統(tǒng)法學就更顯得落伍了。且不說世界科技____的挑戰(zhàn)，國際經濟、技術開展形勢的迫促，國內外自然科學和其它人文、社會科學開展態(tài)勢的比較，僅就傳統(tǒng)法學的理論力量而言，便已明顯地表現(xiàn)出它的衰竭。面對社會關系的新格局、社會秩序的新構建、社會利益層面的新調控、社會矛盾的新動向，傳統(tǒng)法學顯得左支右絀、捉襟見肘，理論反響的信息已經說明，要以傳統(tǒng)法學來說明新情況、解決新問題，實在無異于南轅北轍、緣木求魚……無須諱言，我國傳統(tǒng)的法學已經陷入危機。但是，危機并不就是壞事，而是變革之兆。魯迅先生曾說道：文化的改革如長江大河的流行，無法遏止，假使可以遏止，那就成為死水，縱不干涸，也必____的。中國法學只有通過變革，才能給自己注入新的血液。法學變革之勢已是不可逆轉、不可阻擋的潮流。近些年來，我國法學界對法學變革進展了或正在進展著各種探究和嘗試；或從法的概念及"本質"上尋求打破，或引進系統(tǒng)科學"范式"以求創(chuàng)新，或創(chuàng)新學科以改造傳統(tǒng)法學格局等等。對于法學變革本身，也有一些富有啟迪的斷想。但是，盡管新思潮的閘門已經開啟，法學變革的序曲也已奏響，并且已獲得某些局部性成果，然而，在一些重大問題上仍未得到盡如人意的解答。諸如，為什么要變革？中國法學變革什么？怎樣進展變革？變革的打破口在哪里？如何進展變革的總體設計和戰(zhàn)略布局？法學變革之路通向何方？等等。對于法學變革，我們認為不能再作為一種感覺、情緒來表達、吁請，而應致力于理性考慮和實證分析^p；不能囿于局部改良，而須全面更新和變革；不能再新瓶裝舊酒，只作一些形式上的改換，而須觸及本質性問題；不能再自律于傳統(tǒng)法學圈內修修補補，左沖右突，而須把法學變革置于由過去、如今、將來組成的時間縱軸和現(xiàn)代科技____、當代世界法學及中國"第二次____"等組成的空間橫軸的座標系上，進展多維的、立體的掃描和透視，實行全方位的研究；不能再僅滿足于法學變革對象的剖析研究，還必須對法學變革本身及其規(guī)律性進展探析。只有這樣，我們才能創(chuàng)始"跨世紀的現(xiàn)代法學"，并使它具有聯(lián)絡左右、溝通上下、拓展前后的新姿，同整個中國一起走向世界、走向將來，為世人所矚目?；谏鲜鱿敕?，在本書中我們首先界定了法學變革的含義，回憶了法學變革的歷史演進及近10年法學的變化、開展歷程，剖析了法學變革的動因，描繪了當代中國法學變革的對象，勾勒了變革的目的；在這一根底之上，我們側重研究和闡述了當代中國法學變革的根本格局，即：以點--法的本質、價值、功能帶面--法學的理論形式、趨勢、方法、觀念、學科體系等點面結合的總體形式，對當前中國法學的新走向--權利之學也闡述了我們的新見解，最后探尋了中國法學變革的途徑和條件。我們試圖以本書來表達自己對法學變革的新思維：總結以往的法學變革的經歷與教訓，提醒法學變革的客觀規(guī)律，力求系統(tǒng)地答復前面的法學變革的一系列重大問題。但是，本書只是對這些問題的一種答復，而不是也不希望是的答復；本書只是我們設計的"跨世紀的現(xiàn)代法學"的一種形式，不是也不企求是的形式。法學變革是法學家們的共同責任和集體事業(yè)，本書只不過是盡拋磚之力，求引玉之功。需要說明的是：第一，我們認為，法學變革首先應該是深層次的--即對根本觀念、根本理論、根本體系和根本方法的變革，基于此，我們的思維投向集中在理論法學方面，對部門法學只是略為涉及。第二，基于對變革時的選向著眼點的不同，我們側重剖析了傳統(tǒng)法學的弊端及近10年法學的缺乏，而對其成就的表達顯得不夠充分；并且，我們的剖析本身或許就值得剖析。當本書開始撰述時，甚至還在構思階段，我們就深切地意識到自己是在做一件困難的、甚或帶有一定風險的事情。但是，科學研究需要勇氣和探險精神，科學的魅力和長青的生命力也正在于應理論的渴求而不懈地開拓、創(chuàng)新。馬克思說過："在科學的入口處，正像在地獄的入口處一樣，必須提出這樣的要求：'這里必須根絕一切猶豫；這里任何怯懦都無濟于事。'"[1]正是先導們這種對真理英勇追求的精神以及我們自己對法學變革的責任心和緊迫感，支撐著、鼓舞著、鼓勵著我們，使我們摒棄了猶豫和怯懦。Om有一句格言："'論證'是可以的，但'論斷'卻過份了。"本書也只是對法學變革的一種"論證"，而非"論斷"。限于才能和條件，實在難免疏誤失謬，假設能得到法學界前輩和同仁們的嚴肅批評和熱情教正，那么不勝感謝，也正是我們所懇切盼望和熱切期待的。注：[1]《馬克思恩格斯全集》第13卷，第11頁。《法學變革論》oM更多演講稿編輯推薦法學近代化論考演講范文法學近代化，是法學研究中的一個重要課題。近幾年，我們在法制近〔現(xiàn)〕代化方面已推出了諸多成果，但對法學近代化問題那么尚未展開充分的闡述。本文試對法學近代化的形式、法學近代化的內涵及其表現(xiàn)、法學近代化的假設干規(guī)律等談點看法，以請教于學界同仁。一法學近代化是自中世紀后期開始的涉及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產生歧義，我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》〔商務印書館1995年版〕對“近代”一詞的釋義為：“1.過去間隔現(xiàn)代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五____之間的時期。2.指資本時代?！庇捎诘谝环N解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學近代化”，主要是指法學的〔自由〕資本化，即法學作為一門學術，具有了自由資本時代的開展程度和特點。那么，世界各國法學近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個主要國家的法學近代化狀況作些分析^p。在英國，由于其社會開展的特殊性，其經濟、政治和法律的近代化〔資本化〕不是在短時間內、通過劇烈的方式，而是在一個漫長的時間內，通過和緩的、改良的方式實現(xiàn)的，與此相適應，英國的法學近代化也是在中世紀封建法學的根底上，通過對傳統(tǒng)法學成果的繼承和改造漸漸實現(xiàn)的。早在中世紀后期，英國就開展起了比較興隆的法學形態(tài)。格蘭威爾〔R.Granville，1130-1190〕的《中世紀英格蘭的法和習慣》〔1187年〕、布雷克頓〔D.Bracton，約1216-1268〕的《關于英國的法和習慣》〔1250年〕等標志著英國封建法學的成熟與興隆。隨著英國資本的形成和開展，資產階級____的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀的法學家用資產階級的世界觀對封建法律制度和原那么作出新的解釋，加上同一時期國會大量公布確立資產階級原那么和內容的新法律，英國的法學開始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英國法總論》〔全四卷〕面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產階級的立場上，以16世紀的觀念，對英國普通法的整體進展了分析^p和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府論兩篇》〔中文譯為《政府論》〕發(fā)表。在這部劃時代的著作中，洛克對?；庶h人鼓吹的君權神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權以及權利的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產階級憲政體制確實立提供了理論根底，也為建立英國的法理學、憲法學創(chuàng)造了條件。18世紀中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德〔LordMansfield，1705-1793〕運用近代資產階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產階級的私法原那么。而布萊克斯通〔SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____沒有和英國的法律學院〔InnsofCourt〕相類似的法律教育機構，近代法學人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學法學部承受的教育。⑻該書原書名為ElementsofIntemationallaw，作者系美國著名國際法學家惠頓〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美國出版。⑼關于中國法學的近代化問題，筆者已有專闡述及，故這里不予展開〔參閱拙文《中國古代法學的死亡與再生》，載《法學研究》1998年第2期〕。⑽有的學者將前者說成“內的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithin〕，后者為“外或外誘的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithout〕，我認為內涵是一致的。只是他們將美國也列為內的現(xiàn)代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、形式和類型》，載南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔一〕，南京師范大學出版社1995年版，第13-14頁。⑾在派生型法學近代化的國家中，還有一個非常典型的國家就是印度。它的情況既區(qū)別于中國又區(qū)別于____，因為它已完全淪為英國的殖民地，但它又與美國不同，因為美國與宗主國英國具有同種同緣的關系，而印度與英國并無什么各族和血緣上的聯(lián)絡，因此，印度的法學近代化是又一種類型?？上У氖俏覀儗τ《确▽W近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個比較完好的描繪。⑿洛克著《政府論》〔下〕，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第132頁。⒀據(jù)湯能松等著《探究的軌跡——中國法學教育開展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135頁〕一書的記載，從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之后，至1909年，中國先后興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂在校學生達12282名。⒁[美]伯爾曼〔J.Berman〕著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第195-198頁。⒂如1868年設立商法司，規(guī)定允許股的買賣自由，1869年，公布法令廢除了藩與藩之間的關稅壁壘，打通了國內市場，并允許普通百姓擁有大型船舶從事航運業(yè)；1871年，廢除了對利息的限制；同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，并通過贖買政策，使封建貴族投資工礦企業(yè)；1872年，廢除了封建領主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；同年，建立了國家銀行，1874年，公布股份交易條例；1876年，公布公司條例，1880年，又公布了一系列的保險條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的施行準備了條件。⒃《法國民法典》于1804年自動在德國萊茵河西岸地區(qū)〔當時為法國領土〕生效，1806年后又向萊茵河以東地區(qū)擴展。拿破侖下臺后，這種擴展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區(qū)始終生效并受到法院的維護。參閱前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。⒄西方學者一般認為，在西歐各個國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、國家。⒅這些詞匯中，有些是中世紀時留下的，因為當時英國上層社會使用的是法語，但有些是近代以后傳入英國的，如droitinternational〔國際法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主債務人追索債務的權利〕等。⒆“每個公民都應當有權做一切不違犯法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔憂會遇到其他費事。……這是一項神圣的信條，舍此就不會有一個合理的社會”〔貝卡利亞著，黃風譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁〕。⒇1972年，英國上議院在“克努勒股份訴檢察長”一案中，否認了法院創(chuàng)制罪名的權利，從而肯定了“法無明文規(guī)定不為罪”這一法制原那么。參閱〔英〕魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第11頁。〔作者單位：華東政法學院〕法學近代化論考法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質疑演講范文法學形態(tài)，是法學理論研究中一個重要的問題，它關系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大局部學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內涵即質的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別?！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關于法的本質和法的價值等——引者〕討論的法律學術，不應該稱之為法學?！雹莨P者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學確實是近代才經由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關系等，完全無視對公民個____利和自由所強調的公平、正義，以保障公民個人的權利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比較興隆的結論。那么，問題的癥結在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因此顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。假設不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質和法學開展的客觀規(guī)律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術或學問，它是可以分為假設干層次的，有低級開展程度的法學形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學形態(tài)。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的認識，也無法正確答復大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確答復中國古代有否法學，以及它與近現(xiàn)代西方法學有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領會和理解的，但用于分析^p闡述法學這一學術領域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細表現(xiàn)、各局部的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細表現(xiàn)”、“各局部的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析^p法學的形態(tài)具有重要意義。詳細言之，我們認為，法學形態(tài)，是指法學的詳細表現(xiàn)形式，或法學之內部構造的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術，一種社會現(xiàn)象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經濟其礎，立法根底，世界觀〔指導思想〕或理論根底〔法哲學，即對法的本質、價值、起、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關系等的研究、闡述〕，研究內容〔法律主體、法律關系、法律標準等〕，法的體系，原那么，概念術語，分支學科和相關學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結論：第一，在上述各法學形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學世界觀〔理論根底、法哲學〕、法條注釋學、法學研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，那么不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區(qū)的法學的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學開展呈現(xiàn)出先進與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學開展交響樂；第二，我們以前經常說的，法學就是關于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不準確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產生法學，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態(tài)要素，一個組成局部。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就開展起了法學；第四，由于法學形態(tài)要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調的、固定的形式。比方，有的法學形態(tài)，其法哲學可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態(tài)，其法律注釋學非常興隆，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態(tài)，其私法局部的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學的形態(tài)的最終要素是該社會的消費方式以及相對應的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態(tài)。八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設干有關事物或某些意識互相聯(lián)絡而構成的一個整體?！痹谟⑽闹?，“體系”一詞是由system和setup兩個術語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內部構造，即法學的各個分支學科“互相關聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學形態(tài)理論與法學體系理論相近，在表現(xiàn)法學的內部構造、組成局部方面具有一樣點。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學形態(tài)的外延比法學體系的要寬，后者主要側重于其內部構成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經濟根底和立法根底，其所運用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運用情況，其據(jù)以存在的法學教育狀態(tài)，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術研究氣氛、最終價值目的等。在內涵方面，法學體系根本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學開展到一定的階段，形成為一個系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協(xié)調以使法學成為一個有機的整體，更好地開展。而法學形態(tài)那么注重于法學內部構成、組合的各種要素之間動態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學這門學科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產生與開展方面〔當然，也包括法學構造的進一步完善方面〕，因此，法學形態(tài)與法學體系是反映法學內部構造以及開展規(guī)律的兩個互相聯(lián)絡又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構造與開展規(guī)律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會有否法學存在這一點上，法學形態(tài)理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何興隆，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民〔私〕法學，用法學體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進的歷法〔將一年分為三季12個月365天〕。⑾與此同時，根據(jù)確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當時埃及的法律〔包括習慣法〕的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當時，法典〔Codes〕被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常宏大的損失。⒂當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區(qū)法院，它們都由國王的大法官〔chiefjudge〕領導，而在里面工作的法官那么同時兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級僧侶。進入中王國時期〔公元前2050～1880年〕，這種分設六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國時期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經占有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析^p，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立開展也就中斷了。根據(jù)以上對埃及法律制度的分析^p，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動也很活潑，但沒有可以產生法學。⒆以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區(qū)的立法到達最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內容來分析^p，當時已存在比較原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調了君權神授，提出公布法典的目的在于“發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公正發(fā)揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道立場。(22)在結語中，又反復強調漢穆拉比的法律是正義的表達，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內容，雖然是習慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結語之三大局部的構造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關系、雇傭關系、商業(yè)高利貸關系、債、婚姻家庭、遺產繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術也已到達一定程度。然而，雖然法哲學和立法技術都是法學形態(tài)的構成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術沒有可以導致法學的產生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現(xiàn)存文獻的研究中，都未發(fā)如今巴比倫已出現(xiàn)法學的證據(jù)。印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀〕、〔前六世紀〕和〔公元四世紀〕的產生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經》，時代的《律藏》以及婆羅門教、的經典《摩奴法典》〔約公元前二世紀至公元二世紀〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質，但鑒于古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當時印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時代約前300年〕所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學。____學者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學并不是一回事，它們只是法學形態(tài)的構成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經常發(fā)生戰(zhàn)爭，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產生了比較興隆的法哲學和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫〔SirJohnFortescue,活潑時期為十五世紀中葉〕的《英國法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據(jù)美國學者威格摩爾的表達，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學思想，如關于司法正義的觀點等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。(21)同前引⒇書，第20頁。(22)同前引⒇書，第35頁。(23)____學者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內中比較詳細地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術界至今所發(fā)表的唯一的一篇關于古代東方法哲學的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁。(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。(27)關于古代希臘沒有產生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節(jié)。(29)關于中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。(31)關于伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有____。因為在中世紀____，已經存在比較系統(tǒng)的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學〔其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以后出現(xiàn)的各種關于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然____古代沒有出現(xiàn)“法學”之名，但已存在“法學”之實。(33)《史記·秦始皇本紀》。(34)《管子》卷一：《____第一·經言一》。(35)關于中國古代民事刑法化的詳細闡述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。(36)當然，中國古代法律注釋學中也有許多關于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯案的闡述和技術，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》〔載____大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年〕中有很好的闡述，請參閱。(39)這方面，我們已經做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》〔中國政法大學出版社1992年〕、徐國棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權行為法歸責原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質疑法學近代化論考/法學近代化，是法學研究中的一個重要課題。近幾年，我們在法制近〔現(xiàn)〕代化方面已推出了諸多成果，但對法學近代化問題那么尚未展開充分的闡述。本文試對法學近代化的形式、法學近代化的內涵及其表現(xiàn)、法學近代化的假設干規(guī)律等談點看法，以請教于學界同仁。一法學近代化是自中世紀后期開始的涉及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產生歧義，我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》〔商務印書館1995年版〕對“近代”一詞的釋義為：“1.過去間隔現(xiàn)代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五____之間的時期。2.指資本時代?！庇捎诘谝环N解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學近代化”，主要是指法學的〔自由〕資本化，即法學作為一門學術，具有了自由資本時代的開展程度和特點。那么，世界各國法學近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個主要國家的法學近代化狀況作些分析^p。在英國，由于其社會開展的特殊性，其經濟、政治和法律的近代化〔資本化〕不是在短時間內、通過劇烈的方式，而是在一個漫長的時間內，通過和緩的、改良的方式實現(xiàn)的，與此相適應，英國的法學近代化也是在中世紀封建法學的根底上，通過對傳統(tǒng)法學成果的繼承和改造漸漸實現(xiàn)的。早在中世紀后期，英國就開展起了比較興隆的法學形態(tài)。格蘭威爾〔R.Granville，1130-1190〕的《中世紀英格蘭的法和習慣》〔1187年〕、布雷克頓〔D.Bracton，約1216-1268〕的《關于英國的法和習慣》〔1250年〕等標志著英國封建法學的成熟與興隆。隨著英國資本的形成和開展，資產階級____的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀的法學家用資產階級的世界觀對封建法律制度和原那么作出新的解釋，加上同一時期國會大量公布確立資產階級原那么和內容的新法律，英國的法學開始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英國法總論》〔全四卷〕面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產階級的立場上，以16世紀的觀念，對英國普通法的整體進展了分析^p和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府論兩篇》〔中文譯為《政府論》〕發(fā)表。在這部劃時代的著作中，洛克對保皇黨人鼓吹的君權神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權以及權利的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產階級憲政體制確實立提供了理論根底，也為建立英國的、學創(chuàng)造了條件。18世紀中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德〔LordMansfield，1705-1793〕運用近代資產階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產階級的私法原那么。而布萊克斯通〔SirW.Blackstone，1723-1780〕那么在《英國法釋義》〔全四卷，1765-1769〕這部不朽的作品中，進一步用資產階級的觀點對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀封建法學向近代資產階級法學的過渡。以后，經過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪〔A.V.Dicey，1835-1922〕、梅特蘭〔F.W.Maitland，1850-1906〕等學者的努力，近代英國的法理學、憲法學、私法學和法律史學等也都先后形成，構成了一個較為完好的近代資產階級法學體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學和劍橋大學開設了用英語講授的英國法課程〔在此之前，只講授羅馬法〕。這種大學法學院教育，連同在此之前已經進展了數(shù)百年的“法律學院”〔InnsofCourt，也譯為“律師公會”〕教育，在英國培養(yǎng)起了一個職業(yè)的法學家階層，使英國法學近代化具有了堅實的根底。在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀實現(xiàn)了法學的近代化。就法國而言，早在____時期，適應當時商品經濟的開展和市民階級的法權要求，就出現(xiàn)了博丹〔J.Bodin，1530-1596〕的國家主權理論和樸蒂?！睷.J.pothier，1699-1772〕的私。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產階級法學的成立提供了歷史根底。1789年，法國大____的成功以及稍后拿破侖統(tǒng)治時期各大法典的制定公布，為法國近代法學確實立開拓了道路。在____前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學。19世紀中葉以后，艾斯曼〔A.Esmein，1848-1913〕、狄驥〔L.Duguit，1859-1928〕、馬爾佩〔R.C.Malberg，1861-1935〕等人的理論，奠定了近代法國資產階級憲法學的根底。萊菲利埃爾〔E.Laferriere，1841-1901〕、狄驥、貝泰勒米〔H.Berthelemy，1857-1943〕以及奧利弗〔M.Hauriou，1856-1929〕等學者的努力，在法國建立起了近代學。而奧伯利〔Aubry，1803-1883〕、勞〔Rau，1803-1877〕、薩萊耶〔R.Saleilles，1855-1912〕和惹尼〔F.Geny，1861-1956〕等學者的成果，那么確立起了法國近代系統(tǒng)興隆的私法學體系。此外，早在16世紀，在法國就形成了一個職業(yè)的法律家集團。⑷1679年，法國國王路易十四〔LouisXⅣ，1643-1715〕下令在巴黎大學第一次開始以法語〔代替以前的拉丁語〕講授法國法課程后，⑸法學教育迅速在法國各大學中普及。大____成功后，法國各大法典在大學中的講授，進一步促進了近代職業(yè)法學家階層的形成和壯大，并為法國法學的近代化創(chuàng)造了必需的條件。Savigny，1779-1861〕，追隨者普赫塔〔G.F.puchta，1789-1846〕，以及耶林〔R.VonJhering，1818-1892〕、祁克〔O.p.VonGierke，1841-1921〕等學者的法哲學理論，進一步說明了近代德國法理學的博大精深。胡果的《實定法哲學之自然法》〔1798年〕和《潘德克頓》〔1805年〕，薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》〔全8卷，1840-1849〕，以及溫德海得〔R.Windscheid，1817-1892〕的《潘德克頓教科書》〔全三卷，1862-1870〕，確立了近代德國學的根本體系。而蓋爾伯〔C.F.W.VonGerber，1823-1891〕的《德國國法體系綱要》〔1865年〕、拉邦德〔p.Laband，1831-1918〕的《德意志帝國憲法論》〔全三卷，1876-1882〕，以及奧托·邁爾〔OttoMayer，1848-1924〕的《德國行政法》〔全二卷，1895-1896〕，那么分別確立了近代德國的憲法學和行政法學。而17至19世紀海德堡大學和柏林大學等法學院的教育，以及1813至18___年海德堡大學民法教授蒂鮑特〔J.Thibaut，1772-1840〕和薩維尼之間進展的關于編纂法典的爭論，對近代德國法學的開展起了推波助瀾的作用。與英、法、德等國這種自發(fā)的形式不同，近代美國、____和中國等國家的法學近代化，那么走上了一條移植、改造并日益外鄉(xiāng)化的道路。美國是一個移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會性質的大體接近，英國法律和法學的移植是不可防止的。比方，奠定美國近代法學根底的肯特〔J.Kent，1763-1847〕和斯托里〔J.Story，1779-1845〕的評注美國法的作品，⑹都是模擬英國法學家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學的內容來看，法哲學、行政法學、私法學和學等，都受到了英國法學的宏大影響。同時，美國最早的一批職業(yè)法學家，或是在英國承受的法律教育，或是在美國自學布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學的近代化，是在英國法學〔從形式到內容〕的根底上建立起來的。當然，美國近代法學對英國法學的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的根底上作了不少創(chuàng)新，如美國的憲法學〔成文的憲法典、聯(lián)邦制、三權分立、民主共和國的總統(tǒng)制以及違憲審查制〕，幾乎都是美國經歷的總結和闡發(fā)。此外，美國法學院的教育體制和內容、判例教學法等，也都是美國人自己的創(chuàng)造。____在明治維新以前，在法學研究領域還是封建法學的一統(tǒng)天下。當時法學的主要形態(tài)是對幕府公布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，后者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以后，____開始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了《明治憲法》〔1889年〕、《治罪法》〔1880年〕、《裁判所構成法》〔1890年〕、《刑事訴訟法》〔1890年〕、《____民法》〔1898年〕和《____》〔1899年〕等。與此同時，也出現(xiàn)了對這些法典的注釋學，如伊藤博文的《憲法義解》〔1889年〕、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》〔1896年〕、上杉慎吉的《行政法原論》〔1904年〕，村田保、織田純一等人的《治罪法注釋》〔1880年〕，磯部四郎的《刑事訴訟法講義》〔全2卷，1890年〕、金子治的《刑事訴訟法注釋》〔全2卷，1891年〕，牧野英一的《刑法通義》〔1907年〕、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》〔1909年〕，梅謙次郎的《民法要義》〔全5卷，1896-1900年〕。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學相區(qū)別的法哲學、法史學以及國際法學作品。此外，自1877年____創(chuàng)辦帝國大學〔東京大學的前身〕以后，____資產階級型的法律教育也開始起步。從而為____法學的近代化培養(yǎng)了必需的專業(yè)人才。⑺與____的情況相似，中國的法學近代化也開始于向西方〔包括____〕的學習、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良〔WilliamMartin〕翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學譯著。1903年，中國近代著名法學家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會同中西，致力改革，陸續(xù)引進了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個領域的立法，并通過開方法律學堂、聘請外國法學教授、組織翻譯外國法學著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學及部門法學作品，如《法學通論》〔織田萬著、劉崇佑譯，1907年〕、《憲法講義》〔美濃部達吉著、王運嘉等譯，1907年〕、《商法》〔志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年〕、《刑法總論》〔牧野英一著、盧汝冀譯，1906年〕、《刑法各論》〔袁秋廉編譯，1907年〕、《行政法》〔上海作新社編，1903年〕、《國際私法》〔夏同和著，1905年〕等。但是，由于當時的國情與____的不同，如中國的商品經濟不如____興隆、中國在政治上仍是清朝封建統(tǒng)治階級掌握實權，而____已是革新派當權，中國深受儒學正統(tǒng)思想束縛，且在對外學習方面不如____那樣積極，以及____明治維新的成功，使其上升為當時東方的強國，而中國因鴉片戰(zhàn)爭、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內容等各個方面與____的差異，使中國走上了一條極為困難的道路，法學近代化的任務在近代沒有可以完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實現(xiàn)了法學的近代化。⑼從以上回憶，我們可以看到，法學近代化實際上是兩種形式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無多大障礙。一種是____，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權國家的身份，積極主動地學習西方，勵精圖治，改革內部的經濟、政治和文化，并在短時間內迅速地實現(xiàn)了法學的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與____相區(qū)別，所以法學近代化的道路更加特殊。⑾從上述法學近代化的形式中，我們可以抽象、概括出法學近代化的內涵及其一些根本標志。第一，必須形成近代資產階級的法學世界觀。這一世界觀，在各個法學家或法學流派的作品中的表述雖然不盡一樣，但在如下一些方面，那么是一致的：1.法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體人民的共同意志〔制定法〕，它是社會正義的表達；2.人的天賦的自然權利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產物。因此，國家或政府假設不能保護人民，人民就有權推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權是最高的權利，具有神圣性，但它不能進犯公民的生命和財產；6.法律的主要目的是保護私有財產；7.法律制定后必須堅決執(zhí)行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯(lián)絡，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權利的人都容易濫用權利，因此，必須用權利或法律來制約權利。這些對法的根本觀念，逐步深化近代社會之中，成為一種法學的世界觀〔法學觀〕，它決定了法學近代化的根底和方向。正是在這種法學世界觀的指導下，資產階級提出了憲法上的權利分立，國民主權，代議制，公民權利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權利人人平等，私有財產神圣不可進犯，契約自由；刑法上的罪刑法定，法不溯及既往，罪刑相適應，刑罰的人道；訴訟法上的無罪推定，抗辯，當事人；國際法上的國家主權，海洋自由，以會談方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道等一系列資產階級法制原那么，從而使法學的開展發(fā)生了劃時代的巨變。第二，產生了系統(tǒng)興隆的法律注釋法。法學作為一種學術形態(tài)，其重要的構成要素是法律注釋學，這是區(qū)別于哲學、文學、美學、經濟學等其別人文科學的重要特點。法律注釋學雖然早在古代即已產生，如古代羅馬的私法注釋學、古代中國的刑法注釋學等，即使在沒有法典的中世紀英國，也產生了法律注釋學即判例法注釋學。但近代法律注釋學不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過古代和中世紀社會，而且其性質也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀的法律注釋學闡述的是奴隸主階級〔羅馬〕、封建主階級〔中、英、日等〕的世界觀、法權要求和法律的根本原那么，而近代資產階級法學世界觀闡述的那么是資本的法權要求和法律原那么。而且在古代和中世紀，法律注釋學或者依附于神學〔西方〕，或者依附于經學〔中國〕，而近代法律注釋學那么從神學或經學的體系中解放了出來，并具有了標準化、技術化和科學化的特征。這一點，是近代資產階級法律注釋學與古代、中世紀法律注釋學的最大區(qū)別，也是法學近代化的一個重要標志。第三，出現(xiàn)了使法學成為一門興隆的科學形態(tài)所必需的根底法學，其中最為重要的是法哲學、法、法律史學和比較法學。法學是研究法律這一社會現(xiàn)象的學問，當其僅僅局限于討論什么是法等關于法律自身問題以及注釋法律〔判例〕條文的程度時，它還處在前科學狀態(tài)，只有當它對法的歷史開展過程及其規(guī)律、法律與哲學、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學。當然，法學與其他科學一樣，其開展永無止境。現(xiàn)代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經濟等問題研究的深化，又形成了法律、法律文化學、法經濟學等新興的理論學科，從而進一步豐富、充實、完善了法學的內涵。第四，形成了門類齊全、系統(tǒng)興隆的各個部門法學。部門法學的概念，嚴格說來，是近代以后的事情。因為，在古代和中世紀，比方在羅馬和中國，事實上還未到達按照各部門分門別類研究的程度。當時，在羅馬，除了私法學，還沒有形成憲法學、刑法學、行政法學等學科，私法學在人們的眼中就是法學。在中國，情況剛好相反，只有刑法學是比較興隆的，在人們的觀念中，法學指的就是刑法〔注釋〕學。對法的研究的分工日益細密，門類逐步齊全，是與資本商品經濟占據(jù)主導地位，近代國家機器的成熟興隆相聯(lián)絡的。此時，不僅民法學和刑法學更為系統(tǒng)、興隆，而且也進一步產生出了憲法學、行政法學、訴訟法學、國際法學等部門法學學科。各個部門法學之間也具有了相對獨立性。部門法學的產生和興隆，那么是法學近代化的一個必然趨勢。第五，形成了職業(yè)的法學家階層。職業(yè)的法學家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數(shù)以百計的法學家群體。但近代形成的法學家，一是由于司法獨立、法官終身制〔1701年由英國所確立〕，因此法學家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學家階層的形成在古代是個別現(xiàn)象〔只有羅馬國家有〕，而在近代那么是一個普遍的現(xiàn)象。三是古代法學家一般都是多面手，即他們研究的領域涉及當時法律現(xiàn)象的整體，涉及各個領域。而近代以后，隨著部門法的出現(xiàn)，法學分科的日益細密，法學家的職業(yè)也越來越專門化，除了仍有許多法學上的“通才”之外，法學專才〔如法哲學家、憲法學家、民法學家、刑法學家等〕也越來越多，這與法學的進步是相聯(lián)絡的。四是由于近代科學技術的宏大開展，以及其別人文科學的勃興，近代職業(yè)法學家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學家更為豐富、更加系統(tǒng)。第六、普及了大學法學院教育。在古代和中世紀，法學教育是不興隆的。當時的教育或局限于家庭式、私塾式〔中國〕，或僅僅限于行業(yè)內部的學徒式〔英國〕，即使象古代羅馬那樣建立起了法律學校，其規(guī)模也是非常有限的。而近代資產階級登上歷史舞臺后，在中世紀歐洲大陸法學教育的根底上，開始普及了大學法學教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學，____的東京、京都、早稻田等大學都成為近代培養(yǎng)法學家的著名搖籃。即使象中國這種近代落后的國家，在20世紀初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學教育。⒀大學法學教育的普及，不僅是法學近代化的必要條件之一，而且也是法學進一步開展、進化的根底。誠如美國學者伯爾曼將大學對西方法律科學形成〔法學近代化〕的影響歸納為九個方面：1.大學幫助西方法律科學成就了一種跨國家的特征；2.大學使法律本身具有了一種超國家的術語和方法；3.大學中講授法律的方法，為消除各種法律淵之間的矛盾、協(xié)調各種法律成為一個完好的體系；4.大學進步了學者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大學其他學科的影響，因此拓寬了研究的領域；6.法學教育的開展，使法律從其他學科如修辭學、政治學等中分立出來，成為一門獨立的學科；7.在大學講授法律的結果，導致了根據(jù)一般真理對法律作出批評和估價；8.大學使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為交融的知識體系，成為一門科學；9.大學產生了一個職業(yè)的法學家階層。⒁三從上述各國法學近代化的過程以及標志中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、____和中國等的法學近代化，也都是與當時商品經濟的宏大開展，社會經濟的宏大變革相聯(lián)絡的。詳細考察各國近代商品經濟的產生、開展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀后期商品經濟的開展，市場經濟體系的形成，使各國的法律獲得了宏大的進步，從而為法學近代化提供了最堅實的根底。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學家布萊克斯通的作品，19世紀法國的私法注釋學派，以及歷史法學派的代表薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》等，都是試圖對當時的商品經濟迅速開展以后，社會上出現(xiàn)的諸多新的法律問題和法律關系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。這里應當指出的是，在派生性國家〔如____、中國等〕，法學近代化的過程有時往往與近代商品經濟的開展同步進展，有時甚至比它還要早。然而，這并不改變法學近代化受近代商品經濟開展制約這一根本規(guī)律。因為，在這些國家，在商品經濟起步時，英、法、德等國的法學已經或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現(xiàn)成的法學近代化成果移植進來，馬上適用于正在形成開展著的商品經濟。但是，這些近代化的法學知識的進一步開展，或在本國扎下根，那么有賴于中國商品經濟的開展；否那么，這些已移入的法學成果也會因商品經濟的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，____用法律摧毀封建制度、開展資本商品經濟的成功事例⒂，已經從正面說明了這一點。這是法學近代化的第一個規(guī)律。各個國家法學近代化的進程，與各個國家的政治解放運動、民族國家的建立相聯(lián)絡。在英國，從17世紀初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、斗爭，導致了英國資產階級____的爆發(fā)、資產階級登上歷史舞臺，并制定公布了一系列近代的法律。從____爆發(fā)前夕的《權利請愿書》〔1628年〕，____中的《人身保護法》〔1669年〕，到____成功后的《權利法案》〔1689年〕、《王位繼承法》〔1701年〕，宣告了一法學近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國，假設沒有1804年《法國民法典》的制定公布，就不會形成19世紀法國私法學。而19世紀法國私法學的開展與繁榮，又為《法國民法典》的修改、進步，并不斷適應近代社會，保持其持續(xù)的生命力提供了理論根底。同樣，近代法國的憲法學、刑法學、商法學、訴訟法學也都如此。在____，近代法學的各個學科，也都是以各個部門法的興隆與完善為根底的。在英美兩國，雖然近代以后沒有制定系統(tǒng)完善的成文法典〔美國有例外，即有成文憲法〕，但法學近代化以法〔律〕的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因為無數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應資本開展的原那么，為法學的近代化提供了充分的養(yǎng)料。這里，德國的情況要特殊一點。應該成認，19世紀德國的法學是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學”〔pandektenwissenschaft〕，奠定了近代資本民法學的根底。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學家是在沒有本國的成文民事立法的根底上為世界奉獻了一個系統(tǒng)興隆的民法學體系的。這似乎違犯了法學的興隆以立法的興隆為前提的規(guī)律。其實不然，因為德國法學家在創(chuàng)立近代民法學時，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發(fā)生了宏大影響。⒃而后者自13世紀后，就一直對德國發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。⒄因此，德國的例子，并不能推翻法學的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時間、跨空間移植〔“普適”〕屬性的又一個例證。最后，法學近代化也是法學開展演變的必然結果。第一，法學近代化與本國的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的關系。從以上各主要國家法學近代化的過程中可以看到，英國近代法學是英國中世紀法學的必然延伸，法國近代法學曾經相當程度地吸收了中世紀法國習慣法學的諸項成果，德國近代法學將歷史上的日耳曼法學作為其根底之一，____的情況也一樣，封建時代法學的許多原那么和觀念被包容在近代法學之中。因此，法學的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的榮耀特別奪目而已。第二，法學近代化也是充分吸收外來法學成就的結果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學曾深受羅馬法學和法學的影響。德國的近代法學除受羅馬法學、法學的影響之外，還深受法國法學的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學，也程度不同地受到了古代羅馬法學和近代法國法學的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之根底的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進一步說明了這一點。⒅第三，在法學近代化過程中，任何一項法學成果，只要符合社會開展的規(guī)律，就會不受國家、民族、意識形態(tài)的影響而被吸收、采納。比方，罪刑法定，是意大利法學家貝卡利亞〔Beccaria，1738-1794〕提出的一項近代刑法學的重要原那么。⒆由于其反映了法學開展的根本規(guī)律，迅速為法國、德國、____等大陸法系國家所吸收，并為英美法系國家所采納，⒇即使是意識形態(tài)與西方國家不同的社會國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原那么。其他，如近代德國法學家提出的“法人”〔juristischeperson〕、“法律行為”〔rochtsgeschaft〕等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會各個國家的民法學所吸收。第四，法學的開展，比法的開展具有更多的、更深沉的人性根底，以及“普適”成分。比方，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態(tài)色彩還比較強，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，施行起來會有種種障礙。而法學作為一種學術，作為一門科學，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫〔當然，法學也具有階級性〕，因此也更具普遍性和全人類性。比方，就三權分立而言，作為一項法律制度，可能會因為國家性質、民族傳統(tǒng)、政治體制的差異以及意識形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關于三權分立的學問，即關于權利的分立與制約，以及權利之間互相監(jiān)視，以防止其____的理論，那么可以為全世界絕大多數(shù)國家所承受，至少這一法學成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權分類原那么，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個國家都承受，成為同一個形式，但關于這些制度和原那么的理論、學說，那么可以寫入各個國家的憲法學和民法學的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學財富。注：⑴在英文中，“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現(xiàn)代”〔如moderndance，“現(xiàn)代舞”〕乃至“當代”〔如modern-dayChina，“當代中國”〕，即它是指與古代、中世紀相對的，自中世紀完畢直至如今的一長段時間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。⑵嚴格地說，“近代指資本時代”這一說法也是不準確的，因為事實上如今世界上大局部國家仍處在資本時代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當代。⑶SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____沒有和英國的法律學院〔InnsofCourt〕相類似的法律教育機構，近代法學人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學法學部承受的教育。⑻該書原書名為ElementsofIntemationallaw，作者系美國著名國際法學家惠頓〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美國出版。⑼關于中國法學的近代化問題，筆者已有專闡述及，故這里不予展開〔參閱拙文《中國古代法學的死亡與再生》，載《法學研究》1998年第2期〕。⑽有的學者將前者說成“內的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithin〕，后者為“外或外誘的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithout〕，我認為內涵是一致的。只是他們將美國也列為內的現(xiàn)代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、形式和類型》，載南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔一〕，南京師范大學出版社1995年版，第13-14頁。⑾在派生型法學近代化的國家中，還有一個非常典型的國家就是印度。它的情況既區(qū)別于中國又區(qū)別于____，因為它已完全淪為英國的殖民地，但它又與美國不同，因為美國與宗主國英國具有同種同緣的關系，而印度與英國并無什么各族和血緣上的聯(lián)絡，因此，印度的法學近代化是又一種類型。可惜的是我們對印度法學近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個比較完好的描繪。⑿洛克著《政府論》〔下〕，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第132頁。⒀據(jù)湯能松等著《探究的軌跡——中國法學教育開展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135頁〕一書的記載，從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之后，至1909年，中國先后興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂在校學生達12282名。⒁伯爾曼〔J.Berman〕著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第195-198頁。⒂如1868年設立商法司，規(guī)定允許股的買賣自由，1869年，公布法令廢除了藩與藩之間的關稅壁壘，打通了國內市場，并允許普通百姓擁有大型船舶從事航運業(yè)；1871年，廢除了對利息的限制；同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，并通過贖買政策，使封建貴族工礦企業(yè)；1872年，廢除了封建領主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；同年，建立了國家銀行，1874年，公布股份交易條例；1876年，公布公司條例，1880年，又公布了一系列的條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的施行準備了條件。⒃《法國民法典》于1804年自動在德國萊茵河西岸地區(qū)〔當時為法國領土〕生效，1806年后又向萊茵河以東地區(qū)擴展。拿破侖下臺后，這種擴展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區(qū)始終生效并受到法院的維護。參閱前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。⒄西方學者一般認為，在西歐各個國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、國家。⒅這些詞匯中，有些是中世紀時留下的，因為當時英國上層社會使用的是法語，但有些是近代以后傳入英國的，如droitinternational〔國際法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主債務人追索債務的權利〕等。⒆“每個公民都應當有權做一切不違犯法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔憂會遇到其他費事?！@是一項神圣的信條，舍此就不會有一個合理的社會”〔貝卡利亞著，黃風譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁〕。⒇1972年，英國上議院在“克努勒股份訴檢察長”一案中，否認了法院創(chuàng)制罪名的權利，從而肯定了“法無明文規(guī)定不為罪”這一法制原那么。參閱〔英〕魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第11頁?！沧髡邌挝唬喝A東政法學院〕法學近代化論考一文由搜集整理，作者所有,轉載請注明出處!法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質疑/法學形態(tài)，是研究中一個重要的問題，它關系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭