/第一講憲法與行政法的基礎(chǔ)概念[教學(xué)目標(biāo)]準(zhǔn)確理解憲法與行政法的10個(gè)基礎(chǔ)概念及其法理意義，完成本課程的知識(shí)準(zhǔn)備。[基礎(chǔ)概念]憲法憲政分權(quán)與制衡憲政時(shí)代立憲運(yùn)動(dòng)法治民主行政行政法法治政府一、憲法（constitution）規(guī)定一國(guó)基本人權(quán)和權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的，具有最高法律效力的根本大法。①定義“憲法”的三種視角：A.從“權(quán)與法”的實(shí)質(zhì)意義上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布賴斯（J.Bryce）、戴西、詹寧斯（W.I.Jennings）等。認(rèn)為憲法是確立政體和人民同政府間相互關(guān)系的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutionallaws”。20世紀(jì)福利國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家的“憲法”還包括了更為寬泛的內(nèi)容）。B.從憲法與普通法關(guān)系的形式意義上理解，“憲法是國(guó)家的根本大法”，從形式上理解“根本”。C.形式意義的一種最新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學(xué)派憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G.Tullock,1962）。②拉丁語(yǔ)“constitutio”及其復(fù)數(shù)形式“constitutiones”—主權(quán)者頒布的法律、宗教法。英語(yǔ)“constitution”本意指“事物的本性或構(gòu)造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。因此，“憲法”最原始的語(yǔ)義之一是“反映一個(gè)國(guó)家的性質(zhì)及規(guī)定其基本制度結(jié)構(gòu)的法規(guī)體系”，如《克拉倫敦憲法》（Theconstitutionofclarendon,1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magnacharta”?！皯椃ā币辉~在漢語(yǔ)界由來(lái)已久，如《國(guó)語(yǔ)》所謂“賞善罰奸，國(guó)之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來(lái)品，中國(guó)官方和主流學(xué)界的移植始于內(nèi)憂外患的甲午戰(zhàn)爭(zhēng)和戊戌變法時(shí)期，后在民族自強(qiáng)和現(xiàn)代化的驅(qū)使下變?yōu)樽灾鞯奶剿鳌＂邸皯椃ā闭Z(yǔ)義從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的文化發(fā)生學(xué)文化發(fā)生學(xué)解釋，湯因比（AmoldToynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（cliffordGeertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)”的憲法。幾種解釋文本：A、進(jìn)化論——自生自發(fā)秩序（self-generatingorder）的演進(jìn)，普通法傳統(tǒng)，英國(guó)憲法，戴西（A.V.Dicey,1885）、哈耶克（F.A.Hayek,1960,1973）的論述。B、契約論——作為社會(huì)契約的憲法，兩種傳統(tǒng)：霍布斯、盧梭/羅爾斯（JohnRawls,1971）布坎南（J.M.Buchanan，1962），原初地位假設(shè)和制度設(shè)計(jì)，恐怖狀態(tài)/“無(wú)知之幕”和“不確定性”，一致同意規(guī)則和“退出權(quán)”，憲法的實(shí)踐（如美國(guó)）與難度。C、自然權(quán)利論——憲法對(duì)“天賦人權(quán)”的重新發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，文藝復(fù)興，人的主體性與個(gè)體意識(shí)的認(rèn)同和制度的變遷，新教倫理的解釋，18世紀(jì)經(jīng)典憲法藍(lán)本的指導(dǎo)思想。D、社會(huì)連帶關(guān)系論——憲法作為一種人類交往行動(dòng)中進(jìn)行合作博弈的客觀法，狄驥（LéonDuguit）的解釋。E、革命建構(gòu)論——憲法的產(chǎn)生和更迭是現(xiàn)實(shí)政治斗爭(zhēng)的邏輯結(jié)論，法國(guó)、中國(guó)、俄羅斯的經(jīng)驗(yàn)，列寧、毛澤東，“統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)”、“人民勝利果實(shí)的記錄”、“治國(guó)安邦的總章程”。建構(gòu)理性主義與進(jìn)化論理性主義的區(qū)別，知識(shí)論基礎(chǔ)與憲法的制度設(shè)計(jì)。④“憲法”語(yǔ)義從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的制度基礎(chǔ)（現(xiàn)代憲法原則的生成）A、人民主權(quán)原則，歷史背景，兩種傳統(tǒng)：?jiǎn)我恢泼裰髦械闹鳈?quán)原則（傳統(tǒng)的法國(guó)、中國(guó)的“人民主權(quán)論”和英國(guó)的“議會(huì)主權(quán)”），多元民主中的“人民主權(quán)”，美國(guó)的例證。為什么說(shuō)“人民主權(quán)”是一個(gè)偽命題？托克維爾關(guān)于“多數(shù)專制”的思考。B、人權(quán)保障原則（消極權(quán)利和積極權(quán)利），柏林論“兩種自由概念”，人權(quán)模式發(fā)展的三個(gè)階段。C、有限政府原則自由放任時(shí)期的政府→福利國(guó)家和計(jì)劃國(guó)家的政府→全球化時(shí)代的政府改造，憲法模式的變遷。D、法治原則，亞理士多德的定義，經(jīng)典憲法藍(lán)本的設(shè)計(jì)（法治政府），戴西和狄驥的“法治原則”，20世紀(jì)的歧變與法律至上的“權(quán)威”。⑤憲法與其它法律的區(qū)別：A、它規(guī)定國(guó)體、政體、國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力分配、公民基本權(quán)利和義務(wù)等國(guó)家的根本問(wèn)題。B、憲法具有最高的法律效力，其它法律不得與憲法相抵觸，并從憲法派生出來(lái)。C、憲法的制定和修改必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的特殊程序，如全民公決、多重的投票、絕對(duì)多數(shù)票等。⑥憲法可以通過(guò)一部憲法典體現(xiàn)出來(lái)，如美國(guó)1787年《聯(lián)邦憲法》，中國(guó)1982年《中華人民共和國(guó)憲法》；也可以通過(guò)一系列的憲法性法律（constitutionallaws）體現(xiàn)出來(lái)，如英國(guó)的《自由大憲章》（1215）、《權(quán)利法案》（1689）。前者稱為成文憲法傳統(tǒng)，后者稱為不成文憲法傳統(tǒng)。⑦對(duì)憲法文本通常有四種分類成文憲法與不成文憲法（documentaryconstitutionsandunwrittenconstitutions）。剛性憲法（rigidconstitutions）與柔性憲法（flexibleconstitutions），布賴斯（J.Bryce,1884）分類。規(guī)范憲法（normativeconstitutions）、名義憲法（norminalconstitutions）與語(yǔ)義憲法（Semanticconstitutions），婁文斯坦（KarlLowenstein,1951）分類；保障性的憲法（真正的憲法）、名義性憲法與裝飾性憲法（冒牌憲法）——薩托利（GiovanniSatori,1962）分類。自由主義憲法（liberalismconstitutions）與權(quán)威主義憲法（authoritarianismconstitutions）。⑧憲法與行政法的關(guān)系[德]奧托·梅耶（Otto.Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法長(zhǎng)存”。二、憲政（constitutionalism）指一國(guó)根據(jù)一部或一系列保障人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。①憲政的基本內(nèi)核是：基本人權(quán)保障和有限政府。②憲政的標(biāo)志：存在一個(gè)保障基本人權(quán)的法治政府。③憲法與憲政的關(guān)系：憲法是實(shí)施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國(guó)。④憲政與民主、法治的關(guān)系。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對(duì)人性——人類的尊嚴(yán)和罪惡，而做出的以保障基本人權(quán)和建立有限政府的制度?！罢拇嬖诓痪褪侨诵缘淖詈谜f(shuō)明嗎？”，麥迪遜（JamesMadison）指出：如果人們都是天使，那也就沒(méi)有設(shè)置政府的必要了，如果如何治人是由天使來(lái)規(guī)定，那么也沒(méi)有對(duì)政府進(jìn)行控制的必要了。正因?yàn)檎怯扇藖?lái)治人的，最大的問(wèn)題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了?？刂普疅o(wú)疑要依靠人民，但經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)我們：人類必須有其他的防備辦法。[參見(jiàn)RoyP.Frairfield(ed.),TheFederalistPapers,TheJohnsHopkinsUniversityPress,1981,Chapter51,“StructuringChecksandBalances.”]“其他的防備辦法”就是通過(guò)自由立憲實(shí)現(xiàn)一個(gè)“有限政府”：一個(gè)在某些領(lǐng)域永遠(yuǎn)無(wú)權(quán)做出決定的政府；一個(gè)象普通公民一樣守法和負(fù)責(zé)任的政府；一個(gè)內(nèi)部有分權(quán)和制衡機(jī)制的政府。新教傳統(tǒng)下的憲法和憲政排拒一切關(guān)于人類至善論和能夠建成一個(gè)完善社會(huì)的烏托邦觀念，并由此拒絕承認(rèn)和支持為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)美好社會(huì)的烏托邦觀念而允許大政府或極權(quán)政府。為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權(quán)”為宗旨，又有意識(shí)地回避“我們應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造什么樣的社會(huì)”這個(gè)問(wèn)題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍(lán)本里，從未明示特定的政黨、意識(shí)形態(tài)和全社會(huì)的根本任務(wù)等問(wèn)題。因?yàn)檫@些問(wèn)題的提出必然包含著“我們能夠建成一完善的社會(huì)”這個(gè)前提，“一個(gè)完善的社會(huì)”是最好的，也是唯一的，從而導(dǎo)致政治與思想上的一元化，而“一元化”又總是體現(xiàn)著某種政治勢(shì)力業(yè)已掌握了自然和社會(huì)的發(fā)展規(guī)律這一人類理性上的“致命的自負(fù)”。憲法如果確信這種“自負(fù)”，必然會(huì)踐踏“保障人權(quán)”的憲政初衷。[參見(jiàn)包萬(wàn)超：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評(píng)論》（1998），第1卷·第2輯·523頁(yè)]人類已經(jīng)為這種“致命的自負(fù)”付出了昂貴的代價(jià)！J.利文斯頓指出：《圣經(jīng)》的末世論象征，指明了歷史本身的非決定性的性質(zhì)，還指明了這樣一個(gè)事實(shí)：除非使用象征和福音的語(yǔ)言，否則有限的頭腦是無(wú)法設(shè)想歷史的完成的?！白詈髮徟小焙汀胺椿健钡南笳?，意味著拒絕一切關(guān)于歷史中的道德進(jìn)步的烏托邦觀念，以及關(guān)于歷史是其自身的拯救者的觀念。惡總是被攙和在善之中，直到人類歷史的終結(jié)為止。在上帝超驗(yàn)的智慧和愛(ài)的光芒之中，一切人類成就最終都要受到審判。 [參見(jiàn)J.利文斯頓：《現(xiàn)代基督教思想》，何光滬譯，四川人民出版社，1992，926頁(yè)。]由此哈耶克中肯地表明了他的憂慮和對(duì)世人的告誡：我謹(jǐn)希望我們這一代人能夠習(xí)知：正是形形色色的至善論，不時(shí)摧毀著各種社會(huì)業(yè)已獲致的各種程度的成就。如果我們多設(shè)定一些有限定的目標(biāo)、多一份耐心、多一點(diǎn)謙恭，那么我們事實(shí)上便能夠進(jìn)步得更快且事半功倍；如果我們自以為是地堅(jiān)信我們這一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此為傲，那么我們就會(huì)反其道而行之，事倍功半。[參見(jiàn)哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，北京三聯(lián)書(shū)店，1997，11頁(yè)]三、分權(quán)與制衡（checks&balances）分權(quán)與制衡是憲政的經(jīng)典原理，它的含義有狹義和廣義之分，前者是指立法、行政和司法分立與制衡，后者包括中央與地方、國(guó)家與社會(huì)的分權(quán)與制衡。分權(quán)與制衡原理是孟德斯鳩在《論法的精神》中系統(tǒng)闡述的憲政原理：當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。如果同一個(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，則一切便都完了。……同一個(gè)機(jī)關(guān)，即是法律執(zhí)行者，又享有立法者的全部權(quán)力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躪全國(guó)；因?yàn)樗€有司法權(quán)，它又可以用它的“個(gè)別的意志”去毀滅每一個(gè)公民。[參見(jiàn)孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館，1993，156頁(yè)]在這個(gè)基礎(chǔ)上，孟德斯鳩提出了自由和“以權(quán)制權(quán)”的經(jīng)典定理：在一個(gè)國(guó)家里，也就是說(shuō)，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情。……自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利?！磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。……從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。我們可以有一種政制，不強(qiáng)迫任何人去作法律所不強(qiáng)制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。[參見(jiàn)孟德斯鳩：《論法的精神》，154頁(yè)]四、憲政時(shí)代（constitutionalismtimes）一個(gè)國(guó)家根據(jù)以保障基本人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法而治理的時(shí)代。歐美諸國(guó)，從17世紀(jì)晚期到19世紀(jì)晚期，陸續(xù)進(jìn)入憲政時(shí)代，日本和中國(guó)等東方國(guó)家從19世紀(jì)末期開(kāi)始憲政實(shí)踐。有關(guān)國(guó)家進(jìn)入憲政時(shí)代的標(biāo)志性事件：英國(guó)：1689年，光榮革命與《權(quán)利法案》的頒布，確立了君主立憲制，開(kāi)啟了以人權(quán)保障和限制王權(quán)為重點(diǎn)的現(xiàn)代憲政歷程。美國(guó)：1787年，《聯(lián)邦憲法》（1789年生效）；1791年《權(quán)利法案》。法國(guó)：1789年，《人權(quán)宣言》；1791年，法國(guó)憲法。德國(guó)：1781年德意志帝國(guó)的統(tǒng)一，開(kāi)始步入憲政時(shí)代，其中，1918年的《魏瑪憲法》開(kāi)啟了20世紀(jì)西方憲法的新傳統(tǒng)。日本：從維新變法開(kāi)始到1889年頒布《大日本帝國(guó)憲法》，標(biāo)志著西方憲法的東方化。中國(guó)：憲政運(yùn)動(dòng)的開(kāi)端為1898年的戊戌變法，但直到今天中國(guó)仍只有憲法，沒(méi)有憲政。五、立憲運(yùn)動(dòng)（constitutionalismmovements）一個(gè)國(guó)家制定憲法，推進(jìn)憲政化進(jìn)程中，具有重大和深遠(yuǎn)影響的行動(dòng)。從世界范圍看，立憲運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷了五個(gè)階段：①1689年，英國(guó)光榮革命與《權(quán)利法案》，開(kāi)啟了現(xiàn)代西方憲政的進(jìn)程。②1789年，法國(guó)《人權(quán)宣言》的頒布，推動(dòng)了整個(gè)歐洲大陸和北美國(guó)家的憲政化進(jìn)程。③1889年，《大日本帝國(guó)憲法》的頒布，推動(dòng)了西方憲法的東方化進(jìn)程。④1917年，蘇聯(lián)的成立和1918《蘇俄憲法》、1924與1936年《蘇聯(lián)憲法》的頒布，標(biāo)志著一種與西方憲法與憲政不同的憲法傳統(tǒng)的形成。⑤1989年，東歐和蘇聯(lián)社會(huì)主義制度的瓦解和西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主制度的引入，標(biāo)志著社會(huì)主義憲法在上述國(guó)家的終結(jié)和西方憲法和憲政的回歸，由1993年12月12日，俄羅斯聯(lián)邦全民公決，通過(guò)了西方式的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。六、法治（ruleoflaw）法治是與人治相對(duì)的概念，區(qū)別兩者的標(biāo)志是：當(dāng)一個(gè)國(guó)家或政府的決策面臨分歧的時(shí)候，是由某個(gè)人說(shuō)了算還是依法定程序解決。前者是人治，后者是法治。法治的標(biāo)志是存在一個(gè)法律之下的政府。亞里士多德在《政治學(xué)》中的經(jīng)典定義：法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。[亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館，1965，199頁(yè)]亞里士多德進(jìn)一步指出了法治區(qū)別于人治的意義：若要求由法律來(lái)統(tǒng)治，即是說(shuō)要求由神祗和理智來(lái)統(tǒng)治；若要求由一個(gè)個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，便無(wú)異于引狼入室。因?yàn)槿祟惖那橛缤矮F，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。[Aristotle,ThePolitics,BookIII,Ch,16.夏勇譯，參見(jiàn)《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]戴西（A.V.Dicey）在《憲法研究導(dǎo)論》里，對(duì)法治作出了三項(xiàng)界定：構(gòu)成憲法基本原則的所謂“法治”有三層涵義，或者說(shuō)可以從三個(gè)不同的角度來(lái)看。首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對(duì)，正規(guī)的法律至高無(wú)上或居于主導(dǎo)，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國(guó)土上的普通的法律；此一意義上的“法治”排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治著其他公民的法律的義務(wù)，或者說(shuō)可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄?！鳛槠渌恍﹪?guó)家所謂“行政法”之底蘊(yùn)的觀念是，涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭(zhēng)是超越民事法院的管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來(lái)處理。這樣的觀念的確與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。最后，法治可以用作一種表述事實(shí)的語(yǔ)式，這種事實(shí)是，作為在外國(guó)自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是其結(jié)果，并且是由法院來(lái)界定和實(shí)施的；要言之，通過(guò)法院和議會(huì)的行動(dòng)，我們已有的私法原則得以延伸從而決定王室及其官吏的地位；因此，憲法乃國(guó)內(nèi)普通法律之結(jié)果。[Albert.V.dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution(1885),1960,pp.202-203.夏勇譯，參見(jiàn)《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]七、民主（Democracy）民主是與專制相對(duì)的概念，它的核心意義是指公民在自治權(quán)的基礎(chǔ)上根據(jù)多數(shù)決策規(guī)則，決定公共事務(wù)和個(gè)人事務(wù)。①民主與法治的關(guān)系：民主=個(gè)人自治+法治民主與自由（freedom）民主與個(gè)人主義（Individualism）先定約束與民主的悖論②民主的決策規(guī)則：A、一致同意（最高形式為全民公決） B、絕對(duì)多數(shù)規(guī)則 C、過(guò)半數(shù)規(guī)則 D、相對(duì)多數(shù)規(guī)則③有限多數(shù)規(guī)則：民主與對(duì)少數(shù)人的保護(hù)阿克頓指出：“我們判斷某個(gè)國(guó)家是否真是個(gè)自由國(guó)家，最可靠的辦法就是檢驗(yàn)一下少數(shù)派享有安全的程度。”[TheHistoryofFreedominAntiquity，1877年]費(fèi)雷羅也指出：“在民主制度中，反對(duì)派像政府一樣，是對(duì)人民主權(quán)生死攸關(guān)的機(jī)制。壓制反對(duì)派就是壓制人民主權(quán)?！盵G.Ferrero,ThePrinciplesofPower,1942年]薩托利進(jìn)一步指出：“每個(gè)人的自由也是全體人的自由，當(dāng)我們屬于少數(shù)時(shí)，這一點(diǎn)得到了最真實(shí)最具體的體現(xiàn)。抱歉得很，民主就是多數(shù)統(tǒng)治這一口號(hào)是不正確的，只有尊重和保護(hù)少數(shù)的權(quán)利，才能維護(hù)民主的力量和機(jī)制?？傊?，少數(shù)的權(quán)利是民主過(guò)程本身的必要條件。如果我們信奉這一過(guò)程，我們也必須信奉受少數(shù)的權(quán)利限制的多數(shù)統(tǒng)治。使民主作為一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程存在下去，要求我們保證全體公民（多數(shù)加上少數(shù)）擁有權(quán)利，這是民主運(yùn)行方式所必需的。”[喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998，37頁(yè)]④憲法改革與民主的最新發(fā)展趨勢(shì)。⑤民主與行政法的關(guān)系：現(xiàn)代行政法是民主的產(chǎn)物，行政法必須體現(xiàn)民主。行政法以保障人權(quán)為目標(biāo)，要充分體現(xiàn)公民參與和政府的公開(kāi)、公平、公正。現(xiàn)代行政程序法，如美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》，是行政法體現(xiàn)民主的集中反映。八、公共行政（publicadministration）①分權(quán)理論與公共行政在憲法上的界定。②行政法上公共行政的范疇：形式意義的公共行政和實(shí)質(zhì)意義的公共行政。A、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政。B、準(zhǔn)政府組織的行政。a.政黨（如中國(guó)共產(chǎn)黨）和其他政治性社團(tuán)（如工會(huì)、青年團(tuán)、婦聯(lián)）。b.被授權(quán)的組織，尤其是事業(yè)性單位（如公立大學(xué)中的北京大學(xué)）。c.各種自治組織和行業(yè)協(xié)會(huì)，如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)會(huì)協(xié)會(huì)、進(jìn)出口商會(huì)、足球協(xié)會(huì)等。d.被授權(quán)的國(guó)營(yíng)企業(yè)，尤其是民航、電訊、石化等壟斷性國(guó)營(yíng)企業(yè)，如中國(guó)電信、中國(guó)石化集團(tuán)。C、私人組織行使行政權(quán)，如美國(guó)在放松管制和新公共管理運(yùn)動(dòng)中興起的私人監(jiān)獄。九、行政法（administrativelaw）理解行政法的幾個(gè)視角，“關(guān)于行政的法律”。關(guān)于公共行政的法律規(guī)范和基本原則的總稱，它的核心是調(diào)整行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過(guò)程中與其它國(guó)家機(jī)關(guān)和公民的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系。①行政法的淵源（一）：成文法淵源 A、國(guó)際公約、條約、協(xié)定 B、憲法C、法律（全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)）D、行政法規(guī)（國(guó)務(wù)院）E、F、自治條例和單行條例（自治區(qū)、自治州和自治縣的人大）G、部門(mén)規(guī)章（國(guó)務(wù)院的部委、行、署、直屬機(jī)構(gòu)）H、地方政府規(guī)章（省、自治區(qū)、直轄市的政府，省府市所在地的政府，較大市的政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的政府）②行政法的淵源（二）：不成文法淵源 I、習(xí)慣法J、判例法 K、③中國(guó)行政法中的潛規(guī)則 L、行政法與政策M(jìn)、行政法與意識(shí)形態(tài) N、行政法與鄉(xiāng)土社會(huì)的倫理規(guī)則 O、行政法與“批示”的法律意義P、宗族主義、單位制與內(nèi)部規(guī)則④行政法的三種理論傳統(tǒng)，或關(guān)于法律與行政的三種理論傳統(tǒng)功能主義傳統(tǒng)（管理論）規(guī)范主義傳統(tǒng)（控權(quán)論）法社會(huì)學(xué)傳統(tǒng)（平衡論）十、法治政府（governmentofthelaw）法治政府：是指一個(gè)具有合法性基礎(chǔ)，建立在良法的基礎(chǔ)上，遵守正當(dāng)程序，合理行使自由裁量權(quán)，并對(duì)它的行為承擔(dān)公平法律責(zé)任的政府。法治政府的制度基礎(chǔ)是：①行政權(quán)具有合法性基礎(chǔ)②依法行政與“良法之治”③程序正義，誠(chéng)實(shí)信用原則和對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)④自由裁量權(quán)的合理行使⑤基本人權(quán)保障與責(zé)任政府⑥存在獨(dú)立和公正的司法審查制度[進(jìn)一步思考]1．準(zhǔn)確理解本講10個(gè)基礎(chǔ)概念的涵義及其法理意義；2．理解憲法與憲政的關(guān)系，分析現(xiàn)代憲政的制度基礎(chǔ)；3．理解憲法與行政法的關(guān)系，分析行政法的憲法基礎(chǔ)；4．理解民主與保護(hù)少數(shù)人權(quán)利的關(guān)系，分析行政法如何體現(xiàn)和保障民主；5．理解法治與行政法的關(guān)系，分析法治政府的制度基礎(chǔ)。[進(jìn)一步閱讀]1．[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社，2001，第85—113、227—247、421—437頁(yè)。2．

第二講百年回顧：晚清以來(lái)的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法[教學(xué)目標(biāo)]展示戊戌變法以來(lái)中國(guó)重大的立憲運(yùn)動(dòng)及其推動(dòng)下的行政法變革，理解中國(guó)法治的歷程與經(jīng)驗(yàn)，分析中國(guó)憲法與行政法的特殊性與復(fù)雜性。確立本課程的國(guó)情分析與歷史分析的方法論基礎(chǔ)[基礎(chǔ)概念]晚清戊戌變法中國(guó)立憲運(yùn)動(dòng)中國(guó)憲法典（草案）中國(guó)行政法法律工具主義法治主義戊戌變法與晚清的立憲運(yùn)動(dòng)（1898—1911）民國(guó)時(shí)期的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法（1911—1949）蘇聯(lián)模式與法治的歧變（1949—1978）轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的轉(zhuǎn)向中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)憲法百年中國(guó)法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)一、戊戌變法與晚清的立憲運(yùn)動(dòng)（一）戊戌變法（1898.6.11——1898.9.21）戊戌變法是中國(guó)自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)關(guān)于“變器——變事——變政——變法”這一遞進(jìn)改革邏輯的最后階段，其目標(biāo)是在中國(guó)立憲法，開(kāi)國(guó)會(huì)，仿效三權(quán)分立，實(shí)行君主立憲制?？涤袨樵诠饩w24年（1898）戊戌五六月陸續(xù)進(jìn)呈的《日本變制考》中，說(shuō)明了他的變法主張：購(gòu)船置械，可謂之變器，不可謂之變事。設(shè)郵局，開(kāi)礦務(wù)，可謂之變事，未可謂之變政。改官制，廢選舉（科舉制度），可謂之變政，未可謂之變法。日本改定國(guó)憲，變法之全體也?？涤袨樵凇罢?qǐng)定立憲法開(kāi)國(guó)會(huì)折”中指出：東西各國(guó)之強(qiáng)，皆以立憲法、開(kāi)國(guó)會(huì)之故。國(guó)會(huì)者，君與國(guó)民共議一國(guó)之政法也。蓋自三權(quán)鼎立之說(shuō)出，以國(guó)會(huì)立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉。人主尊為神圣，不受責(zé)任，而政府代之。東西各國(guó)皆行此政體，故人君與千百萬(wàn)之國(guó)民，合為一體，國(guó)安得不強(qiáng)？（二）晚清新政與預(yù)備立憲1901年，慈禧下詔變法：“世有萬(wàn)古不易之常經(jīng)，無(wú)一成罔變之治法。大抵法積則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作須議更張。”并表示“取外國(guó)之長(zhǎng)，乃可補(bǔ)中國(guó)之短，懲前事之失，乃可作后事之師?！?905.11——1906.7五大臣（載澤、戴鴻慈、端方、李盛鐸、尚其亨）出洋考察15國(guó)憲政，五大臣向清廷提出的《奏請(qǐng)以五年為期改行立憲政體折》中總結(jié)了五項(xiàng)結(jié)論：“天下大計(jì)”，“全出憲法一途”；“救危亡之方只在立憲”；“立憲政體，利于君，利于民，而獨(dú)不便于庶官者也”；“立憲當(dāng)遠(yuǎn)法德國(guó)，近采日本”；兼取列強(qiáng)。1906年9月，清廷發(fā)表“上諭”，宣布預(yù)備立憲：“我朝自開(kāi)國(guó)以來(lái)，列圣相承，謨烈昭垂，無(wú)不因時(shí)損益，著為憲典?！鲊?guó)所以富強(qiáng)者，實(shí)由于實(shí)行憲法，取決公論，君民一體，呼吸相通，博采眾長(zhǎng)，明定權(quán)限，以及籌備財(cái)用，經(jīng)畫(huà)政務(wù)，無(wú)不公之于黎庶?！壳耙?guī)制未備，民智未開(kāi)，若操切從事，涂飾空文，何以對(duì)國(guó)民而昭大信。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國(guó)政，以預(yù)備立憲之基礎(chǔ)?！?906.11，頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》，提出改定全國(guó)官制，為立憲之預(yù)備。1907.9，設(shè)資政院，10月各省設(shè)咨議局，為中國(guó)議會(huì)之前身。1908年仿《大日本帝國(guó)憲法》（1889）頒布《欽定憲法大綱》，此為中國(guó)第一個(gè)憲法性文件（未生效）。1911.7—9月，起草《大清憲法典》（草案）。1911年11月3日，清政府頒布立即生效的《憲法重大信條十九條》。（三）晚清行政法的完善與改革1．敕修五朝會(huì)典，承《康熙會(huì)典》、《雍正會(huì)典》、《乾隆會(huì)典》和《嘉慶會(huì)典》，1904年，頒布《光緒會(huì)典》一百卷。該會(huì)典是當(dāng)時(shí)世界上最完備的行政法典。2．修訂六部則例，如《欽定工部則例》（1884）、《欽定吏部處分則例》（1886）；加強(qiáng)民族立法，如《欽定理藩院則例》（1847）和《回疆則例》（1842）。3．頒布新官制法與經(jīng)濟(jì)、文化等行政管理章程。尤其是1906年9月頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》和1906年11月頒布《厘定中央官制諭》后，制定了大量有關(guān)行政編制、組織和官員權(quán)利義務(wù)的法律和章程，及有關(guān)的行政管理法規(guī)，如《學(xué)部官制》、《警務(wù)局章程》、《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》。4．根據(jù)《欽定憲法大綱》，草擬《行政綱目》。5．修訂監(jiān)察法規(guī)，如修訂《欽定臺(tái)規(guī)》和《都察院則例》。晚清行政法改革，雖順應(yīng)立憲的時(shí)勢(shì)，但并非以現(xiàn)代憲政為藍(lán)本發(fā)展現(xiàn)代行政法（如確立對(duì)行政行為的司法審查制度和行政賠償制度等），而主要是完善傳統(tǒng)的行政法體制。二、民國(guó)時(shí)期的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法(1911-1949)（一）從君主立憲到民主立憲：南京臨時(shí)政府時(shí)期的立憲（1912.1-1912.3）1．《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》（1911.12.3）：借鑒美國(guó)憲法的三權(quán)分立和總統(tǒng)制。2．《中華民國(guó)臨時(shí)約法》（1912.3.11）提出“中華民國(guó)之主權(quán)，屬于國(guó)民全體”，實(shí)行三權(quán)分立原則，政體傾向于責(zé)任內(nèi)閣制，但總統(tǒng)也行使相當(dāng)?shù)臋?quán)力，兼有美國(guó)和英國(guó)憲政的特點(diǎn)。根據(jù)“自由、平等、博愛(ài)”以及“天賦人權(quán)”的原則，比較具體地規(guī)定了人民的權(quán)利和自由?？偨y(tǒng)發(fā)布《開(kāi)放蛋戶惰民等許其一體享有公權(quán)私權(quán)文》：天賦人權(quán)，胥屬平等?！惨陨纤龈鞣N人民（專制主義的底層賤民），對(duì)于國(guó)家社會(huì)之一切權(quán)利，公權(quán)若選舉、參政等，私權(quán)若居住、言論、出版、集會(huì)、信教之自由等，均許一體享有，毋稍有歧異，以重人權(quán)而彰公理。3.《臨時(shí)約法》是特定時(shí)期的產(chǎn)物，除國(guó)體外，未反映孫中山的立憲思想。孫中山說(shuō)過(guò)，“臨時(shí)約法”中“只有中華民國(guó)主權(quán)屬于國(guó)民全體一條是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不負(fù)這個(gè)責(zé)任。”（《孫中山全集》第五卷，第497頁(yè)）孫中山批評(píng)，《臨時(shí)約法》未規(guī)定選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四項(xiàng)直接民權(quán)，未規(guī)定立法、行政、司法、考試、監(jiān)察分立與制衡的“五權(quán)憲法”體制。4.行政法的發(fā)展：①初步確立了中國(guó)行政法的現(xiàn)代憲政基礎(chǔ);②注重頒布政府組織法(如<中華民國(guó)臨時(shí)政府中央行政各部及其權(quán)限>和《各部官制通則》)，確立政府合法性；③頒布一系列保障人權(quán)的法令，在國(guó)家公共領(lǐng)域廣泛推行自由、平等、博愛(ài)觀念。④頒布了一系列新式的行政管理法規(guī)和社會(huì)改革法規(guī)；⑤擬設(shè)立平政院（行政法院），發(fā)展民告官的制度。（二）從袁世凱到曹錕等軍閥：北洋政府的立憲運(yùn)動(dòng)（1912.3-1928.6）1.《天壇憲法草案》（1913.10）：憲法起草委員會(huì)試圖確立責(zé)任內(nèi)閣制來(lái)控制袁世凱的權(quán)力，是《臨時(shí)約法》的進(jìn)一步發(fā)展成果，是爾后十年制憲的主要依據(jù)。2.《中華民國(guó)約法》（1914.5）：取消內(nèi)閣制，改行總統(tǒng)制。確立儒教為立國(guó)之本。3.1915年12月12日，袁世凱稱帝，改元“洪憲”，邁向君主立憲制。4.“十年制憲”與《中華民國(guó)憲法》（1923.10.10，曹錕頒布）：繼承“天壇憲草”的精神，實(shí)行議會(huì)制與責(zé)任內(nèi)閣制；采取中央與地方的分權(quán)制（借鑒美國(guó)聯(lián)邦與州的分權(quán)制衡）。。但此部“賄選憲法”在1924年曹錕被迫退位后即被廢棄。5.北洋政府時(shí)期的憲政思潮①省憲運(yùn)動(dòng),尤其以湖南省為代表,1922年1月1日公布經(jīng)”全省投票”(1800余萬(wàn)票通過(guò))表決的《湖南省憲法》，是中國(guó)第一部由省制定的聯(lián)邦制憲法。②“好政府主義”：1922年5月胡適、蔡元培、王寵惠等16人聯(lián)會(huì)發(fā)表《我們的政治主張》，闡明“好政府主義”憲政主張。我們所謂的“好政府”，在消極的方面是要有正當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)可以監(jiān)督防止一切營(yíng)私舞弊的不法官吏，在積極方面是兩點(diǎn)：（1）充分運(yùn)用政治的機(jī)關(guān)為社會(huì)全體謀充分的福利。（2）充分容納個(gè)人的自由，愛(ài)護(hù)個(gè)性的發(fā)展。③人權(quán)派運(yùn)動(dòng)1929年胡適6.北洋政府時(shí)期的行政法承襲了晚清和民國(guó)初年的改革成果，是中國(guó)移植西法的重要時(shí)期。（三）孫中山的憲政思想與南京國(guó)民政府的憲政運(yùn)動(dòng)（1928-1949）1．孫中山的憲政思想①三民主義②權(quán)能分治理論與”五權(quán)憲法”③自由、平等、博愛(ài)思想④革命程序論：軍政－訓(xùn)政－憲政⑤訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行“保姆式”的黨治論⑤憲政思想的兩個(gè)階段：1895-1921，傾向英美式自由憲政；1922年后明確仿效蘇俄式憲政。1922年，孫中山指出：“近來(lái)俄國(guó)新發(fā)明了一種政體，這種政體，不是代議政體，是‘人民獨(dú)裁’政體，……當(dāng)然比代議政體改良得多?！币虼耍胺拦埠蛧?guó)皆舊式的，今日唯俄為新式的；吾人今日當(dāng)造成一最新式的共和國(guó)?！保ā秾O中山選集》，人民出版社，1956，722頁(yè)）孫中山認(rèn)為，代議制不是真正的民權(quán)，直接民權(quán)才是真正的民權(quán)，主張人民具有“選舉、創(chuàng)制、復(fù)決、罷免”四項(xiàng)直接民權(quán)。⑥上述思想中,關(guān)于訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行黨治論和五權(quán)憲法主張對(duì)南京國(guó)民政府的立憲運(yùn)動(dòng)起到了決定性的指導(dǎo)作用。2.二十年立憲運(yùn)動(dòng)與行政法南京國(guó)民政府先后頒布了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928），《訓(xùn)政時(shí)期約法》（1931），《中華民國(guó)憲法草案》（《五·五憲草》，1936.5.5），《中華民國(guó)憲法》（1947）等四部憲法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、訴訟法典和行政法基本部門(mén)法等“六法全書(shū)”的建設(shè)，形式上一躍成為現(xiàn)代法治國(guó)。但這二十年，只有“法統(tǒng)”，沒(méi)有法治；只有憲法，沒(méi)有憲政；只有行政法，沒(méi)有行政法治。根本原因，在于訓(xùn)政和黨治理論。①《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928）：訓(xùn)政時(shí)期由國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)（及中央執(zhí)行委員會(huì)）領(lǐng)導(dǎo)國(guó)民行使政權(quán)，訓(xùn)練國(guó)民逐漸行使選舉、罷免、創(chuàng)制，復(fù)決四項(xiàng)政權(quán)，以立憲政之基礎(chǔ)。②《訓(xùn)政時(shí)期約法》(1931)：確認(rèn)了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》的黨治體制，限制人民的公權(quán)。羅隆基在《對(duì)訓(xùn)政時(shí)期約法的批評(píng)》一文中指出：“這次約法，只有主權(quán)在民的虛文，沒(méi)有人民行使主權(quán)的實(shí)質(zhì)。”“是母親騙孩子的把戲”。③《五·五憲草》（1936.5.5）：總統(tǒng)制（權(quán)力大于美國(guó)憲法的總統(tǒng)制），對(duì)人民權(quán)利采用吳經(jīng)熊主張的“法律限制主義”而非“憲法保障主義”。④《中華民國(guó)憲法》（1947.1.1頒布，1947.12.25實(shí)施），爾后頒布《動(dòng)員勘亂時(shí)期臨時(shí)條款》（1948.5.10）——“戰(zhàn)時(shí)憲法”（直到1991年5月才在臺(tái)灣被廢止）。1947憲法以三民主義為基礎(chǔ)，體現(xiàn)“五權(quán)憲法”精神，實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制和人權(quán)的憲法保障主義模式。但在中國(guó)大陸，本憲法未曾有效實(shí)施過(guò)。⑤二十年行政法的發(fā)展使行政法的理論和制度初步建立在西方現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)上,中國(guó)行政法開(kāi)始整體融入西方行政法的體系.建立了完善的行政組織法(包括編制法和公務(wù)員法等)體系,全面確立了行政機(jī)構(gòu)和“準(zhǔn)政府組織”（如律師公會(huì)）的合法性基礎(chǔ)，完善了現(xiàn)代公務(wù)員制度。頒布了較完善的行政基本法，如《行政強(qiáng)制法》，《行政懲戒法》，頒布了較完善的行政部門(mén)管理法，使政府基本做到“有法可依”。頒布了比較完善的行政救濟(jì)法體系，建立了行政訴愿制（復(fù)議），行政訴訟制和國(guó)家賠償制度，建立了相對(duì)獨(dú)立的平政院（行政法院）。在國(guó)民政府的“六法全書(shū)”中，行政法是公認(rèn)兼容西方法治的特點(diǎn)和中國(guó)國(guó)情的，比較完善的部門(mén)法體系。但由于受到訓(xùn)政理論和黨治這一更高的政治和憲法體制的限制，國(guó)民政府時(shí)期，只有行政法，沒(méi)有行政法治，只有黨治政府，而無(wú)法治政府。三、蘇聯(lián)模式與法治的歧變（1949-1978）引用蘇聯(lián)法制時(shí)期（1949-1957）1949年2月廢除六法全書(shū)，宣布英美模式已過(guò)時(shí)，拒絕了西方的法治之路，轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)模式。蘇聯(lián)模式：把法律視作鞏固中央集權(quán)，推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管制的手段，蘇聯(lián)只有法律，沒(méi)有法治。①在這種模式下,人民的基本權(quán)利是受到諸多的限制的,理論基礎(chǔ):眼前利益服從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益,個(gè)人利益服從集體利益,極端集體主義與公共利益理論。②在這種法律之上，建立一個(gè)強(qiáng)政府而不是有限政府，典型的特點(diǎn)是中央集權(quán)，沒(méi)有嚴(yán)格的分權(quán)與制衡，實(shí)行黨治。③在蘇聯(lián)模式下，行政法是管理老百姓的法律，又稱“管理法”。④在這種模式下，對(duì)官員的控制不主要是通過(guò)法律，而是內(nèi)部的懲戒。⑤沒(méi)有獨(dú)立的司法審查制度,缺乏公平、公正、公開(kāi)的行政程序制度。1949-1957：嚴(yán)格學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式，提出依法行事，頒布行政法律、法規(guī)800多部，主要是發(fā)展行政組織法、行政管制法和監(jiān)察法。沒(méi)有建立起民告官的訴訟制度、沒(méi)有行政復(fù)議、沒(méi)有建立國(guó)家賠償制度、沒(méi)有注重公正的行政程序。1954年頒布了《中華人民共和國(guó)憲法》，但本法沒(méi)有有效實(shí)施。無(wú)法時(shí)期：1958-19781958年8月，毛澤東面對(duì)大躍進(jìn)中群眾的“沖天干勁”，明確提出“要人治，不要法治”，他說(shuō)“法律這個(gè)東西沒(méi)有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰(shuí)記得??？憲法是我參加制定的，我也記不得?！眲⑸倨娈?dāng)時(shí)也認(rèn)為，比較法治和人治，看來(lái)還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。相應(yīng)地，中央政法小組在《關(guān)于人民公社化后政法工作一些問(wèn)題向主席、中央的報(bào)告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒(méi)有必要制定。自此20年來(lái)（1958-1978年），作為中國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大除了在1975年、1978年為順應(yīng)當(dāng)時(shí)“階級(jí)斗爭(zhēng)”和“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命”的形勢(shì)而重新頒布兩部憲法典以外，不再制定過(guò)一項(xiàng)新的法律或法令。關(guān)于中國(guó)這段“只有憲法，沒(méi)有憲政，只有人治，沒(méi)有法治，只有個(gè)人專斷，沒(méi)有普遍民主”的歷史，中共中央已經(jīng)結(jié)論性地寫(xiě)進(jìn)了《關(guān)于建國(guó)以來(lái)黨的若干歷史問(wèn)題的決議》。四、轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的邁進(jìn)工具主義時(shí)代（1979-1989）十一屆三中全會(huì)與十六字方針的提出：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。鄧小平的法律工具主義思想把法律視做保持社會(huì)穩(wěn)定、推行改革開(kāi)放的手段，強(qiáng)調(diào)以行政為中心，淡化公民基本權(quán)利和自由，不注重對(duì)政府的權(quán)力控制，尤其是沒(méi)有司法審查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整體上是政府管理社會(huì)和老百姓的管制法。向法治主義邁進(jìn)（1989—）轉(zhuǎn)向法治的標(biāo)志是1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布:第一次提出政府要依法行政,對(duì)違法行為承擔(dān)法律責(zé)任,提出政府守法觀念。體現(xiàn)了官民平等的思想，允許官民對(duì)簿公堂，確保法律上的平等地位。體現(xiàn)了一種基本的人權(quán)觀念：即個(gè)人通過(guò)訴訟的途徑糾正政府的違法行為，保護(hù)個(gè)人合法的權(quán)利。確立了行政賠償制度。本法在中國(guó)確立了司法審查制度，引入了有限的分權(quán)制衡制。本法直接推動(dòng)了90年代一系列行政基本法的出臺(tái)。2.1989年以來(lái)，行政法的發(fā)展方向是完善行政救濟(jì)制度，基本行政法有：①1991年通過(guò)《行政復(fù)議條例》，1999年修正為《行政復(fù)議法》，建立了行政復(fù)議制度。②1993年通過(guò)了《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》，建立了國(guó)家公務(wù)員制度。③1994年通過(guò)了《國(guó)家賠償法》，建立了國(guó)家賠償制度，因立法不公正，戲稱“國(guó)家不賠法”。④1996年通過(guò)了《行政處罰法》，對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)和程序做出了規(guī)定。⑤1997年通過(guò)了《行政監(jiān)察法》，建立了行政監(jiān)察的法律制度。⑥2000年通過(guò)了《立法法》，試圖對(duì)立法權(quán)的劃分和公正的立法程序做出規(guī)定，但未成功。⑦2002年通過(guò)了《政府采購(gòu)法》。⑧2003年通過(guò)《行政許可法》。⑨《行政強(qiáng)制法》（草案）。⑩《行政程序法》（草案）。2001年中國(guó)加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，中國(guó)行政法的改革方向是：注重發(fā)展行政程序法，改革行政管制法。1982年，《中華人民共和國(guó)憲法》頒布，1988、1993、1999和2004年分別進(jìn)行了修正，但本憲法主要是80年代政治經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，尚未能充分體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和依法治國(guó)、建立法治國(guó)家、有效回應(yīng)國(guó)際人權(quán)公約和WTO的基本原則的要求。五、中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)憲法六、百年中國(guó)法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)中國(guó)與西方走向法治的四大差別：中國(guó)法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動(dòng)型的；而西方主要是從下到上，是民間推動(dòng)型的。中國(guó)的法治改革都是既得利益者的運(yùn)動(dòng)，既得利益者既是改革的動(dòng)力又是阻力。中國(guó)一百多年來(lái)的改革是革命、對(duì)抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對(duì)話、合作。中國(guó)的法治是運(yùn)動(dòng)式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過(guò)程，強(qiáng)調(diào)積累。總體上，今天中國(guó)只有憲法，沒(méi)有憲政；只有法律，沒(méi)有法治；只有行政法，沒(méi)有行政法治。政府官員和老百姓通常只有法律的知識(shí)，而沒(méi)有法治的意識(shí)。中國(guó)正處于從人治、亂治轉(zhuǎn)向法治的關(guān)鍵時(shí)期?？偨Y(jié)：百年中國(guó)憲法典（草案）的制度設(shè)計(jì)模式歷史分期制度設(shè)計(jì)憲法典（草案）制度模式意識(shí)形態(tài)（儒教、基督教文化）人權(quán)模式政府模式最高領(lǐng)導(dǎo)者及其治國(guó)思想晚清（1898—1911）欽定憲法大綱（1908，中國(guó)第一憲法性文件，未生效）日本式君主立憲（明治憲法）儒教為立國(guó)之本，未規(guī)定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇權(quán)無(wú)限（除禁止用命令廢止法律外）ˉA、B（皇權(quán)統(tǒng)攝下的分權(quán)制衡）ˉC、ˉD、ˉE光緒皇帝：君主立憲，后期主張，“可為民治行虛君立憲”重大信條十九條（1911，具有法律效力）英國(guó)式虛君立憲（議會(huì)主權(quán)制）未詳保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣統(tǒng)皇帝尚小理政，皇族同意“虛君立憲”民國(guó)（1911—1949）中華民國(guó)臨時(shí)約法（1912，具有法律效力）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式禁儒教為國(guó)民教育之基礎(chǔ)，舉英美式意識(shí)形態(tài)，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、ˉD、ˉE孫中山：三民主義、五權(quán)憲法、民治憲政、主張訓(xùn)政時(shí)期行精英政治。天壇憲法草案（1913，未生效）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式國(guó)民教育以孔子之道為修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式ˉa、b、ˉc、d第5有限政府A、B、C、ˉD、ˉE袁世凱：復(fù)辟前主張“總統(tǒng)專權(quán)制”立憲，復(fù)辟后明確要移植日德式君主立憲中國(guó)民國(guó)約法（1914，臨時(shí)憲法）日本式君主立憲（掛總統(tǒng)制虛名）儒教為立國(guó)之本，法律范圍內(nèi)信教自由限制模式ˉaˉb、ˉc、d第10強(qiáng)政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國(guó)憲法（1923，第一部正式憲法典）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式對(duì)自由權(quán)規(guī)定無(wú)違背憲政原則者皆承認(rèn)，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次規(guī)定中央與地方分權(quán)）E曹錕“賄選”總統(tǒng)：主張美式民主憲政，但也接受英式責(zé)任內(nèi)閣制中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法（1931，臨時(shí)憲法）孫中山的“五權(quán)憲法”（近美國(guó)模式）儒教三民主義訓(xùn)政理論，有信教自由限制模式人民沒(méi)有公權(quán)ˉa、ˉb、ˉc、d第12無(wú)限政府（黨治）ˉA、B、C、D、ˉE（中央與地方實(shí)行均權(quán)制）蔣介石承孫中山晚期憲法思想：1928—1946年行訓(xùn)政，實(shí)行“黨治”，1947年新憲法頒布，稍后通過(guò)《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》主張以五權(quán)憲法為基礎(chǔ)的民治憲政，并以總統(tǒng)勘亂特別權(quán)力作過(guò)渡。中華憲法草案（1936，未生效）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（美式）儒教三民主義，有宗教信仰自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、d第4有限政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國(guó)憲法（1947，中國(guó)第二部正式憲法典）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（英式）儒教三民主義，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1強(qiáng)政府A、B、C、D、ˉE共和國(guó)（1949—2002）中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)（1949，臨時(shí)憲法）新民主主義時(shí)期臨時(shí)憲法文化民族主義，新民主主義（民族的、科學(xué)的、大眾的文化）。準(zhǔn)馬列主義，實(shí)行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛澤東：1949—1957年試圖移植蘇聯(lián)模式完成中國(guó)法制的理性重建，1958年開(kāi)始，主張以人治代替法治，提倡不受法律約束的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”等多數(shù)人的大民主中華人民共和國(guó)憲法（1954第三部正式憲法典，社會(huì)主義憲法）蘇聯(lián)模式（1936年蘇聯(lián)憲法）文化民族主義，馬克思主義（從新民主義向社會(huì)主義過(guò)渡時(shí)期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年憲法多罷工，遷徒自由權(quán)）強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1975）對(duì)54憲法的倒退教條式馬列主義，毛澤東思想，階級(jí)斗爭(zhēng)和無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命論。限制模式，ˉa、ˉb、ˉc、ˉd,第14世界憲政史上失敗的范例。無(wú)限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1978）對(duì)75憲法稍有改進(jìn)同75憲法恢復(fù)了54憲法的一些權(quán)利條款，第11無(wú)限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE（略完善了機(jī)構(gòu)建制）中華人民共和國(guó)憲法（1982，現(xiàn)行憲法，1988、1993、1999年先后通過(guò)17條合修正案）中國(guó)式社會(huì)主義憲法四項(xiàng)基本原則：鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論。有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、d，第782憲法規(guī)定：言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威為非限制性權(quán)利。加入《經(jīng)濟(jì)·社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》（2001年已加入）和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，現(xiàn)行憲法的人權(quán)模式可望獲得大修正。強(qiáng)政府實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)法治政府?！、ˉB、C、ˉD、ˉE鄧小平：四項(xiàng)基本原則，主張政策治國(guó)與制度治國(guó)并重，把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保持社會(huì)穩(wěn)定的能力，牽為最高合法性。江澤民：政府主導(dǎo)下的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化和政治法治化，率先提出“人權(quán)保障“原則和建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家主張，提倡民族文化和西學(xué)本土化制表說(shuō)明：eq\o\ac(○,1)“人權(quán)模式”考察四項(xiàng)指標(biāo)：a,是否承認(rèn)天賦人權(quán)和規(guī)定某些政府無(wú)權(quán)干涉的個(gè)人自治領(lǐng)域，即是否承認(rèn)個(gè)人與國(guó)家、權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙，承認(rèn)與否分別用a和ˉa表示；b,是否明確以保障人權(quán)，尊重人道尊嚴(yán)為憲法宗旨，是與非分別用bˉb表示；c,對(duì)公民言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、信仰等基本人權(quán)是否規(guī)定“在法律的范圍內(nèi)”、“非依法律不受限制”，若有，稱為“限制模式”，用c表示，若無(wú)，稱“保障模式”用ˉc表示；d,人權(quán)與國(guó)家機(jī)構(gòu)（權(quán)力）在憲法典中的先后位置，人權(quán)在前，用d表示，后用ˉd。根據(jù)上述四項(xiàng)指標(biāo)的主次進(jìn)行量化考核（a、c各占3分，b、d各占1分，其他綜合指數(shù)占2分），對(duì)14部憲法典（草案）的“人權(quán)模式”，制度從優(yōu)到劣按1，2……序號(hào)排列。eq\o\ac(○,2)“政府模式”考察五項(xiàng)指標(biāo)：A，權(quán)力的大小，政府的權(quán)力以憲法規(guī)定為限，并且對(duì)公民某些自由權(quán)利無(wú)權(quán)作出干涉，用A來(lái)表示，不以憲法為限或事實(shí)上可作出任何活動(dòng)，稱無(wú)限政府，用ˉA；B，有無(wú)權(quán)力立和制衡機(jī)制，分別用B，ˉB表示；C，有無(wú)司法審查制度，分別用C、ˉC表示；D，有無(wú)規(guī)定中央和地方分權(quán)制衡或地方自治，用D，ˉD表示，E，有無(wú)規(guī)定權(quán)力（尤其行政權(quán)）應(yīng)遵守公正程序，分別用E、ˉE表示。綜合上述指標(biāo)，分別入無(wú)限政府、強(qiáng)政府或有限政府。eq\o\ac(○,3)“制度模式”，中國(guó)的憲政移植最初出于內(nèi)憂外患的逼迫，既缺乏本土經(jīng)驗(yàn)，又沒(méi)時(shí)間好好權(quán)衡利弊和可行性，因此最初移植帶有因時(shí)造法、應(yīng)急立法的特點(diǎn)，憲法移植模式較明顯，特別是清末民初的幾部憲法；后從被迫轉(zhuǎn)化為自主的探索，尤其是孫中山的三民主義、五權(quán)憲法和訓(xùn)政理論成為國(guó)民黨政府的指導(dǎo)思想后，中國(guó)憲政建設(shè)就帶有很強(qiáng)的民族化、本土化特征；共和國(guó)時(shí)期，除54憲法明顯移植1936年蘇聯(lián)憲法外，后三部憲法主要出于自主探索、創(chuàng)造。表中列出各國(guó)模式都是近似的，主要以“政府模式”的制度設(shè)計(jì)劃分標(biāo)準(zhǔn)，就人權(quán)保障而言，英美憲法差別并不大，因此忌以“模式”硬套。eq\o\ac(○,4)“意識(shí)形態(tài)”，有憲法典（草案）明確規(guī)定，如中華民國(guó)憲法（1947）；有的體現(xiàn)為法條外的指導(dǎo)思想，如中華民國(guó)約法（1914）。對(duì)儒教文化和基督教文化的態(tài)度是其中心問(wèn)題。eq\o\ac(○,5)共和國(guó)憲法典（包括《共同綱領(lǐng)》）中的“強(qiáng)政府”模式區(qū)別于過(guò)去的一個(gè)共同特征是：否定個(gè)人和國(guó)家的對(duì)峙與制衡（1990年實(shí)施行訴法后在了改變），強(qiáng)調(diào)存在一個(gè)美好的社會(huì)形態(tài)，規(guī)定了全社會(huì)的根本任務(wù)。eq\o\ac(○,6)1911年7月3日至9月20日，清政府曾委托汪榮寶、李家駒等人起草過(guò)一部《大清憲法典（草案）》，全文共分十章：（一）皇帝；（二）攝政；（三）領(lǐng)土；（四）臣民；（五）帝國(guó)議會(huì)；（六）政府；（七）法院；（八）法律；（九）會(huì)計(jì)；（十）附則。這個(gè)體系，除“攝政”一章是根據(jù)當(dāng)時(shí)清廷攝政王執(zhí)政的特殊情況而設(shè)外，其余各章基本上是仿照日本帝國(guó)憲法。但從未分布（中國(guó)法學(xué)界很少有人了解此事，現(xiàn)草案保存于故宮博物院），整理不擬列入本表考察?！爸卮笮艞l十九條”是在武昌起義后清廷皇族應(yīng)新軍第二十鎮(zhèn)統(tǒng)制張紹曾和第二混成協(xié)協(xié)統(tǒng)藍(lán)天蔚等聯(lián)名“通牒”（著名的“政綱十二條”，要求立即召開(kāi)國(guó)會(huì)，制定憲法，組織責(zé)任內(nèi)閣。）作出的反應(yīng)，先行公布“十九條”政綱（生效）作未來(lái)憲法的必備條款。因此關(guān)于人權(quán)保障等問(wèn)題尚未規(guī)定，但從當(dāng)時(shí)的時(shí)局看，指導(dǎo)思想接近《臨時(shí)約法》（1921）。eq\o\ac(○,7)“文化抵抗”以本文界定的“現(xiàn)代憲政”與基督教（新教）文化作參照，包括意識(shí)形態(tài)上的顯性抵抗和制度設(shè)計(jì)中的隱性抵抗兩種。eq\o\ac(○,8)本表系整理根據(jù)每部憲法典（草案）的制度設(shè)計(jì)、指導(dǎo)思想及其憲政實(shí)踐而制，僅代表個(gè)的的研究觀點(diǎn)。［進(jìn)一步思考］1.晚清主張的“君主立憲制”及袁世凱稱帝后再次主張“君主立憲制”是否符合國(guó)情？2.理解孫中山的立憲思想及其對(duì)民國(guó)立憲的影響，如何評(píng)價(jià)孫中山的訓(xùn)政理論和黨治理論？3.閱讀百年憲法典（草案），分析各個(gè)時(shí)期政體、中央與地方關(guān)系的變化。你認(rèn)為中國(guó)是否可實(shí)行“聯(lián)邦制”？4.分析蘇聯(lián)模式對(duì)中國(guó)憲法與行政法的影響。5.結(jié)合1989年行政訴訟法及有關(guān)行政法，分析中國(guó)行政法從工具主義向法治主義的轉(zhuǎn)型。［進(jìn)一步閱讀］1．王人博：《中國(guó)近代的憲政思潮》，法律出版社，2003。2.殷嘯虎：《近代中國(guó)憲政史》，上海人民出版社，1997。3.王永祥：《中國(guó)現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)史》，人民出版社，1996。4.蘇力：“現(xiàn)代化視野中的中國(guó)法治”，載于《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)·法學(xué)卷》，第1-46頁(yè)。5.季衛(wèi)東：“法治中國(guó)的可能性—兼論對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)的解讀與反思”，載于《戰(zhàn)略與管理》，2001年第5期。6.包萬(wàn)超：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評(píng)論》（1998），第1卷·第2輯。

第三講憲法與行政法的歷史傳統(tǒng)及理論基礎(chǔ)（一）[經(jīng)典文獻(xiàn)與經(jīng)典法典導(dǎo)讀][教學(xué)目標(biāo)]通過(guò)閱讀憲法的經(jīng)典文獻(xiàn)和經(jīng)典法典，理解自由主義憲法傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)、制度結(jié)構(gòu)及其演變的趨勢(shì)，并分析自由主義憲法在20世紀(jì)的歧變，分析共產(chǎn)主義憲法的問(wèn)題與前景。[基礎(chǔ)概念]自由主義憲法共產(chǎn)主義憲法一、憲法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的涵義及其分類二、英美模式（一）：英國(guó)憲法傳統(tǒng)的確立及其知識(shí)論基礎(chǔ)三、英美模式（二）：美國(guó)憲法傳統(tǒng)與知識(shí)論基礎(chǔ)四、歐陸模式（一）：法國(guó)憲法傳統(tǒng)與知識(shí)論基礎(chǔ)五、歐陸模式（二）：德國(guó)六、蘇聯(lián)模式及其知識(shí)論基礎(chǔ)

[進(jìn)一步思考]1．根據(jù)“理想類型”的分析方法，法學(xué)家對(duì)歐美憲法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)作出了哪些劃分？2．根據(jù)美國(guó)憲法典，分析自由主義憲法傳統(tǒng)對(duì)人權(quán)保障與政府的制度安排的特點(diǎn)。3．分析哈耶克對(duì)自由立憲主義的研究及其捍衛(wèi)。4．結(jié)合大革命以來(lái)憲法更迭的現(xiàn)實(shí)和盧梭、孟德斯鳩的思想，理解法國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)及其知識(shí)論基礎(chǔ)的多樣性。5．蘇聯(lián)憲法模式及其知識(shí)論基礎(chǔ)，結(jié)合廿世紀(jì)的現(xiàn)實(shí)（尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)的變化）思考該模式的影響和發(fā)展前景。[進(jìn)一步閱讀]（關(guān)于自由主義憲法傳統(tǒng)的六部經(jīng)典文獻(xiàn)導(dǎo)讀）1．[英]洛克：《政府論》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書(shū)館，1996.2．[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館，1997.3．[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館，1993.4．[法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館，1997.5．[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館，1995.6．[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997.

第四講憲法與行政法的歷史傳統(tǒng)及理論基礎(chǔ)（二）[教學(xué)目標(biāo)]理解行政法的三種歷史傳統(tǒng)的特點(diǎn)，分析法律與行政的兩種制度模式和理論基礎(chǔ)——規(guī)范主義模式（法律模式）和功能主義模式（政府模式），并注意到法律與行政的規(guī)范與實(shí)證研究方法和行政法學(xué)家的社會(huì)職能。[基礎(chǔ)概念]英美行政法系歐陸行政法系中華行政法系規(guī)范主義模式功能主義模式平衡理論實(shí)證行政法學(xué)規(guī)范行政法學(xué)一、法律與行政的歷史傳統(tǒng)二、法律與行政的理論基礎(chǔ)三、中國(guó)行政法的平衡理論四、實(shí)證行政法學(xué)與行政法學(xué)家的社會(huì)職能一、法律與行政的歷史傳統(tǒng)根據(jù)“理想類型”（Ideal-Type）的研究方法，學(xué)界通常把西方的行政法劃分為英美行政法系和歐陸行政法系，兩種法系對(duì)法律與行政的關(guān)系，及行政法一些基礎(chǔ)制度和機(jī)構(gòu)的處理是有差別的。中華行政法系基于農(nóng)業(yè)社會(huì)、皇權(quán)傳統(tǒng)和儒家文化傳統(tǒng)而獨(dú)具東方特色，對(duì)今日之中國(guó)行政法仍有根深蒂固的影響。（一）英美行政法系以英國(guó)、美國(guó)為代表，包括50來(lái)個(gè)母語(yǔ)為英語(yǔ)的國(guó)家形成的行政法體系。1．“私法模式”（Privatelawmode）的行政法。行政法不是獨(dú)立的公法，長(zhǎng)期以來(lái)不注重公私法的劃分。認(rèn)為政府與公民的關(guān)系類同于公民之間的關(guān)系。政府和公民遵守的法律和法律精神應(yīng)當(dāng)沒(méi)有差別，私法的契約自由、平等互惠和誠(chéng)實(shí)原則，同樣適用于政府。官民受同一種法律或法律精神的支配被認(rèn)為是法律面前人人平等的體現(xiàn)。對(duì)此，戴西（A.V.Dicey）對(duì)官民平等的論述有廣為人知的影響。因此，在法律與行政的關(guān)系上，英美法系注重私法規(guī)則和精神對(duì)行政的控制。2．政府與公民之間的行政糾紛服從于普通法院的管轄。不設(shè)立專門(mén)的行政法院受理行政訴訟案（區(qū)別于歐陸）。3．把行政法主要視作控制行政權(quán)力，保護(hù)公民個(gè)人自由和權(quán)利的制度，行政法主要是“控權(quán)（行政權(quán)）法”而非“管理法”。4．特別注重行政程序制度和司法審查制度。英國(guó)的“自然公正原則”（NaturalJustice）；美國(guó)憲法修正案第5條、第14條確立的“正當(dāng)程序”（DueProcess），1946年《聯(lián)邦行政程序法》，1966年《情報(bào)自由法》，1976年《陽(yáng)光法》。5．建立了兩類特殊的機(jī)構(gòu)：英國(guó)的行政裁判所和美國(guó)的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)。6．實(shí)行判例法制度。（二）歐陸行政法系以法國(guó)和德國(guó)為代表的歐洲大陸國(guó)家形成的行政法律體系。1．注重公私法的劃分，行政法是獨(dú)立的公法。2．由行政法院管轄行政案件。法國(guó)的行政法院體制（行政系統(tǒng)性質(zhì)）德國(guó)的行政法院體制（司法系統(tǒng)性質(zhì)）3．注重法律與行政的平衡。德國(guó)和歐盟的“比例原則”4．實(shí)行判例法制度5．邁向統(tǒng)一的“歐洲行政法”（三）中華行政法系從商周到晚清中國(guó)歷代行政法發(fā)展形成的體系。1．注重行政法的法典化，在世界上獨(dú)樹(shù)一幟?！吨芄佟?、《唐六典》、《明會(huì)典》、《清會(huì)典》（尤其是1904《光緒會(huì)典》）2．內(nèi)容上特別注重：行政組織法、編制法、公務(wù)員法（科舉制）；行政管理法（以行政為中心）和監(jiān)察法。重實(shí)體法，輕外部性行政程序法，重管制、輕控制行政權(quán)。3．強(qiáng)調(diào)“天人合一”，同時(shí)未嚴(yán)格區(qū)分道德和法律的界限。4．沒(méi)有嚴(yán)格的分權(quán)制衡機(jī)制，行政與司法合一，地方行政長(zhǎng)官通常也是司法長(zhǎng)官（如縣令），皇帝是全國(guó)最高的司法權(quán)威。5．長(zhǎng)期實(shí)行判例法（與遵守法典無(wú)悖），尊重民間習(xí)慣和法理。

二、法律與行政的理論基礎(chǔ)關(guān)于法律與行政的關(guān)系，歐美主要有兩種制度模式和理論基礎(chǔ)，并形成了兩種主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)：以戴西（A.V.Dicey）為代表的規(guī)范主義模式和以狄驥（LéonDuguit）為代表的功能主義模式。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，旨在通過(guò)一套規(guī)則設(shè)置保護(hù)個(gè)人免遭政府侵害，因此個(gè)人的權(quán)利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機(jī)制設(shè)置，該模式根植于自由放任的經(jīng)濟(jì)理論、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來(lái)在英美行政法學(xué)界曾長(zhǎng)期占主導(dǎo)地位。韋德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴維斯（K.G.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多數(shù)學(xué)者都可歸入這一模式。功能主義模式認(rèn)為“行政法是有關(guān)行政的法，它決定著行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)”，把行政法視作政府有效推行社會(huì)政策、實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制和提供公共服務(wù)的工具，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)提高行政效率和促進(jìn)公共利益而具有的管理與便捷功能，主張以行政為中心節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎(chǔ)可以在社會(huì)實(shí)證主義、社會(huì)進(jìn)化論和實(shí)用主義哲學(xué)中獲得解釋。這種模式發(fā)軔于歐陸行政法學(xué)界，狄驥的“公務(wù)論”即為最初的經(jīng)典表述。在本世紀(jì)20、30、40年代的英國(guó)與美國(guó)，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹寧斯（W.IvorJennings）、羅爾遜（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導(dǎo)入英美行政法學(xué)界并產(chǎn)生了重大的影響。１９９２年，曼徹斯特大學(xué)MartinLoughlin教授在《公法與政治理論》這部專門(mén)研究公法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的名著中，明確劃分并首次系統(tǒng)研究了“規(guī)范主義模式”（NormativismStyle）和“功能主義模式”（FunctionalismStyle）兩種傳統(tǒng)。其中前者又可細(xì)分為“保守的規(guī)范主義”（相當(dāng)于“紅燈理論”）和“自由的規(guī)范主義”。一曰偏重傳統(tǒng)，主要關(guān)注個(gè)體化組織的權(quán)威及其觀念在社會(huì)秩序演進(jìn)中的穩(wěn)定性問(wèn)題；一曰很少慮及過(guò)去，專注于建立在個(gè)人自治前提下的自由發(fā)展問(wèn)題。這種區(qū)分并不重要，在英美傳統(tǒng)，“保守主義”要“?！钡木褪墙?jīng)典自由主義，或哈耶克所謂“真正個(gè)人主義”基礎(chǔ)上的自由主義，“自由的規(guī)范主義”與此一脈相承。該書(shū)涉入研究的“公法領(lǐng)域”（特指憲法行政法領(lǐng)域）及其主題是以廿世紀(jì)行政法的發(fā)展和占主導(dǎo)地位為背景的，因此，這種劃分尤其切合于對(duì)行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的理解。整理指出：公法傳統(tǒng)里的規(guī)范主義模式根植于分權(quán)與法治政府的信念，強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，及在此基礎(chǔ)上的法治規(guī)則及其概念性質(zhì)。規(guī)范主義實(shí)質(zhì)上反映了“法律自治體”的理想。與此相反，功能主義模式視法律為政府的工具，它的核心放在法律的管制和促進(jìn)功能上，以便于達(dá)到既定的目的，并由此接受一種工具主義的社會(huì)政策方法。功能主義反映了發(fā)展、進(jìn)化和變遷的思想。關(guān)于兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院CarolHarlow和RichardRawlings在《法律與行政》（１９８４）一書(shū)中提出了著名的“紅燈理論”（redlighttheories）和“綠燈理論”（greenlighttheories）。整理以“法律與行政”的關(guān)系為中心，對(duì)英國(guó)行政法的兩大傳統(tǒng)作出形象的比喻和深入研究。紅燈理論是法律指令行政“剎車(chē)”（brake），即控制行政自由裁量權(quán)，而綠燈理論是讓行政踩“加速器”（stepontheaccelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量權(quán)。整理指出：“在每一種行政法理論的背后都存在一種國(guó)家理論?！痹谛问街髁x傳統(tǒng)（theformalisttradition）的背后，我們常常洞見(jiàn)對(duì)一種最小限度的國(guó)家（小政府）的偏好。因此人們毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)，許多行政法學(xué)者相信，行政法的主要功能應(yīng)當(dāng)是控制政府任何形式的越權(quán)行為，并使之從屬法律，尤其是司法審查的控制。正是這種行政法觀念，我們稱之為“紅燈理論”。整理認(rèn)為，這種理論代表了英國(guó)行政法學(xué)的經(jīng)典傳統(tǒng)，它的思想源于“平衡憲法”和戴西的著作，韋德（H.W.R.Wade）是集大成者。韋德認(rèn)為?！靶姓ǖ氖滓x是關(guān)于控制政府權(quán)力的法，無(wú)論如何，這是行政法學(xué)的核心?！姓ǖ闹饕康木褪且_保政府權(quán)力在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，保護(hù)公民?！睘閷?shí)現(xiàn)這一目的，行政法的制度設(shè)計(jì)要確保行政權(quán)力（具有侵犯公民個(gè)人權(quán)利的能力和偏好）服從議會(huì)的政治監(jiān)督和司法審查的法律（尤指普通法）控制。整理接著指出：另一種傳統(tǒng)，我們稱為“綠燈理論”。在運(yùn)用這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)，并不意味著我們認(rèn)為綠燈理論贊成政府可以作出不受限制的或?qū)嗟男袨??！t燈理論注重“平衡憲法”模式，而綠燈理論發(fā)現(xiàn)“政府模式”（modeofgovernment）更切合于行政法；紅燈理論贊成對(duì)行政權(quán)的司法控制，而綠燈理論者大多寄希望于政治（控制）程序?！t燈理論與實(shí)證主義和形式主義緊密相連，而我們發(fā)現(xiàn)許多綠燈理論者支持現(xiàn)實(shí)主義者和功能主義法學(xué)。但從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，這兩分法受到批評(píng)，一種綜合的或平衡的模式和理論基礎(chǔ)引起了極大的反響。例如：斯德沃特（RichardB.Stewart）教授在《重塑美國(guó)行政法》（1975）中指出，美國(guó)行政法的傳統(tǒng)模式是“控權(quán)模式”，這一模式的最大弊端是法律對(duì)政府和公民都缺乏激勵(lì)。行政法不應(yīng)當(dāng)被視作控制政府權(quán)力的消極工具，一味抑制政府官員的主動(dòng)性和創(chuàng)造精神，法律就無(wú)法助成“積極的一面”，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個(gè)人利益和社會(huì)利益，并能有效地增進(jìn)這些利益。行政法也絕不應(yīng)為個(gè)人權(quán)利提供消極保護(hù)，公民作用于行政過(guò)程的參與機(jī)制至關(guān)重要。同時(shí)，由于缺乏積極的參與機(jī)制，傳統(tǒng)模式更利于少數(shù)人，尤其是特殊利益集團(tuán)向政府尋租，從而損害大多數(shù)公民的利益。斯德沃特指出，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力與私人自治”的二維關(guān)系，而發(fā)展為由多種相關(guān)利益沖突和共存而組成的多元關(guān)系。由此，整理提出以“利益代表模式”（InterestRepresentationMode）作為新的理論基礎(chǔ)重塑美國(guó)行政法，--行政法應(yīng)當(dāng)通過(guò)多種有效的機(jī)制設(shè)置，擴(kuò)大相關(guān)利益方的參與機(jī)會(huì)，并在各種沖突的價(jià)值和利益間保持平衡。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，行政法的一系列重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革。

表：行政法規(guī)范主義模式與功能主義模式比較理想類型比較內(nèi)容規(guī)范主義模式（法律模式）（紅燈理論）功能主義模式（政府模式）（綠燈理論）行政法的概念控制政府權(quán)力的法有關(guān)行政的法，決定行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)行政法的價(jià)值權(quán)利、自由、正義、安全行政秩序、行政效率、公共利益、公共服務(wù)性質(zhì)與地位私法模式（受普通法院管轄，符合普通法精神）公法模式（倡議行政法院制，發(fā)展獨(dú)立的公法體系）國(guó)家類型最低限度的國(guó)家（小政府）管制型國(guó)家（regulatorystate）思想基礎(chǔ)自由主義、保守主義、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義（平衡憲法）國(guó)家干預(yù)主義、社會(huì)實(shí)證主義、社會(huì)進(jìn)化論、實(shí)用主義哲學(xué)、行政官僚制理論知識(shí)類型進(jìn)化論理性主義（evolutionaryrationalism）建構(gòu)論唯理主義（constructivistrationalism）官僚行為動(dòng)機(jī)與人性假設(shè)懷疑（利己主義、經(jīng)濟(jì)人假設(shè)）信任（利他主義、公仆假設(shè)）制度模式法治模式（法律至上、司法審查、正當(dāng)程序）政府模式（法律工具主義、行政自由裁量權(quán)、政府管制）思想代表戴西、韋德、戴維斯、哈耶克、德沃金（R.Dworkin）狄驥、拉斯基、羅布遜、詹寧斯J.D.B.Mitchell,J.A.G.Griffith參考文獻(xiàn)：MartinLoughlin,PublicLawandPoliticalTheory,OxfordCarolHarlow&RichardRawlings,LawandAdministration:London:Butterworths,1997.[關(guān)于行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，參閱包萬(wàn)超：“閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》，2000年第4期]

三、中國(guó)行政法的平衡理論關(guān)于法律與行政的關(guān)系和行政法的理論基礎(chǔ)問(wèn)題，以北京大學(xué)羅豪才教授為領(lǐng)導(dǎo)的一批學(xué)者提出了中國(guó)行政法的平衡理論。平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會(huì)及其行政法學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度選擇的規(guī)范性理論。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”這一基本矛盾，羅豪才教授等學(xué)者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為管理論、控權(quán)論與平衡論三個(gè)模式。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個(gè)制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個(gè)人利益等社會(huì)多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個(gè)行政法的解釋與適用過(guò)程。平衡理論作為一種規(guī)范理論可能具有的學(xué)術(shù)意義和制度意義：1．率先將經(jīng)典憲政主義的平衡思想導(dǎo)入行政法領(lǐng)域，為行政法面臨現(xiàn)代社會(huì)的諸多問(wèn)題應(yīng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度安排建立了一套規(guī)范理論。2．提出理論基礎(chǔ)研究的核心地位，建立了理解現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)和一般行政法現(xiàn)象的三個(gè)理想類型：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。3．倡導(dǎo)以“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系為行政法研究的核心問(wèn)題，從平衡的視角更新了傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念框架和學(xué)科體系，從而為使行政法學(xué)最終擺脫邊緣的地位而成為一門(mén)真正獨(dú)立的學(xué)科提供了新的知識(shí)增量。4．在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期中國(guó)行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認(rèn)同的合法性基礎(chǔ)。[關(guān)于平衡理論的介紹和評(píng)價(jià)，參閱包萬(wàn)超：《行政法平衡理論比較研究》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期]四、實(shí)證行政法學(xué)與行政法學(xué)家的社會(huì)職能根據(jù)行政法“是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”的邏輯結(jié)構(gòu)，行政法學(xué)可以劃分為作出事實(shí)判斷的實(shí)證行政法學(xué)和作出價(jià)值判斷的規(guī)范行政法學(xué)。劃分實(shí)證與規(guī)范研究是社會(huì)科學(xué)方法論的一個(gè)基本要求。二者在邏輯上嚴(yán)格分屬于兩個(gè)研究領(lǐng)域，并遵循不同的研究規(guī)則。但這一邏輯意義上的劃分并不否認(rèn)實(shí)證與規(guī)范研究在現(xiàn)實(shí)世界中的相互了解，恰恰相反，它通過(guò)凸現(xiàn)二者的差異加深了我們對(duì)這種了解的理解。漠視或混淆這兩個(gè)領(lǐng)域的區(qū)別，削弱了行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的一些重大爭(zhēng)鳴的建設(shè)性意義，并且一直是導(dǎo)致許多錯(cuò)誤命題的根源。實(shí)證行政法學(xué)所研究的，是關(guān)于行政法“是什么”或“如何存在”的問(wèn)題，主要描述“真實(shí)世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預(yù)測(cè)某項(xiàng)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這些類型的問(wèn)題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。它的研究任務(wù)是通過(guò)邏輯上的動(dòng)機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象的命題和學(xué)說(shuō)。規(guī)范行政法學(xué)旨在說(shuō)明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”的問(wèn)題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域的研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類的問(wèn)題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價(jià)值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實(shí)現(xiàn)相關(guān)的價(jià)值目標(biāo)，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。這種研究涉及制度運(yùn)行中人類的行為動(dòng)機(jī)、信息和激勵(lì)等機(jī)制設(shè)計(jì)中種種復(fù)雜的問(wèn)題。因?yàn)椤白詈玫闹贫劝才拧笔潜仨氁灾贫鹊目蓤?zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對(duì)自身提出的立法建議作出有說(shuō)服力的實(shí)證研究。規(guī)范行政法學(xué)的研究任務(wù)是如何在一些基本價(jià)值共識(shí)的前提下，發(fā)展出表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的命題和學(xué)說(shuō)。為進(jìn)一步闡明實(shí)證與規(guī)范研究的區(qū)別，以政府對(duì)出版物發(fā)行的管制為例作一比較分析。[例子]：《出版物市場(chǎng)管理暫行規(guī)定》（新聞出版署，1999年11月8日發(fā)布）第34條規(guī)定：違反本規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事出版物發(fā)行的，由新聞出版行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其發(fā)行的全部出版物和違法所得，以及從事非法活動(dòng)的主要工具、設(shè)備，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處3000元以上10000元以下的罰款。對(duì)此，規(guī)范行政法學(xué)所要討論的問(wèn)題是：一，對(duì)出版物的發(fā)行應(yīng)不應(yīng)該實(shí)行特許制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本價(jià)值的沖突和取舍？如是否可以為確?！肮怖妗焙汀坝行虻某霭嫖锸袌?chǎng)”而抑制自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序？這些討論主要涉入自由與秩序、公益與私益等價(jià)值判斷和倫理問(wèn)題。二，為達(dá)到管制的目的，應(yīng)采取何種制度安排？對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的特許制度和對(duì)非法進(jìn)入者的處罰制度是否為最適宜的立法選擇？能否在此規(guī)定之外，提出其他立法建議？在更廣泛的意義上說(shuō)，規(guī)范研究還應(yīng)當(dāng)討論一個(gè)更根本的規(guī)范問(wèn)題：誰(shuí)有權(quán)對(duì)出版物市場(chǎng)行使立法權(quán)？誰(shuí)有權(quán)行使特許權(quán)和處罰權(quán)？即直接涉入新聞出版署制定《出版物市場(chǎng)管理暫行規(guī)定》的合法性問(wèn)題的討論。與此不同，實(shí)證行政法學(xué)要回答的問(wèn)題是：一，現(xiàn)狀如何？即目前出版物發(fā)行市場(chǎng)是否遵守本規(guī)定？非法經(jīng)營(yíng)情況如何？有多少非法經(jīng)營(yíng)者受到處罰，是否依法處罰？對(duì)許可證有沒(méi)有數(shù)量控制，如何確定控制標(biāo)準(zhǔn)？諸如此類的事實(shí)問(wèn)題。二，為什么？即在事實(shí)和邏輯上為現(xiàn)狀提供一種因果解釋。如針對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)很普遍”這一現(xiàn)狀，可能存在多種解釋，但各種解釋是否正確，最終在事實(shí)和邏輯上是可以驗(yàn)證的。三，現(xiàn)行的制度選擇能否達(dá)到既定的管制目的？人們將如何回應(yīng)這些制度約束？有幾種可供選擇的制度安排，各自實(shí)施的后果將有何不同？為了保障出版物發(fā)行市場(chǎng)秩序和繁榮出版發(fā)行事業(yè)，特許和處罰制度會(huì)不會(huì)比自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)制度更有效率？這些討論都旨在實(shí)證基礎(chǔ)上檢驗(yàn)有關(guān)制度安排的可執(zhí)行性問(wèn)題，即實(shí)證地研究規(guī)范問(wèn)題。行政法“是什么”不能推導(dǎo)出行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”，反這亦然。這一邏輯命題的界分同時(shí)勘定了實(shí)證與規(guī)范研究領(lǐng)域應(yīng)遵循的不同研究規(guī)則。表：實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的一般性比較比較項(xiàng)目實(shí)證行政法學(xué)規(guī)范行政法學(xué)性質(zhì)是（事實(shí)判斷）應(yīng)當(dāng)（價(jià)