法理學(xué)復(fù)習(xí)重點(diǎn)第十八章第一節(jié)法律規(guī)范一、 法律規(guī)范的定義由國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)定社會(huì)主體之間的權(quán)利義務(wù)并由具體的邏輯要件構(gòu)成的具有權(quán)威性的社會(huì)規(guī)范。二、 法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要件：1、 大前提：法律規(guī)范的適用條件。法律規(guī)范的適用條件是指行為或事件發(fā)生或存在的時(shí)間、空間、范圍、程度、關(guān)系模式、性質(zhì)與方向等。（如中華人民共和國(guó)公民有依法納稅的義務(wù)）2、 小前提：即行為模式。分為選擇性行為模式和強(qiáng)制性行為模式。選擇性行為模式是指法律賦予行為人一定的選擇自由，在這一自由限度內(nèi)，行為人有權(quán)決定實(shí)施行為或不實(shí)施行為。強(qiáng)制性行為模式下行為人沒(méi)有“為”或“不為”的舍取空間而必須“為”或“不為”，此所謂令行禁止。3、 結(jié)論：即法律后果。法律后果是在具備適用某一法律規(guī)范的前提條件后，當(dāng)行為人的行為符合某個(gè)法律行為模式時(shí)，就會(huì)獲得實(shí)質(zhì)意義的法律的評(píng)價(jià)與對(duì)待。又分為肯定性法律后果和否定性法律后果。肯定性法律后果是指符合法律行為行為模式的正向的合乎價(jià)值的行為指向而被法律肯定的結(jié)果。否定性法律后果是違反行為模式或符合某個(gè)法律禁止的行為模式時(shí)所得到的不利評(píng)價(jià)或?qū)Υ?。三?概念辨析1、 法律規(guī)范VS法律規(guī)則法律規(guī)范是由國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)定社會(huì)主體之間的權(quán)利義務(wù)并由具體的邏輯要件構(gòu)成的具有權(quán)威性的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)則是指國(guó)家政權(quán)中的有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的、規(guī)定社會(huì)主體的法定權(quán)利和義務(wù)的、旨在建立和維護(hù)法的秩序的特定的行為準(zhǔn)則。法律規(guī)范包含了法律規(guī)則，是法律規(guī)則的上位概念。法律規(guī)范是關(guān)于某些事項(xiàng)的法律規(guī)定的陳述，較為抽象；而法律規(guī)則是描述性的。2、 法律規(guī)范VS規(guī)范性法律文件法律規(guī)范是由國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)定社會(huì)主體之間的權(quán)利義務(wù)并由具體的邏輯要件構(gòu)成的具有權(quán)威性的社會(huì)規(guī)范。規(guī)范性法律文件是指由立法機(jī)關(guān)或授權(quán)立法機(jī)關(guān)（如行政機(jī)關(guān)）根據(jù)法定的程序在法定的權(quán)限內(nèi)創(chuàng)制的具有普遍適用的法律效力的文件，往往是立法活動(dòng)的結(jié)果。（如中華人民共和國(guó)合同法、保險(xiǎn)法、司法解釋、行政解釋?zhuān)┮?guī)范性法律文件的調(diào)整對(duì)象、作用方式和效力范圍具有普遍性和持續(xù)性，由此可見(jiàn)一部法律即是一個(gè)規(guī)范性法律文件,所以規(guī)范性法律文件大致等同于廣義的法律規(guī)范。在狹義上,法律規(guī)范的外延明顯小于規(guī)范性法律文件，它是構(gòu)成規(guī)范性法律文件的基本單位。3、 法律規(guī)范VS法法律規(guī)范是 。法泛指一切現(xiàn)行的有效的法律文件組成的法律部門(mén)的總和。法是由法律規(guī)范組成的，法律規(guī)范是法的基本因子，沒(méi)有法律的規(guī)范性和邏輯構(gòu)造，實(shí)在法便不復(fù)存在。有時(shí)當(dāng)人們適用法律規(guī)范這一術(shù)語(yǔ)時(shí)就是指稱(chēng)法本身。但是法律規(guī)范更加側(cè)重于強(qiáng)調(diào)法的邏輯性、技術(shù)性，所以從狹義上來(lái)看，法律規(guī)范的外延小于法。4、 法律規(guī)范VS法條法條即法律條文，是按照法律文本的編排、排序來(lái)構(gòu)成實(shí)在法文本的基本序列單位，是一個(gè)規(guī)范性文件的最主要的直觀的構(gòu)成單元，分為記敘性條文、宣告性條文和規(guī)范性條文。聯(lián)系：法律條文是法律規(guī)范的文字表達(dá)形式，法律規(guī)范是法律條文的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，二者是內(nèi)在與外在、內(nèi)容與形式的關(guān)系。區(qū)別：①法律規(guī)范與法律條文不是完全 對(duì)應(yīng)的，有時(shí)一個(gè)法律條文可能包含幾個(gè)法律規(guī)范，有時(shí)多個(gè)法律條文確定一個(gè)法律規(guī)范。一個(gè)法律條文除了包含法律規(guī)范外，還可能包含一些非規(guī)范性因素，如對(duì)期間、期日、首都、國(guó)歌等技術(shù)性事項(xiàng)的確定，就不一定直接體現(xiàn)為具體的邏輯性要件。法律規(guī)范除了通過(guò)成文法的條文形式表現(xiàn)外，還可以通過(guò)不成文法來(lái)表達(dá)。四、法律事實(shí)和客觀事實(shí)法律事實(shí)是指具有法律意義的客觀事實(shí)，是由法律確認(rèn)的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀存在?？陀^事實(shí)是一個(gè)哲學(xué)概念，是指不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。聯(lián)系：1、客觀事實(shí)是法律事實(shí)的直接來(lái)源。2、 法律事實(shí)是對(duì)客觀事實(shí)的法律表達(dá)。3、 法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)為終極標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)別:1、 在本體論上，客觀事實(shí)是實(shí)在的客觀的，而法律事實(shí)是主觀反映的結(jié)果。2、 在認(rèn)識(shí)論上，客觀事實(shí)具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的純粹的客觀實(shí)在性，而法律事實(shí)則是依據(jù)人的主觀意志和判斷力而獲得的認(rèn)識(shí)。3、 在價(jià)值論上，客觀事實(shí)解決“真”與“假”的問(wèn)題，與價(jià)值無(wú)關(guān)；而法律事實(shí)不僅要解決真實(shí)性問(wèn)題，還要解決“善”與“惡”的問(wèn)題。本體論認(rèn)識(shí)論價(jià)值論客觀事實(shí)實(shí)在可觀不以人的意志為轉(zhuǎn)移解決“真”與“假”的問(wèn)題法律事實(shí)主觀反映依據(jù)人的主觀意識(shí)和判斷力真實(shí)性；探究“善”與“惡”的問(wèn)題五、 法律事實(shí)的認(rèn)定條件1、 法律主體：認(rèn)定主體不僅應(yīng)當(dāng)具備一定的文化科學(xué)知識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與判別能力，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持真理、維護(hù)公正、實(shí)事求是，具有崇尚法律權(quán)威和對(duì)社會(huì)高度負(fù)責(zé)的法律意識(shí)和道德水準(zhǔn)。2、 客觀對(duì)象：認(rèn)識(shí)的對(duì)象永遠(yuǎn)只能是客觀物質(zhì)存在，包括自然界、人類(lèi)社會(huì)和人自身及其行為三方面，但不可能是全部物質(zhì)世界。認(rèn)定的對(duì)象是多元的，既包括原始的直接的事實(shí)，也包括傳來(lái)的間接的事實(shí)；既包括事實(shí)的全貌和整體，也包括事實(shí)的要素與片段。3、 認(rèn)識(shí)工具：盡管法律事實(shí)的認(rèn)定是一種主體認(rèn)識(shí)客體的活動(dòng)，但僅有事實(shí)對(duì)象和認(rèn)識(shí)主體是不夠的，只有將主體與客體連接起來(lái)才具有意義，而連接二者的方法、手段便是認(rèn)識(shí)的工具。（神明裁判一一糾問(wèn)式判斷一一自由心證一一全面客觀科學(xué)地判斷）4、 認(rèn)定程序：法律事實(shí)的認(rèn)定講究嚴(yán)格的程序限制，必須遵循法律設(shè)計(jì)的步驟、環(huán)節(jié)。5、 結(jié)果確認(rèn)：法律事實(shí)認(rèn)定的使命在于對(duì)某一事實(shí)賴以存在的事實(shí)信息和片段加以“縫合”與“連接”，構(gòu)成一個(gè)完整的事實(shí)本身，并據(jù)以作出成立與否、是否真實(shí)的最終判斷。六、 法律事實(shí)與規(guī)范的連接方式（自己添加）1、涵攝：指將具體的案件事實(shí)歸屬于特定的法律規(guī)范之中的過(guò)程。2、 形式推理：依照三段論的邏輯規(guī)則進(jìn)行推導(dǎo)，可以發(fā)現(xiàn)作為大前提的法律規(guī)范（適用條件）和作為小前提（行為模式）的事實(shí)之間的關(guān)系。3、 價(jià)值分析：當(dāng)無(wú)法就事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系進(jìn)行形式邏輯推理時(shí)，往往求助于價(jià)值分析，即辯證推理或?qū)嵸|(zhì)推理，詳見(jiàn)課本第三章。是指兩個(gè)相互矛盾、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。4、 雙向互動(dòng)：即在事實(shí)與規(guī)范之間“來(lái)回穿梭”，一方面是從抽象到具體，也就是使抽象的法律規(guī)范通過(guò)具體的適用環(huán)境分析而不斷向事實(shí)靠攏；另一方面是從具體到抽象，即是對(duì)具體的案件事實(shí)的細(xì)節(jié)與組成部分加以凝練，看其是否符合法律規(guī)范設(shè)定的構(gòu)成要件，如刑法的四要件。第十九章一、 法律意識(shí)二、 法律行為三、 法律意識(shí)與法律行為的關(guān)系一、 法律意識(shí)的定義人們關(guān)于整個(gè)法律現(xiàn)象（特別是現(xiàn)行法）的觀點(diǎn)、感受、態(tài)度、信念和思想的總稱(chēng)。積極的法律意識(shí)：是指社會(huì)個(gè)體基于對(duì)法律權(quán)威的認(rèn)可和信仰，進(jìn)而去積極遵守法律的一種法律意識(shí)。消極的法律意識(shí)：是指社會(huì)個(gè)體否定法律權(quán)威，排斥法律的規(guī)范性，以消極的不作為和積極的違法甚至犯罪來(lái)挑戰(zhàn)法律的一種法律意識(shí)。二、 法律行為1、法律行為民法上的“法律行為”法理學(xué)中的“法律行為”：人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法的效果的行為，由主體、行為客體和行為內(nèi)容三大要素構(gòu)成。（書(shū)上的概念：法律行為是作為法律主體的公民、法人、機(jī)構(gòu)及國(guó)家所實(shí)施的以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的具有法律意義的行為）2、法律行為的特征（1） 社會(huì)性：法律行為的社會(huì)性具體表現(xiàn)為三個(gè)方面，一是社會(huì)交往性，對(duì)于大部分的雙向法律行為來(lái)說(shuō)，就是雙方當(dāng)事人共同協(xié)商、共同確定的結(jié)果，行為中體現(xiàn)著雙方當(dāng)事人的個(gè)子的意思。二是道德性，人有意識(shí)，能認(rèn)識(shí)到自己行為的后果，而且這種行為也受到社會(huì)生活中倫理道德這些社會(huì)準(zhǔn)則的規(guī)范、引導(dǎo)和評(píng)價(jià)。三是社會(huì)合作性，一些特定的法律行為是無(wú)法依靠某個(gè)單獨(dú)的行為主體來(lái)實(shí)施的，人與人的合作協(xié)助必不可少。（2） 法律性:一是法律行為是可以用法律進(jìn)行評(píng)價(jià)的行為，具有法律意義；二是法律行為是發(fā)生法律效果的行為，能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。（3） 可調(diào)控性：從某種意義上說(shuō)，法律行為是主體實(shí)施的具有某種行為結(jié)果的一種客觀性、確定性的活動(dòng)，行為的過(guò)程和結(jié)果受到法律的調(diào)整，具有可調(diào)控性。（4） 意志性：法律行為是體現(xiàn)行為主體意志的主要載體。在法律行為中，包含著主體的某種價(jià)值追求、價(jià)值認(rèn)同，是內(nèi)在意識(shí)的外在表現(xiàn)。3、法律行為的構(gòu)成要件（1） 法律行為的內(nèi)在方面A、 認(rèn)知（基礎(chǔ)性要件）：認(rèn)知是在人的實(shí)踐活動(dòng)中發(fā)展起來(lái)的，人腦通過(guò)感知、記憶、想想、思維等方式，對(duì)客觀事物的外在特征和內(nèi)在本質(zhì)的反應(yīng)。法律行為主體在實(shí)施某種行為之前，對(duì)即將實(shí)施的行為和相關(guān)的法律有了一定的認(rèn)知和了解，具體包括對(duì)行為的內(nèi)容、實(shí)施制定計(jì)劃和選擇策略、結(jié)果、法律意義、法律評(píng)價(jià)的認(rèn)知。B、 動(dòng)機(jī)：法律行為的動(dòng)機(jī)以行為主體的某種需要為基礎(chǔ)，結(jié)合一定的外部刺激的作用，從而產(chǎn)生了法律行為的動(dòng)機(jī)。法律行為主體在動(dòng)機(jī)的激勵(lì)下，能充分發(fā)揮自身的積極性和能動(dòng)性，進(jìn)而按照動(dòng)機(jī)的指引和導(dǎo)向，使法律行為向所需要的特定目標(biāo)行進(jìn)，從而滿足自我的愿望、追求和理想。C、 目的：法律行為的目主要是追求、希望具有一定法律意義的行為結(jié)果的發(fā)生。法律行為的動(dòng)機(jī)促成了法律行為目的的形成。（2） 法律行為的外在方面A、 行動(dòng)：是指行為主體以積極的作為或消極的不作為實(shí)現(xiàn)法律行為內(nèi)容的過(guò)程，是法律行為的基礎(chǔ)性要素，是法律行為實(shí)施的主要載體。B、 手段：是指行為主體在實(shí)施法律行為的過(guò)程中所運(yùn)用的具體方法和途徑，它實(shí)際上是對(duì)積極作為和消極不作為的具體化。C、結(jié)果：結(jié)果是指法律行為所引起的具有法律意義的某種客觀事實(shí)，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消亡是其得以發(fā)生的起因。4、法律行為的分類(lèi)個(gè)人法律行為、集體法律行為和國(guó)家法律行為個(gè)體法律行為社會(huì)個(gè)體基于特定的動(dòng)機(jī)和目的，在個(gè)人意志支配下實(shí)施的具有法律意義的行為。集體法律行為是指一定的組織在集體共同意志的支配下所實(shí)施的具有法律意義的行為。國(guó)家法律行為是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)家意志的支配下代表國(guó)家所實(shí)施的具有法律意義的行為。合法行為和違法行為合法行為是指行為主體按照法律的規(guī)定所實(shí)施的具有積極法律意義、符合法律基本精神的行為。違法行為是指行為主體所實(shí)施的與法律規(guī)范不相符、不一致的行為。單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為單方法律行為是指只需要一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為，如贈(zèng)與、遺贈(zèng)、行政命令。雙方法律行為是指需要雙方當(dāng)事人的意思表達(dá)一致時(shí)才能成立的法律行為，如買(mǎi)賣(mài)、委托、承攬。多方法律行為又稱(chēng)為復(fù)合法律行為，是指需要三方或三方以上當(dāng)事人意思表達(dá)一致才能成立的法律行為，如保險(xiǎn)行為。抽象法律行為和具體法律行為抽象法律行為是指針對(duì)不特定的主體作出的具有普遍效力的法律行為，如行政立法行為。具體法律行為則是指針對(duì)特定的主體所作出的法律行為，如借貸行為、仲裁。要式法律行為和非要式法律行為要式行為是指依照法律的規(guī)定應(yīng)具備特定的形式或履行特定的手續(xù)才能成立的法律行為。如不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)登記、婚姻登記等。非要式行為是指不需要特定的形式或履行特定手續(xù)即可成立的法律行為。主法律行為和非法律行為主行為是指在相互關(guān)聯(lián)的若干民事行為中能獨(dú)立存在和成立的法律行為。從行為是相互關(guān)聯(lián)的若干民事行為中不能獨(dú)立存在，需要依賴其他行為才能成立的法律行為。例如票據(jù)行為和為其提供保障的行為。（7） 積極的法律行為和消極的法律行為積極的法律行為是指行為人通過(guò)積極的動(dòng)作和作為的方式對(duì)客體所直接實(shí)施的法律行為。消極的法律行為是指行為人以消極不作為的方式間接對(duì)客體所實(shí)施的法律行為。（8） 公法行為和私法行為公法行為是國(guó)家機(jī)關(guān)依法作出的與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益相關(guān)的法律行為。私法行為主要是依據(jù)物權(quán)法、債權(quán)法、合同法等私法作出的涉及個(gè)人利益、體現(xiàn)個(gè)人對(duì)與自身相關(guān)的利益的一種處分。第二十章一、 西方法律思想史二、 中國(guó)法律思想史三、 馬克思論法的應(yīng)然與實(shí)然四、 法的應(yīng)然與實(shí)然的具體內(nèi)容法的應(yīng)然與實(shí)然的具體內(nèi)容（一） 主要內(nèi)容事務(wù)的性質(zhì)事物的規(guī)律道德準(zhǔn)則與價(jià)值取向（二） 從法的內(nèi)容、形式和精神三個(gè)領(lǐng)域分析法的永恒性及其受時(shí)間、地點(diǎn)、條件的制約性第二十一章一、概念辨析1、 訴訟與程序2、 訴訟法與程序法程序法是以規(guī)定保證權(quán)利或職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)或行使為主要內(nèi)容的法律。程序法的主要功能在于及時(shí)、恰當(dāng)?shù)貫閷?shí)體權(quán)利和行使職權(quán)提供必要規(guī)則、方式、秩序。程序法是訴訟程序法的一部分。二、 實(shí)體法與程序法的關(guān)系（詳細(xì)見(jiàn)書(shū)）實(shí)體法與程序法具有內(nèi)在一致性：1、 實(shí)體法與程序法共同維護(hù)法的根本目的。法的根本目的在于服務(wù)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)，法是治理國(guó)家的根本目的。實(shí)體法與程序法統(tǒng)一于法的整體中，它們相互配合，共同維護(hù)和體現(xiàn)法的精神，穩(wěn)定社會(huì)秩序。2、 實(shí)體法與程序法共同構(gòu)成法律體系。法律規(guī)范就是規(guī)定人們可以做什么、不能做什么以及怎么做、如何尋找救濟(jì)，前者由實(shí)體法規(guī)范規(guī)定，而后者由則由程序法規(guī)范規(guī)定。任何法律體系都是由實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范構(gòu)成，實(shí)體法部門(mén)和程序法部門(mén)共同組成一國(guó)的法律體系。程序法與實(shí)體法相互補(bǔ)充、相互獨(dú)立：1、 程序法是實(shí)體法的有力補(bǔ)充。程序法可以通過(guò)一系列程序，制約權(quán)力，擴(kuò)張權(quán)利，利用實(shí)體法不具有的功能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。2、 程序法的運(yùn)行有自身的相對(duì)獨(dú)立性。程序法由自成體系的程序要素、價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)特的法治功能以及獨(dú)特的程序權(quán)利義務(wù)和程序法律后果。不是每一部獨(dú)立的實(shí)體法都有其對(duì)應(yīng)的程序法。三、 案例分析案情1：江蘇省常州市某實(shí)業(yè)公司原經(jīng)理尤之文在與某機(jī)械公司吳某和某化公司柴某洽談生意過(guò)程中，提出要求對(duì)方給自己好處30萬(wàn)元。吳某、柴某表示目前拿不出現(xiàn)金，柴某按尤的要求，出具一張“今借到尤之文先生叁拾萬(wàn)元，半年后歸還”的“借條”給尤。后柴某與吳某決意要回“借條”，尤不但不給，反憑此“借條”向常州市天寧區(qū)法院提起訴訟。盡管柴某陳訴了“借條”的來(lái)源和經(jīng)過(guò)，并提供了有關(guān)證人證言，但法院認(rèn)為柴某提供的證據(jù)不足以推翻尤之文提供的“借條”，判決柴某償還尤之文人民幣30萬(wàn)元及利息。案情2：柴某向檢察機(jī)關(guān)申訴，常州市戚墅堰區(qū)檢察院反貪局從30萬(wàn)元的“借條”入手，查明了尤之文虛構(gòu)借貸事實(shí)、向柴某索賄的犯罪事實(shí)。去年，常州市中級(jí)法院終審判決尤之文有期徒刑九年。分析:1、 對(duì)“借條”提不出足以推翻的反證，法官認(rèn)定“借條”的效力屬于對(duì)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則的絕對(duì)化應(yīng)用嗎？2、 “誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”作為原則有沒(méi)有合理性？3、第二十二章一、 何為“價(jià)值”二、 對(duì)“法的價(jià)值”的理解法的價(jià)值是指法作為社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的社會(huì)屬性及其滿足主體即人的需要的外在目標(biāo)。它包括三個(gè)層次:作為一種價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值；法律的內(nèi)在價(jià)值即法律的善良性、邏輯性；法律所追求的外在的公平正義、維護(hù)秩序與人權(quán)保障等。三、 什么是“法的價(jià)值”體系？法的價(jià)值可以分為兩個(gè)部分，即內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值。法的內(nèi)在價(jià)值是指法應(yīng)具有的一般屬性，或者說(shuō)是法應(yīng)有的形式價(jià)值。法的外在價(jià)值是指法促進(jìn)那些外在的目標(biāo)，這些目標(biāo)通常與一定社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展階段與水平緊密相連，也是社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的重要目標(biāo)，這些目標(biāo)通常也被稱(chēng)為法的實(shí)體價(jià)值。內(nèi)在價(jià)值的重要性：1、法的內(nèi)在價(jià)值是實(shí)現(xiàn)外在價(jià)值不可或缺的基礎(chǔ)與條件。2、 法的內(nèi)在價(jià)值具有相對(duì)獨(dú)立性，是法之所以為法的重要條件。3、 法的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值一樣，都能體現(xiàn)并促進(jìn)法治文明的發(fā)展。法的外在價(jià)值的重要性：1、法的外在價(jià)值主要體現(xiàn)了立法者的價(jià)值觀、利益與需要，2、 由于特定法律規(guī)范所處的地位、法域、層次與要求不同，現(xiàn)代社會(huì)法的外在價(jià)值具有多樣性。3、 法的外在價(jià)值體系處于流變之中，這種流變促進(jìn)了現(xiàn)代法的良性發(fā)展。四、 案例分析（賴昌星案，詳見(jiàn)照片）第二十三章1、人權(quán)的基本含義人權(quán)是人的個(gè)體及其集合體自由地主張自己的正當(dāng)利益的資格。廣義的人權(quán)是指人作為人應(yīng)當(dāng)享有的那種無(wú)需證明的權(quán)利和利益。中義的人權(quán)是指人不僅應(yīng)當(dāng)而且可以依據(jù)具體的法律程序加以行使的權(quán)益，往往指法定人權(quán)。狹義的人權(quán)是指人能夠正當(dāng)?shù)南碛卸夷軐?shí)際占有和消費(fèi)的那部分權(quán)益。2、 人權(quán)的本質(zhì)屬性人權(quán)的普遍性與相對(duì)性。人權(quán)的普遍性是指人權(quán)應(yīng)當(dāng)無(wú)一例外地為每一個(gè)人所享有，包括人權(quán)主體的普遍性和人權(quán)內(nèi)容的普遍性(主要是指某些基本人權(quán)或者人權(quán)中的某些基本方面，或者最低限度的普遍人權(quán)內(nèi)容)兩個(gè)層面。人權(quán)的相對(duì)性是指人權(quán)在具體的存在條件下所顯現(xiàn)的與其他環(huán)境下人權(quán)的差異性和特殊性：一是外部環(huán)境的相對(duì)性，人權(quán)與特定的物質(zhì)條件和文化條件相聯(lián)系;二是內(nèi)在形式的相對(duì)性，即人權(quán)體系內(nèi)部的每一項(xiàng)人權(quán)都是相對(duì)于其他人權(quán)形式相存在的，沒(méi)有不同形式人權(quán)之間的價(jià)值比較，就顯現(xiàn)不出其存在的獨(dú)特功能。人權(quán)的自然屬性與社會(huì)屬性。人權(quán)無(wú)論是作為一種主張、要求或是制度性安排，都是對(duì)人的自然屬性與社會(huì)屬性的反映與實(shí)現(xiàn)。人首先是自然的存在物，有物質(zhì)和心理的屬性，對(duì)心理和生理方面都有需求，脫離生存、自由、安全、財(cái)產(chǎn)這些基本的自然需求而談?wù)撊藱?quán)是無(wú)法想象的。另一方面人是一切社會(huì)關(guān)系的總和，人權(quán)產(chǎn)生于人與人結(jié)成的社會(huì)關(guān)系，離開(kāi)了人的社會(huì)屬性，人權(quán)就是去了賴以生存的條件。人權(quán)的主觀性與客觀性。人權(quán)的主觀性是指人權(quán)對(duì)人的主觀意識(shí)的依存性，沒(méi)有人的權(quán)利意識(shí)的萌生，就無(wú)法產(chǎn)生權(quán)利這一利益的外在形式。人的客觀性是指任何權(quán)利意識(shí)和利益內(nèi)容都受客觀物質(zhì)生活條件所制約，生產(chǎn)方式、文化特征與社會(huì)狀況深刻地影響著人權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展，從而使人權(quán)具有了客觀必然性。3、 人權(quán)的分類(lèi)基本人權(quán)和非基本人權(quán)(地位和價(jià)值)基本人權(quán)是指在人權(quán)體系中占主導(dǎo)地位，具有母體性、穩(wěn)定性和排他性的能夠派生出其他人權(quán)的人權(quán)形式，也稱(chēng)為母人權(quán)或母體性人權(quán)或原始人權(quán)。中國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為基本人權(quán)包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。非基本人權(quán)是與基本人權(quán)相對(duì)應(yīng)、由基本人權(quán)派生出的具體人權(quán)形式。（2） 消極人權(quán)、積極人權(quán)和社會(huì)連帶人權(quán)（作用）消極人權(quán)是僅憑主體自身的存在和活動(dòng)即可享有和實(shí)現(xiàn)，而無(wú)需對(duì)方即義務(wù)人積極作為便可實(shí)現(xiàn)的人權(quán)。具有被動(dòng)性、傳統(tǒng)性和政治性的特點(diǎn)，比如選舉權(quán)。積極人權(quán)是指不僅需要權(quán)利的相對(duì)方消極不侵犯，更需要相對(duì)方積極作為，履行特定義務(wù)付出相應(yīng)的代價(jià)方能實(shí)現(xiàn)的人權(quán)。具有主動(dòng)性、綜合性、經(jīng)濟(jì)性和現(xiàn)代性的特征。社會(huì)連帶人權(quán)是全體社會(huì)成員分工與合作才能實(shí)現(xiàn)的人權(quán)，是消極人權(quán)和積極人權(quán)相互滲透而形成的一種新型人權(quán)，主要指環(huán)境權(quán)、發(fā)展權(quán)、和平權(quán)等。（3） 應(yīng)然人權(quán)、法定人權(quán)和實(shí)有人權(quán)（存在形式）應(yīng)然人權(quán)是指人應(yīng)當(dāng)享有的一切人權(quán)，是從人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)來(lái)揭示人權(quán)的內(nèi)涵和外延，探討人權(quán)的范圍與廣度，它包括了所有的人權(quán)形式。法定人權(quán)是人權(quán)法定化的具體表現(xiàn)，即為現(xiàn)行的法律規(guī)范所確認(rèn)和認(rèn)可的人權(quán)形式。具有規(guī)范性、強(qiáng)制性、確定性和可操作性。實(shí)有人權(quán)亦稱(chēng)實(shí)在人權(quán)，是指主體在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際上可以享有和消費(fèi)的人權(quán)。（4） 個(gè)人人權(quán)和集體人權(quán)（主體數(shù)量）個(gè)體人權(quán)是指孤立的個(gè)人所享有的權(quán)利，是把人作為單獨(dú)的個(gè)體來(lái)看待的一種權(quán)利形式。集體人權(quán)則是人的集合體所享有的人權(quán)。（5） —般主體的人權(quán)和特殊主體的人權(quán)（人權(quán)的屬性）一般人體的人權(quán)就是全體人類(lèi)普遍享有的共同權(quán)利，它是一切人，無(wú)論是以自然屬性還是以社會(huì)集體的形式存在，都無(wú)差別平等地享有的權(quán)利。特殊主體的人權(quán)是指由于先天或后天的原因所導(dǎo)致的智力、體力、信仰、精神狀況等諸方面具有與眾不同的特性的主體所享有的權(quán)利。一是特殊個(gè)體的權(quán)利，如兒童和婦女、精神病患者；二是特殊集體的權(quán)利，如土著居民、少數(shù)民族。（6） 公民權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利4、法律對(duì)人權(quán)的作用（1） 設(shè)定人權(quán)的邊界，確定國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的相互關(guān)系。（2） 依法劃分權(quán)利主體之間的界限，確定權(quán)利與權(quán)利之間的法律秩序。（3） 依法確立人權(quán)原則，為法律體系奠定基礎(chǔ)，為法律規(guī)范提供超前的價(jià)值引導(dǎo)。（4） 依法規(guī)范人權(quán)的運(yùn)行，確定行使的權(quán)利法定方式。法律確定人權(quán)運(yùn)行的方式并不僅僅是要合理的限制人權(quán)，更在于幫助人們高效、便捷地實(shí)現(xiàn)人權(quán)。若沒(méi)有司法救濟(jì)，無(wú)論人權(quán)法原則和規(guī)則制定得多么完美，最終必將流于形式，淪為空談。（5）依法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，確定人權(quán)救濟(jì)的法律機(jī)制。5、 人權(quán)法律化得內(nèi)在根據(jù)（1） 取決于法律規(guī)范的確定性、強(qiáng)制性和穩(wěn)定性。人權(quán)是一個(gè)抽象的概念，要想轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗兊默F(xiàn)實(shí)生活，必須借助法律機(jī)制才能有效實(shí)施。將人權(quán)上升為人權(quán)法有利于依靠國(guó)家權(quán)威來(lái)實(shí)現(xiàn)人權(quán)，比起將人權(quán)停留在道德上的應(yīng)然狀態(tài)來(lái)說(shuō)，更具有可操作性和現(xiàn)實(shí)性。（2） 取決于人權(quán)的內(nèi)在特性。人權(quán)有兩個(gè)方面的不足：一是抽象而不明確，彈性很大，容易引起人們的分歧，在具體形式和價(jià)值判斷兩方面都十分模糊；二是沒(méi)有強(qiáng)制實(shí)施的機(jī)制,往往表現(xiàn)為一種理想的口號(hào)和革命的旗幟，具有一定的號(hào)召性、鼓動(dòng)性、前導(dǎo)性，但不具有規(guī)范性和可救濟(jì)性。（3） 取決于人治向法治發(fā)展的客觀規(guī)律，人權(quán)是法治的終極價(jià)值，行法治必倡人權(quán)。6、 中國(guó)的人權(quán)主張與實(shí)踐簡(jiǎn)答：1、 權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系？2、 法律行為的構(gòu)成要件？徐亞文范圍補(bǔ)充第二十二章法的價(jià)值的一般理論一、 法的價(jià)值的概念所謂法的價(jià)值就是法作為社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的內(nèi)在屬性及其滿足主體即人的需要的外在目標(biāo)。它包括三個(gè)層次：法的內(nèi)在價(jià)值即法的良善性、邏輯性；法律所追求的外在的公平正義、維護(hù)秩序與人權(quán)保障等；作為一種價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值。二、 法的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值（徐亞文沒(méi)劃，上一屆是重點(diǎn)）法的內(nèi)在價(jià)值是指法自身應(yīng)具有的一般屬性，或者說(shuō)法應(yīng)有的形式要件，因而也被稱(chēng)為法的形式要件；法的外在價(jià)值是指法促進(jìn)的那些外在的目標(biāo)，這些目標(biāo)通常與一定社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展階段與水平緊密關(guān)聯(lián)，因而也被稱(chēng)為法的實(shí)體價(jià)值。對(duì)內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)識(shí)：1、 法的內(nèi)在價(jià)值是實(shí)現(xiàn)外在價(jià)值不可或缺的基礎(chǔ)與條件。2、 法的內(nèi)在價(jià)值具有相對(duì)獨(dú)立性，是法之所以為法的重要條件。(富勒提出的法的內(nèi)在價(jià)值的八原則：法的一般性、公開(kāi)、非溯及既往、明確性、避免法律中的矛盾、不要求實(shí)現(xiàn)不可能的事、穩(wěn)定性、官方行為和法律要求的一致性)3、 法的內(nèi)在價(jià)值與法的外在價(jià)值一樣，都能體現(xiàn)并能促進(jìn)法治文明的發(fā)展。對(duì)外在價(jià)值的認(rèn)識(shí)：1、 法的外在價(jià)值主要體現(xiàn)了立法者的價(jià)值觀、利益與需要。2、 由于特定法律規(guī)范所處的地位、法域、層次與要求不同，現(xiàn)代社會(huì)法的外在價(jià)值具有多元性。3、 法的外在價(jià)值體系處于流變之中，這種流變促進(jìn)了現(xiàn)代法的良性發(fā)展。一國(guó)統(tǒng)治階級(jí)的利益要求與維護(hù)方式經(jīng)常處于變動(dòng)之中，相應(yīng)的社會(huì)價(jià)值觀也經(jīng)常發(fā)生變化，因而法的外在價(jià)值體系也常發(fā)生變化。三、法的價(jià)值沖突與整合1、 概念法的價(jià)值沖突，是指法自身以及法運(yùn)行相關(guān)的價(jià)值之間的不協(xié)調(diào)、對(duì)立與沖突。2、 法的價(jià)值沖突的原因(徐亞文沒(méi)劃，上屆是重點(diǎn))主體原因：法的價(jià)值沖突存在于不同的階層之間，不同階層主體具有不同的法的價(jià)值觀念。文化原因：社會(huì)性質(zhì)相同、經(jīng)濟(jì)水平相當(dāng)?shù)膰?guó)家，人們?nèi)匀豢赡軐?duì)法的價(jià)值做出差距極大的選擇。轉(zhuǎn)型社會(huì)中的價(jià)值失調(diào)。法的內(nèi)外價(jià)值的張力，在實(shí)踐中，往往不能?chē)?yán)格遵守或者說(shuō)苛守法的內(nèi)外價(jià)值。3、法的價(jià)值沖突的整合（汪習(xí)根所講）法的價(jià)值沖突整合是指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)因應(yīng)一定主體的需要，對(duì)沖突的價(jià)值進(jìn)行某種形式的評(píng)價(jià)、定位、權(quán)衡、取舍與補(bǔ)償，以滿足一定主體需要的行為。價(jià)值沖突整合的原則：1、 基本價(jià)值優(yōu)位原則：法的基本價(jià)值優(yōu)位原則要求在價(jià)值整合過(guò)程中，必須固守法的基本價(jià)值（包括人權(quán)、正義、平等、自由、效率和秩序）的優(yōu)先地位與憲法地位。2、 現(xiàn)實(shí)主義原則：法的價(jià)值沖突具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)性，沖突的價(jià)值主體之間對(duì)價(jià)值沖突整合也有現(xiàn)實(shí)性的期待，因此，價(jià)值沖突的整合應(yīng)回應(yīng)具體社會(huì)的需要。3、 動(dòng)態(tài)整合原則：法的價(jià)值沖突具有動(dòng)態(tài)性，對(duì)沖突的整合應(yīng)反映時(shí)代的主體需求的變化。4、 平衡與補(bǔ)償原則：法的價(jià)值沖突在實(shí)在法層面往往表現(xiàn)為不同主體之間的權(quán)利沖突，不同權(quán)利主體之間的平衡經(jīng)常是價(jià)值整合的重要方法。有權(quán)利間的平衡就難免會(huì)在一定時(shí)空與程度上犧牲其中某些利益，而依賴這種犧牲得來(lái)的收益應(yīng)有利于被犧牲的利益的補(bǔ)償。5、 兼顧安定原則：主要是法的形式價(jià)值與實(shí)體價(jià)值之間的沖突而形成的整合原則，重視法的實(shí)體價(jià)值，兼顧法的安定性。第二十五章法律與秩序一、法律秩序1、 概念法律秩序是一種社會(huì)秩序,是建立在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，通過(guò)法律的方式而形成的社會(huì)秩序。2、 法律秩序的基本特征（上一屆重點(diǎn)）（1） 法律性，法律秩序是一種獨(dú)特的完善的社會(huì)秩序，是建立在法律、法律規(guī)范、法律制度基礎(chǔ)上的社會(huì)秩序。（2） 強(qiáng)制性，在現(xiàn)代社會(huì)，法律秩序具有國(guó)家權(quán)威性、國(guó)家意志性，與一定的國(guó)家強(qiáng)制力有著密切的聯(lián)系，往往借助于強(qiáng)制措施來(lái)促進(jìn)、協(xié)調(diào)、控制人們的行為及其關(guān)系，處罰那些違背既定法律秩序的行為。（3） 普遍性，法律秩序的普遍性是指法律秩序的參加者、秩序調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)狀態(tài)各方面普遍有序，整體和諧一致。（4） 結(jié)構(gòu)性，由法律而形成的社會(huì)秩序是多層次的，多類(lèi)型的復(fù)合形態(tài)。（如憲政秩序和一般秩序，國(guó)際法秩序和國(guó)內(nèi)法秩序等等）二、法律的秩序價(jià)值秩序是法律的基本價(jià)值，秩序不僅是法律的價(jià)值，更是法律的基礎(chǔ)價(jià)值，沒(méi)有秩序就沒(méi)有法律：1、 秩序是人類(lèi)生活的基礎(chǔ)，也是人類(lèi)生活的基本要求。追求秩序，對(duì)抗無(wú)序、無(wú)政府狀態(tài)，反對(duì)專(zhuān)制、集權(quán)，構(gòu)成了法律的基本使命。（秩序與人類(lèi)生活）2、 在整個(gè)法律價(jià)值體系當(dāng)中，法律的秩序價(jià)值是其他價(jià)值的基礎(chǔ)，沒(méi)有秩序價(jià)值存在，其他價(jià)值便無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法律秩序價(jià)值是與正義、自由、平等緊密相聯(lián)、融為一體。（秩序與其他法律價(jià)值）3、 秩序是法律權(quán)威、功能、功效得以發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)的首要前提。沒(méi)有一定的社會(huì)有序性、結(jié)構(gòu)性、均衡性、穩(wěn)定性，即便是最優(yōu)良的法律也無(wú)法實(shí)現(xiàn)其調(diào)控功能。（秩序與法律的調(diào)控功能）4、 秩序引導(dǎo)法律的發(fā)展。社會(huì)及其秩序的進(jìn)步與進(jìn)化推動(dòng)了法律的變革，促進(jìn)了法律的人權(quán)化、人本化、文明化、理性化。三、秩序與自由1、 法律自由的概念法律自由是指一定國(guó)家的公民或團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的、按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。（法律自由往往與權(quán)利相同，相通用）2、 法律自由的存在形式（1） 列舉的自由和權(quán)利。法律明確地確定和列舉的自由的內(nèi)容與權(quán)項(xiàng)，特別是基本自由的內(nèi)容與權(quán)項(xiàng)。（2） 保留的自由與權(quán)利。法不禁止即自由，在學(xué)理上，漏列的自由和權(quán)利，就是保留性的防護(hù)性的自由。（3） 反向（推論）的自由。很多義務(wù)性規(guī)則內(nèi)在地蘊(yùn)含著權(quán)利，從中可以推論出人們的權(quán)利和自由。（4） 連帶的自由和權(quán)利。由一種自由可以連帶產(chǎn)生新的自由、權(quán)利。（5） 契約的自由和權(quán)利。這是人們互相之間通過(guò)雙方意志的溝通、達(dá)成而形