法律系李志國建設工程合同司法解釋解讀《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

馮小光一、起草司法解釋的相關背景和指導思想

為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農民工就業(yè)，并拉動了諸多相關行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經成為我國國民經濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設工程質量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現(xiàn)象，已經嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益。這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視，國家已經采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據(jù)最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復聽取了立法部門、國務院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學者、工程造價和工程質量鑒定中介機構等有關方面意見，于2003年11月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權益，2003年12月15日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，在對相關意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過。《解釋》的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設工程質量，維護人民生命財產的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用。

從結構上講《解釋》分為部分，第一部分為第1條－第26條，是關于審理建設工程施工合同的規(guī)定，是合同之債。第二部分為第27條，是關于因未及時履行包修義務而引起的侵權糾紛的規(guī)定，是侵權之債。第三部分為第28條，是關于《解釋》生效的時間、溯及力和法律沖突的規(guī)定。第一部分又可以分為兩小部分，第1條－第22條是關于建設工程施工合同實體方面的規(guī)定；第22條－第26條是關于建設工程施工合同程序的規(guī)定。進一步細化，第1條－第22條中的第1條－第7條是關于合同效力的規(guī)定，分別規(guī)定建設工程施工合同無效的情形、合同無效建設工程經驗收合格和不合格的情形下如何結算工程價款、人民法院可以適用《民法通則》有關規(guī)定收繳當事人非法所得的情形、建設工程竣工前承包人已經取得與承接建設工程相符的資質等級不能認定合同無效、建設工程施工合同中的墊資約定有效、勞務分包不是轉包應當認定有效的規(guī)定。第8條－第10條分別規(guī)定發(fā)包人、承包人有權行使合同解除權的情形、合同解除的后果。第13條－第21條是關于建設工程施工合同履行中針對工程價款結算、工程質量、工期、欠付工程價款利息、“黑白合同”等方面的規(guī)定。

第22－第26條是關于建設工程施工合同的程序性的規(guī)定，主要包括建設工程施工合同的鑒定問題，適用一般地域管轄原則如何確定合同履行地的規(guī)定，總承包人、分包人、實際施工人就工程質量對發(fā)包人承擔連帶責任的規(guī)定，在一定條件下實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟的規(guī)定。

二、《解釋》的內容

從大的方面講，最高法院嚴格按照現(xiàn)行法規(guī)定制定《解釋》條文，充分體現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)定的原則和精神，在法律授權的范圍內結合民事審判實際制訂《解釋》，努力實現(xiàn)人民法院公正與效率的工作主題。具體講，《解釋》包括以下原則：盡量維護合同的效力、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理、進一步明確了合同解除條件、發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任、“黑白合同”應以備案的中標合同為準、發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可、拖欠工程價款，應當支付利息、加強了對農民工合法權益的保護。具體說明如下：

（一）關于合同效力

建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人了違反這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范?！督忉尅返?條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。

從上述規(guī)定可以看出，建筑市場的準入條件較房地產開發(fā)經營企業(yè)更為嚴格，建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質等級簽訂合同時，人民法院應當認定合同無效；而房地產開發(fā)經營企業(yè)超越本企業(yè)資質等級簽訂合同時，并不導致合同無效；法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產品的特殊性決定的，由于建筑產品是關系千家萬戶生命財產安全的大問題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場準入條件較房地產開發(fā)企業(yè)更為嚴格。

此外，除本解釋規(guī)定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，象《建筑法》第二十四條規(guī)定，禁止將建設工程肢解發(fā)包。國務院行政法規(guī)《建設工程質量管理條例》第7條規(guī)定，建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包。如果建設單位將建設工程肢解發(fā)包后與施工單位簽訂的建設工程施工合同，人民法院也應當認定其無效。（二）工程質量問題

保障建設工程質量是《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)追求的目標，也是《解釋》的追求的宗旨和目標，具體體現(xiàn)在：

1、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料等物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼慕ㄔO工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第2條規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。《解釋》確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第2條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。

總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款?！督忉尅返?0條規(guī)定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付相應的工程價款；已經完成的工程質量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。第16條規(guī)定，建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規(guī)定處理。上述三條規(guī)定，在履行無效合同、有效合同解除、履行有效合同的結果均是建設工程質量不合格時，《解釋》規(guī)定適用同一個標準作為處理原則，體現(xiàn)建設工程質量標準高于一切的原則，在某種程度上講，工程質量標準也可以高于合同的效力，這一原則體現(xiàn)了《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律的原則和精神。

2、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

《解釋》第3條第1款第2項規(guī)定：合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。《解釋》第3條第2款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理。

3、發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。

一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第12條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

（三）對墊資條款不作無效處理

以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。四是在履行建設工程施工合同時，由于合同性質屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復合合同。

在建設工程施工合同中通常約定按照工程建設的形象進度付款，由于形象進度并不是一個準確的時間點，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，本質就是墊資，故建設工程施工合同中的墊資是合同性質決定的，是不可避免的。五是墊資在國外立法例中通常明文規(guī)定保護墊資本金也保護墊資利息，象《德國民法典》就對此作出明確規(guī)定。六是由于人民法院認定墊資違法，對墊資利息予以收繳，在實務中出現(xiàn)大量變相墊資的情況，象承包人與發(fā)包人之間簽訂虛假的房屋買賣合同、合作建房合同、委托貸款合同等等，由于當事人的真實意思是墊資而不是簽訂其他合同，明為房屋買賣等實為墊資的合同簡單、粗糙，漏洞百出；訴訟中，由于存在兩個不同性質的合同，當事人出于自身利益各執(zhí)一詞，給人民法院審理帶來很多不必要的麻煩，常常給承包人帶來不利的后果。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

（四）關于合同解除

根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。在實務中，一般而言，承、發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同。對承包人而言，如解除建設工程施工合同，承包人在材料供應商處定作的專供訟爭工程的建筑材料則面臨退貨、承擔違約金的后果，中途退場對承包人的經營損失很大。對發(fā)包人而言，解除合同后，續(xù)建工程的施工單位對解除前的工程如何銜接是一個難題，

此外，工期延誤，支出增大等問題也是不可避免的。故解除合同對承、發(fā)包雙方當事人而言，解除合同都是一個艱難的選擇，但在一定條件下，當事人只能選擇解除合同；對于符合法定合同解除條件，當事人提出請求時，人民法院應當判決解除合同?！督忉尅酚斜匾獙贤獬那樾巫鞒鱿鄳?guī)定。

《解釋》第8條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第9條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

（五）關于工程結算

應當按照合同約定結算工程價款，這是工程結算的首要標準。包括：合同約定是按照固定價格結算的，應當尊重合同約定，不能據(jù)實結算，也不能采用其他的計價方法和計價標準結算。合同約定的結算方式是成本加酬金方式或者可調價結算的，應當按照合同約定的計價方法和計價標準結算。施工中當事人就工程量或者工程價款變更達成的洽商記錄，像簽證、會談紀要、工作聯(lián)系單等意思表示明確的，應當認定其性質為合同變更的情形，不違反法律強制性規(guī)定的，應當認定洽商記錄有效。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款?！翱梢詤⒄铡笔且粋€倡導性條款，即一般按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款，按照這一標準結算工程價款，相對而言，符合當事人簽約時的客觀實際情況，符合隨行就市的商業(yè)交易慣例，一般講也有利于平衡雙方當事人利益；但并不是對所有的案件而言都是公平的，個別案件在適用這一標準結算時，可能出現(xiàn)不公平的情況，在這種情況下就可以參照定額標準或者清單計價規(guī)范等標準結算工程價款。

總之，因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化時，無法按照原合同約定結算工程價款，原合同喪失了應當適用的基礎，失去了結算工程價款的標準；這種情況下，人民法院首先應當鼓勵當事人自行協(xié)商達成協(xié)議，重新確立結算標準；協(xié)商不成的，參照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款；不宜參照的，根據(jù)案件具體情況，確定其他結算標準。

一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。

為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第20條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

（六）拖欠工程價款應當支付利息

從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從工程造價鑒定結論作出時起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，有的從一審判決生效時起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第18條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

（七）關于“黑白合同”的處理原則

在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第21條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。《解釋》第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白合同”實質性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效?！皞浒浮睘榻ㄔO行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據(jù)，主要考慮備案是建設行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案