法官裁判思維與律師代理

思維之間的差異

甘肅東方人律師事務(wù)所尚倫生引言人類的社會化分工越細(xì)，從事不同工作的人思維的差異越大。法律人這個群體中，往往因為職業(yè)的不同，存在不同的思維（“屁股指揮腦袋”是最為通俗的注釋）。探討法官裁判思維與律師代理之間的差異的意義在于：法治社會的實現(xiàn)有賴于法律思維方式的形成。當(dāng)法律思維被法律職業(yè)群體所認(rèn)同、被社會普遍認(rèn)同時，法律裁判才會真正被社會廣泛接受，司法的權(quán)威才能真正樹立。一、法官思維的全面性與律師思維的單一性第一，法官在審理刑事案件的過程中，首先要對案件事實進行全面審查。

第二，法官思維的全面性也要求法官對于不僅刑事法律的正確理解和適用，還包括對于刑事政策的理解與執(zhí)行問題。

第三，法官思維的全面性還要求法官在裁判時必須考慮裁判的既判力問題。第四，法官的思維當(dāng)中必須考慮民意的壓力。

一、法官思維的全面性與律師思維的單一性鄧玉嬌案件

蘇格拉底之死我國注重民意有民本主義傳統(tǒng)。

—民為貴，社稷次之，君為輕。王勝俊關(guān)于判處死刑的講話：一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；二是要以治安總體狀況為依據(jù)；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)。一、法官思維的全面性與律師思維的單一性法官在裁判過程中對于民意要準(zhǔn)確把握：個人的發(fā)言不能與民意劃等號；報紙上刊登的觀點不一定就是民意反映；真正的民意應(yīng)該有一個科學(xué)的調(diào)查數(shù)據(jù)；民意是時時刻刻會發(fā)生變化的。特別注意：民意不等于民心！一、法官思維的全面性與律師思維的單一性關(guān)于民憤的題外話“民憤”一詞，多年來在中國的刑事判決文書中占有重要的位置。有些“民憤”是案件發(fā)生時產(chǎn)生的，如組織團伙進行行兇、搶劫、強奸等嚴(yán)重影響社會秩序的暴力犯罪，的確存在一定范圍的“民憤”。多數(shù)案件的“民憤”則是經(jīng)媒體炒作后才產(chǎn)生的。實際上，“民憤”不是犯罪行為，也不是犯罪事實，而是人們對該犯罪行為發(fā)生之后的一種評價，一種感知，是一種主觀主義的東西。二、法官思維的保守性

與律師思維的開放性(一)法官思維的保守性的成因法官要通過裁判維護既定的社會秩序，通過裁判體現(xiàn)法律的本意，通過裁判取悅于社會大眾。法官習(xí)慣于遵守先例、尊重傳統(tǒng)、排斥革新。在法院不能獨立行使審判權(quán)的情況下，法官思維的保守性越加明顯。二、法官思維的保守性

與律師思維的開放性法官思維的全面性，同時也決定了法官思維的保守性。多數(shù)情況下，法官的思維表現(xiàn)為習(xí)慣于遵守先例、尊重傳統(tǒng)、排斥探索或創(chuàng)新。尤其在法院不能獨立行使審判權(quán)的情況下，法官思維的保守性越加明顯。中國法官不造法：法官沒有創(chuàng)新思維的客觀條件。（二）法官思維的保守性的具體表現(xiàn)

—以發(fā)生在西安的藥家鑫案件為例加以說明

案情：2010年10月20日22時30分許，被告人藥家鑫駕駛陜A419N0號紅色雪弗蘭小轎車從西安外國語大學(xué)長安校區(qū)返回市區(qū)途中，將前方在非機動車道上騎電動車同方向行駛的被害人張妙撞倒。藥家鑫恐張妙記住車牌號找其麻煩，即持尖刀在張妙胸、腹、背等處捅刺數(shù)刀，將張妙殺死。逃跑途中又撞傷二人。同月22日，公安機關(guān)找其詢問被害人張妙被害案是否系其所為，藥家鑫矢口否認(rèn)。同月23日，藥家鑫在其父母陪同下到公安機關(guān)投案。（二）法官思維的保守性的具體表現(xiàn)一審判決理由：藥家鑫開車將被害人張妙撞倒后，不予施救，反而殺人滅口，犯罪動機極其卑劣，主觀惡性極深，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，屬罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。其雖有自首情節(jié)，仍不足以從輕處罰。被告人故意殺人罪判處藥家鑫死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處賠償被害人家屬經(jīng)濟損失45498.5元。（二）法官思維的保守性的具體表現(xiàn)最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為：藥家鑫犯罪動機極其卑劣，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，屬罪行極其嚴(yán)重。藥家鑫在作案后第四天由其父母帶領(lǐng)到公安機關(guān)投案，如實供述犯罪事實，構(gòu)成自首，但不足以從輕處罰。（二）法官思維的保守性的具體表現(xiàn)藥家鑫案件的判決反映出法官思維的保守性：第一，一審法官為了論證對藥家鑫判處死刑的合理性和合法性，將被告人的主觀內(nèi)容兩次評價。第二，原判在認(rèn)定“藥家鑫在其父母陪同下到公安機關(guān)投案”之前，特別將公安機關(guān)在破案前調(diào)查藥家鑫時，藥家鑫否認(rèn)的情節(jié)寫在判決書中。為什么要寫這一內(nèi)容?我的理解，其目的就在于降低藥家鑫自首的價值，還是為死刑判決找根據(jù)。（二）法官思維的保守性的具體表現(xiàn)藥家鑫案件的判決反映出法官思維的保守性：第三，藥家鑫在作案后第四天由其父母帶領(lǐng)到公安機關(guān)投案”的保守性體現(xiàn)；第四，該案為何沒有盡力做好民事賠償?shù)恼{(diào)解工作？

三、法官思維的被動性與律師思維的主動性“不告不理”原則司法被動性原則“能動司法”的口號四、法官思維的中立性與律師思維的附屬性法官在裁判中沒有利益兼聽則明法官的思維中既要合理吸收、采納公訴人、律師的合理觀點、意見，又必須作出中立的判斷。律師的職業(yè)倫理五、法官思維的秘密性與律師思維的公開性波斯納批評：“法官的慎思是秘密的”。職業(yè)神秘化、信息不對稱?！肮陋毜姆ü佟迸c回應(yīng)媒體質(zhì)疑--吳英集資詐騙案--《文強案主審法官日記》--李莊辯護人偽證案

結(jié)語法官裁判思維的程序性與律師代理思維的實體性差異法官裁判思維的復(fù)雜性與律師代理思維的簡單性差異法官裁判思維的簡明性與律師代理思維的多論性差異等等致歉與批評法官裁判思維與律師代理思維之間的差異，是比較抽象的法律思維方法問題，鑒于本人才學(xué)所限