商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)案件若干問題研究

一、侵犯商業(yè)秘密糾紛案件的審理思路在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，與著作權(quán)、商標專用權(quán)和專利權(quán)等權(quán)利不同，商業(yè)秘密因不具備法定權(quán)利外觀，由權(quán)利人自己持有，因此，商業(yè)秘密案件在權(quán)利存在、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容和保護范圍的確定以及侵權(quán)構(gòu)成等方面具有不同于一般知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性。商業(yè)秘密案件只有在權(quán)利存在以及權(quán)利歸屬已經(jīng)確定的情況下，才能認定侵權(quán)構(gòu)成與否。審判實踐中，客觀上存在對商業(yè)秘密案件審理思路把握不夠準確，理解上存在偏差的情況。如有的案件在開庭審理時忽視對原告主張的商業(yè)秘密是否成立進行審查，而是直接審查被告是否采用不正當手段獲取、使用了原告的信息。因此，審理侵犯商業(yè)秘密案件，首先要解決的就是審理思路問題，這是確保案件審判質(zhì)量的前提。侵犯商業(yè)秘密案件一般應(yīng)當遵循逐段審理的規(guī)則，即應(yīng)當遵循“權(quán)利存在—確權(quán)—侵權(quán)”的司法認知邏輯。首先，應(yīng)對原告是否有權(quán)就該商業(yè)信息主張權(quán)利、該商業(yè)信息是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件進行審查和認定；其次，在商業(yè)秘密成立且原告有權(quán)主張權(quán)利的前提下，對被告是否實施了侵權(quán)行為進行審查和認定；最后，在認定被告構(gòu)成侵權(quán)的情況下，確定被告應(yīng)承擔的民事責任。二、商業(yè)秘密構(gòu)成要件中“不為公眾所知悉”和“保密措施”的認定標準及方法（一）要求原告明確其商業(yè)秘密的范圍，即明確秘密點要求權(quán)利人首先明確其商業(yè)秘密的范圍—即明確秘密點，是為了準確劃定權(quán)利人主張其商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，這是權(quán)利人尋求司法保護的前提和基礎(chǔ)。無論是技術(shù)秘密案件還是經(jīng)營秘密案件，都存在明確秘密點的問題。技術(shù)秘密案件的秘密點是指具體的技術(shù)方案或技術(shù)信息；經(jīng)營秘密案件的秘密點是指區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息等經(jīng)營信息。而技術(shù)秘密案件秘密點的確定最為復雜。因為此類案件原告在起訴時往往會圈定一個很寬泛的技術(shù)秘密范圍，因涉及復雜的技術(shù)問題，故秘密點的確定過程往往很復雜且當事人爭議極大，一般需要經(jīng)過若干次質(zhì)證或庭審才能最終確定。究其原因：一是原告出于盡量擴大保護范圍的需要，有意將公知信息納入技術(shù)秘密的保護范圍；二是原告出于對《反不正當競爭法》相關(guān)規(guī)定不熟悉，誤將公知技術(shù)納入技術(shù)秘密范圍一并主張權(quán)利；三是原告的訴訟代理人因缺乏專業(yè)技術(shù)背景，對技術(shù)秘密的內(nèi)容陳述不清，等等。如挪賽夫玻璃鋼公司訴耐波特船舶設(shè)備公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案（以下簡稱挪賽夫商業(yè)秘密案），①原告主張被告采取不正當手段獲取其玻璃鋼救生艇制造技術(shù)，并主張全部玻璃鋼救生艇制造技術(shù)均屬于技術(shù)秘密。在審理中，法庭在秘密點的含義及范圍確定問題進行了反復釋明，類似情況在技術(shù)秘密案件審理時常出現(xiàn)。如果依循原告的訴訟主張，顯然會產(chǎn)生三個不利后果：一是原告訴請保護的商業(yè)秘密范圍被不當擴大；二是很可能僅因原、被告使用了相同公知技術(shù)而不當認定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密；三是如果不要求原告就其商業(yè)秘密范圍作合理縮減，而全部交由鑒定機構(gòu)進行鑒定，勢必造成鑒定工作量無限增加，影響案件的審判效率。我們在實踐中一般采取以下做法解決技術(shù)秘密案件中秘密點確定難的問題。1.原告主張技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)列明其中構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，并將其與公知技術(shù)信息予以區(qū)分。如：原告主張設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)具體指出設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝中的哪些內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟構(gòu)成技術(shù)秘密。原告如果堅持主張全部技術(shù)信息均構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)明確該技術(shù)的具體構(gòu)成及全部信息構(gòu)成商業(yè)秘密的具體理由。一般而言，經(jīng)過法官的反復釋明，并結(jié)合被告的抗辯意見，原告的技術(shù)人員經(jīng)反復討論、篩選、甄別，最終會將原先范圍很大的秘密點逐漸予以明晰并合理縮減。如挪賽夫公司商業(yè)秘密案件中，原告最終將其商業(yè)秘密保護范圍由“整個玻璃鋼救生艇的制造技術(shù)”縮小到“包括船舶鋪層圖在內(nèi)的八項制造技術(shù)及其之間的組合”，并在此基礎(chǔ)上經(jīng)質(zhì)證確定了技術(shù)鑒定的內(nèi)容。2.要求原告一般應(yīng)在質(zhì)證或庭審證據(jù)交換結(jié)束前明確商業(yè)秘密的基本內(nèi)容，在法庭辯論開始后不得變更其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容。在審理侵犯技術(shù)秘密案件時，因證據(jù)材料較多，需要組織當事人就各自使用的技術(shù)情況進行庭前證據(jù)交換。為防止原告通過證據(jù)交換不當利用所掌握的對方技術(shù)來擴張自己技術(shù)秘密范圍，法庭必須在證據(jù)交換前，明確限定原告明確秘密點的時點——即一般在證據(jù)交換結(jié)束前。證據(jù)交換結(jié)束后，原告將對方當事人提供的經(jīng)營信息、技術(shù)信息作為自己商業(yè)秘密內(nèi)容，請求擴大其秘密點的范圍，一般不予準許，除非原告有證據(jù)證明該信息原本屬其所有。如：原告訴被告竊取其一項關(guān)于農(nóng)藥生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密，被告抗辯稱其生產(chǎn)工藝與原告不同，并提供了相關(guān)工藝流程。經(jīng)比對，原告的生產(chǎn)工藝內(nèi)容為A，被告為A＋B。此時原告如無充足的證據(jù)和理由，不得以訴訟準備不足等為由，要求將B增加到其主張的秘密點中。（二）原告應(yīng)對“不為公眾所知悉”負證明責任，但可根據(jù)具體案情，適當降低證明標準最高法院《審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭解釋》）第9條第1款規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉或容易獲得，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第10條第3款規(guī)定的不為公眾所知悉”?！安粸楣娝ぁ弊鳛橄麡O事實，不僅理解難度大，證明難度也較大。長期以來，實務(wù)中的主導性觀點是如果被告以原告主張保護的信息不具有秘密性抗辯，應(yīng)當由被告承擔相關(guān)信息已經(jīng)為公眾所知悉的證明責任，即實行舉證責任倒置。②我們理解，實務(wù)中形成的對“不為公眾所知悉”要件實行舉證責任倒置的觀點，原因在于原告起訴時通常提供了“接觸加相似”的初步證據(jù)，容易使法官產(chǎn)生一定的內(nèi)心確信，因此，法院往往直接判令被告對其秘密性抗辯承擔舉證責任，以有效降低案件審理的難度。但是，也有觀點認為，法院要求“被告負有證明其使用原告商業(yè)技術(shù)秘密合法性的責任”，“對原告的舉證責任要求過于輕松，而對被告過于苛刻，因為這實際上是將商業(yè)秘密當作方法專利去保護，而這兩者之間實際上存在根本性區(qū)別。很可能在舉著保護原告商業(yè)秘密旗幟的同時，卻由于強令被告披露自己的秘密信息而實際損害了被告的商業(yè)秘密?！雹蹖Υ?，我們的觀點如下。1.商業(yè)秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責任仍在權(quán)利人。根據(jù)目前在證明責任分配理論中占主流地位的法律要件說的觀點，證明責任應(yīng)依據(jù)以下原則進行分配：“主張權(quán)利存在的當事人應(yīng)當對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權(quán)利存在的當事人應(yīng)當對妨礙權(quán)利的法律要件、權(quán)利消滅的法律要件或權(quán)利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任”。④具體到商業(yè)秘密案件中，“不為公眾所知悉”這一要件屬于商業(yè)秘密是否成立的基礎(chǔ)性事實，理應(yīng)由權(quán)利人舉證。如果在原告未提供證據(jù)證明其商業(yè)秘密成立的情況下，要求被告必須證明原告商業(yè)秘密不成立方能免責，則不僅對被告人顯失公平，也與通行的證明責任理論相沖突?！恫徽敻偁幗忉尅返?4條也明確規(guī)定：“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。顯然，司法解釋未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責任倒置制度的建議。而對于侵犯商業(yè)秘密的舉證責任，仍應(yīng)當按照《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則和最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》的有關(guān)舉證責任的一般規(guī)定等辦理。⑤2.通過司法鑒定手段來解決權(quán)利人舉證難的問題。在確定原告應(yīng)就“不為公眾所知悉”要件承擔舉證責任的前提下，對于復雜的技術(shù)信息，可通過司法鑒定方式就是否“不為公眾所知悉”進行判別，由所屬領(lǐng)域技術(shù)專家給出鑒定結(jié)論，這也是目前審判實務(wù)中通行的做法。3.可根據(jù)案情，適當降低權(quán)利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標準。對于因技術(shù)手段限制導致司法鑒定無法作出明確結(jié)論，或涉案標的額不高、技術(shù)不復雜，而技術(shù)司法鑒定費用成本過高、鑒定周期過長致使鑒定無實際意義，如嚴格適用“高度蓋然性的證明標準”可能有失公平時，可以結(jié)合原告提供證據(jù)情況和被告提供反駁證據(jù)情況，適當降低權(quán)利人的證明標準，即將原告的證明標準調(diào)整為“蓋然性占優(yōu)勢”。⑥如原告向法院提供了署名的技術(shù)圖紙、工藝流程等技術(shù)資料、技術(shù)專家研發(fā)技術(shù)過程的說明等證據(jù)，介紹了相關(guān)技術(shù)背景，具體說明其主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)相比存在的區(qū)別點，以及具有何種進步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，則可以認定原告所主張的商業(yè)秘密成立。適當降低權(quán)利人的證明標準，其積極意義在于合理確定了商業(yè)秘密案件的證明標準尺度，即有利于促進雙方當事人的舉證積極性，有利于查清明案情，同時也未對權(quán)利人課以過重的證明責任，有利于加強對商業(yè)秘密的保護。（三）以有效性、可識別性和適當性為標準對“保密措施”進行審查《不正當競爭解釋》第11條第1款、第2款、第3款規(guī)定了如何審查保密措施。有專家提出，“審判實踐中，應(yīng)從以下幾個方面對保密措施進行審查。1.有效性。要求原告所采取的保密措施能夠發(fā)揮相應(yīng)作用。一般情況下，我們以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得該項秘密作為判斷保密措施是否有效的標準。2.可識別性。要求原告采取的保密措施，足以使全體承擔保密義務(wù)的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息。一般來說，權(quán)利人應(yīng)當采用明示的方式，使得有可能通過正當渠道接觸到該信息的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息。3.適當性。要求保密措施與該信息的保密需求相適應(yīng)。這就需要根據(jù)案件具體情況進行具體判別，一般情況下，適當性并非要求保密措施做到萬無一失。只需達到他人在未經(jīng)權(quán)利人許可情況下，取得該項信息存在一定難度即可，著名的美國杜邦案即確立了適當性規(guī)則”。⑦審判實踐中，就保密措施是否合理主要存在以下兩個爭議。第一，一般性保密條款和保密規(guī)章等能否構(gòu)成有效的保密措施。即員工簽署的保密條款或保密規(guī)章等對保密事項的規(guī)定過于籠統(tǒng)，未明確載明保密范圍和內(nèi)容。實務(wù)中大多傾向于此類保密措施，因缺乏保密的具體內(nèi)容，與權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不具備對應(yīng)關(guān)系，不能認定權(quán)利人采取了合理的保密措施。但也有相反意見認為，采取保密措施是權(quán)利人具有保密意思的重要體現(xiàn)，也是認定被告是否具有主觀惡意的前提。法律所干預的是不誠信的竊取、泄密及使用他人商業(yè)秘密的行為。即使只是籠統(tǒng)地規(guī)定員工的保密義務(wù)，但員工作為公司的內(nèi)部人員應(yīng)當知曉相關(guān)規(guī)定，在相關(guān)信息能夠符合商業(yè)秘密的其他構(gòu)成條件的情況下，應(yīng)當認定公司已經(jīng)采取了合理的保密措施。⑧我們贊同后一種觀點。關(guān)于對保密措施的要求不宜過于苛刻，還體現(xiàn)在對董事、經(jīng)理等公司高管保密義務(wù)的要求上。在因董事、經(jīng)理等公司高管跳槽所引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辯，如未就涉案信息制定專門保密規(guī)定等。我們認為，《公司法》第148條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！惫靖吖芴貏e是董事長、總經(jīng)理，應(yīng)當知曉哪些信息屬于公司的商業(yè)秘密，且應(yīng)當采取有效措施加以保護?！耙虼耍敼靖吖苓`反忠實義務(wù)，明知涉案信息屬于公司商業(yè)秘密，能夠給公司帶來競爭優(yōu)勢，卻在離職后擅自使用，就應(yīng)認定構(gòu)成侵權(quán)。因為即使保密措施不夠完善，也是公司高管未盡忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)所致。第二，“事后補救”的保密措施是否有效。即權(quán)利人在信息形成的一段時間后才采取保密措施。對于“事后補救”的保密措施，實務(wù)中曾經(jīng)存在較大爭議。反對者的觀點是，在不能排除補救之前涉案信息已經(jīng)為第三人掌握的情況下，認定補救后的保密措施有效是很危險的。但近年來的實踐形成了以下較為一致的觀點，即在嚴格把握審查標準的情況下，如果信息形成時間與保密措施補救間隔不長，且被告未能舉證證明在補救措施采取之前該信息已經(jīng)泄露或存在泄密的較大可能時，可以認定保密措施成立。三、“客戶名單”等特殊類經(jīng)營信息商業(yè)秘密的認定標準《不正當競爭解釋》第13條第1款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息”。盡管相關(guān)法律及司法解釋對客戶名單的認定標準作出了原則性規(guī)定，但由于個案情況千差萬別，審判實踐中各地法院掌握的客戶名單認定標準并不統(tǒng)一?？傮w而言，相對于技術(shù)秘密認定標準十分嚴格，客戶名單的認定存在相對過寬的傾向。經(jīng)比較研究發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家的法律及判例對客戶名單的司法認定標準相對苛嚴。如在美國塞爾奮公司訴葛瑞姆侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，原告通過花費時間和金錢收集了近15000個顧客的名單，并據(jù)此主張客戶名單保護。法院最終并未認定為客戶名單，理由是：“盡管原告證明投入了時間和金錢發(fā)展了近15000名顧客，但此種投資不是打算創(chuàng)造一個新型的市場。這些投入不過是反映了在一個明顯的和具有高度競爭性的市場拓寬客戶的努力”。⑨上述判例反映出發(fā)達國家在市場競爭秩序相對規(guī)范的條件下，鼓勵自由競爭的司法政策導向。鑒于我國市場秩序的規(guī)范性尚有待加強，在鼓勵自由競爭的同時，防止惡意競爭仍應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)司法政策的重點之一。因此，在司法實踐中并不能完全沿用發(fā)達國家的客戶名單司法認定標準，而應(yīng)以建立規(guī)范、誠信的市場競爭秩序為原則，確立適度保護的認定標準。（一）原告主張經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)明確指出構(gòu)成經(jīng)營秘密信息的具體內(nèi)容，并指出該部分內(nèi)容與一般公知信息的區(qū)別。如：原告主張其經(jīng)營信息構(gòu)成客戶名單的，應(yīng)當明確其中哪些具體內(nèi)容（如交易習慣、客戶的獨特需求、客戶要貨的時間規(guī)律、成交的價格底線等）構(gòu)成商業(yè)秘密及事實依據(jù)。要防止不作具體認定，簡單籠統(tǒng)稱XX多家客戶構(gòu)成客戶名單并判決被告構(gòu)成侵權(quán)，避免將公知信息納入客戶名單的保護范疇。⑩（二）客戶名單應(yīng)具備長期穩(wěn)定交易的特性。原告首先應(yīng)當提供其與客戶之間的合同、款項往來憑證等相關(guān)證據(jù)，同時，原告所主張的客戶一般應(yīng)與其存在相對穩(wěn)定的交易關(guān)系，而不能是一次性、偶然性交易的客戶。(11)例外的情形是：原告通過市場調(diào)查等手段建立起來的潛在客戶信息，由于該信息可能給原告帶來一定的競爭優(yōu)勢，因此不宜以未發(fā)生實際交易關(guān)系而否定其商業(yè)秘密屬性，而應(yīng)根據(jù)客戶名單認定的總體規(guī)則綜合認定。如一家清潔公司通過大量走訪和市場調(diào)查，積累了一批需要清潔服務(wù)的顧客，盡管雙方尚未真正發(fā)生服務(wù)關(guān)系，也不宜以此為由認定該客戶名單不成立。（三）原告應(yīng)當證明其為客戶名單形成所付出的勞動、金錢和努力。(12)原告是否為客戶信息的形成支付了大量的成本代價，應(yīng)當作為客戶名單認定的重要標準之一。（四）原告應(yīng)當證明客戶信息的特有性，即與公共領(lǐng)域信息的區(qū)別。如客戶公司負責人構(gòu)成情況、溝通渠道、交流模式、進貨渠道等一般不宜認定為商業(yè)秘密。理由是：盡管不熟悉情況的人可能不會快捷地獲得上述信息，但仍然可以通過正常渠道獲得這些信息。與此對應(yīng)，產(chǎn)品出廠價格、年訂購的數(shù)量底線、利潤空間則很有可能被認定為商業(yè)秘密。在中國青年旅行社訴中國旅行總社侵犯商業(yè)秘密糾紛一案中，最高人民法院的觀點是“原告擁有的客戶檔案并不僅僅是國外旅行社的地址、電話等一般資料的記載，同時還包括雙方對旅游團的來華時間、旅游景點、住宿標準、價格等具體事項的協(xié)商和確認，為其獨占和正在進行的旅游業(yè)務(wù)，符合不為公眾所知悉要件?！?13)（五）侵權(quán)手段愈特殊，客戶信息具備秘密性的可能性愈大。如采用竊聽電話、入室盜竊等手段獲得客戶信息的，該信息被認定為商業(yè)秘密的機率則會大大增加。在無線電專用設(shè)備廠向工商局投訴新型焊接設(shè)備廠侵犯商業(yè)秘密一案中，(14)被投訴人在投訴人廠房旁租用房屋，安裝自動竊聽設(shè)備，對投訴人電話內(nèi)容進行竊聽以獲取客戶信息。本案中，違法行為人的作案手段極其特殊，這也表明了對方客戶名單的不易取得，從而使涉案客戶名單的商業(yè)秘密屬性不言而喻。四、確定侵權(quán)行為的一般原則和對被告不侵權(quán)抗辯事由的審查標準（一）統(tǒng)籌兼顧自由競爭與公平競爭的關(guān)系在侵犯商業(yè)秘密案件審理中，要堅持合理衡平自由競爭和公平競爭的關(guān)系，在保護權(quán)利人商業(yè)秘密的同時，也注意到維護競爭自由、擇業(yè)自由以及防止行業(yè)壟斷。比如在客戶名單案件審理中，涉及外貿(mào)公司與離職業(yè)務(wù)員之間客戶爭奪的案件占相當比例，個案的審理結(jié)果往往會對外貿(mào)行業(yè)，特別是其中中小型企業(yè)的經(jīng)營和生存發(fā)展產(chǎn)生較大影響。針對這一情況，我們對外貿(mào)行業(yè)經(jīng)營的實際情況進行了深入調(diào)研，分別對外貿(mào)企業(yè)代表和外貿(mào)企業(yè)中的業(yè)務(wù)員代表進行充分溝通，了解到業(yè)務(wù)員個人業(yè)務(wù)素質(zhì)在外貿(mào)業(yè)務(wù)中起到較為關(guān)鍵的作用。特別在中小型外貿(mào)企業(yè)中，外貿(mào)業(yè)務(wù)員往往承擔著既聯(lián)系下游買家，又依據(jù)買家要求聯(lián)系上游生產(chǎn)廠商，并實際監(jiān)督生產(chǎn)過程的職責，外商客戶對業(yè)務(wù)員個人能力的認可和信賴往往是發(fā)生交易的重要條件之一。據(jù)此，我們在此類案件處理中強調(diào)要充分兼顧自由競爭與公平競爭的關(guān)系。如果離職業(yè)務(wù)員能夠證明其并未繼續(xù)以原單位名義與客戶發(fā)生交易，且是外商客戶基于對業(yè)務(wù)員個人的信賴與其進行市場交易的，根據(jù)《不正當競爭解釋》第12條第2款規(guī)定的精神不宜認定構(gòu)成侵權(quán)。（二）采用“實質(zhì)性相同加接觸”原則《反不正當競爭法》第10條明確規(guī)定了以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段等獲取、使用權(quán)利人商業(yè)秘密等侵權(quán)行為。由于侵犯商業(yè)秘密行為本身所具有的秘密、隱蔽的特點，所以要求原告舉出直接證據(jù)證明被告實施了侵權(quán)行為非常困難，因此在司法實踐中，對原告的證明要求往往采取“實質(zhì)性相同加接觸”原則。(15)所謂“實質(zhì)性相同加接觸”原則是指權(quán)利人在證明自己擁有某項商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，首先證明侵權(quán)人對權(quán)利人的商業(yè)秘密存在某種接觸，然后證明侵權(quán)人在經(jīng)營活動中使用了接近或者非常接近權(quán)利人商業(yè)秘密的技術(shù)或其他信息。至此，權(quán)利人指控被告侵犯其商業(yè)秘密的舉證責任已經(jīng)完成，舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明其使用的技術(shù)或其他信息系通過合法途徑取得，否則，應(yīng)推定侵權(quán)成立。“實質(zhì)性相同加接觸”原則是對被告使用相關(guān)信息的合法來源所進行的舉證責任分配。在適用上述原則時，要特別注意要求原告必須舉證證明被告使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息與原告所主張的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，在此基礎(chǔ)上舉證責任方能轉(zhuǎn)移至被告。否則，原告仍需繼續(xù)承擔舉證責任。如在億志機械設(shè)備公司訴陳某、陳某某、派力泵業(yè)公司侵害商業(yè)技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密糾紛一案中，原告主張，被告自身沒有生產(chǎn)涉案水泵的技術(shù)能力，由此可推定被告使用的是原告的技術(shù)。法院認為，審查被告生產(chǎn)涉案水泵的技術(shù)從何處得來，必須以被告使用的技術(shù)與原告相同為前提，在本案中因缺少這一前提，所以不應(yīng)也不必審查。由于原告不能證明被告非法使用了其技術(shù)，故判決駁回原告的訴訟請求。(16)（三）確定對被告幾種常見抗辯理由的審查尺度1.被告主張其使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息系其自行開發(fā)或研制獲得。對此，應(yīng)要求被告需舉出充分證據(jù)予以證明。由于舉證難度相對較大，實踐中被告抗辯成功的案例相對較少。在涉及客戶名單案件審理中，被告往往會提供客戶證明，證明客戶系自愿選擇與其發(fā)生交易，而非被告采取不正當競爭手段所致。由于上述客戶既然與被告發(fā)生交易，彼此之間必然存在一定利害關(guān)系。因此，在一般情況下，被告仍然需要就客戶自愿選擇交易作出充分合理說明并進行必要的舉證，對被告提供的客戶自愿交易證明法院不宜當然采信。但需要特別注意的是，律師、醫(yī)生等個人技能性較強且流動性很強的職業(yè)，客戶往往是基于對律師、醫(yī)生等個人能力和品德的信賴，在他們離開原單位后繼續(xù)與其交易。因此對于那些與職工個人技能關(guān)系密切的職業(yè)，應(yīng)當充分考慮客戶信賴利益的合理性，對被告主張客戶系自愿選擇交易的舉證要求不宜過嚴。2.被告主張其使用的技術(shù)信息系通過反向工程獲得。反向工程指通過技術(shù)手段對公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。反向工程抗辯主要適用于技術(shù)秘密不侵權(quán)抗辯。根據(jù)《不正當競爭解釋》第12條的規(guī)定，以反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。“當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持”。值得注意的是，在反向工程抗辯中，如果被告反向工程抗辯成立，則產(chǎn)生了兩個法律效果：一是被告不構(gòu)成侵權(quán)；二是被告如果未將涉案商業(yè)秘密公開。那么該商業(yè)秘密的秘密性要件并未喪失，原、被告可各自享有該商業(yè)秘密。但反向工程本身須符合法律規(guī)定。法律、行政法規(guī)對某類客體明確規(guī)定禁止反向工程的，被告抗辯不能成立。五、商業(yè)秘密案件審理中司法鑒定程序的組織（一）明確鑒定費交納主體的確定規(guī)則當事人一方主動申請技術(shù)鑒定的，在鑒定費的預交上一般不會產(chǎn)生爭議，申請方通常會主動預交。但當雙方當事人均不申請技術(shù)鑒定，法院出于查明案情需要依職權(quán)主動啟動司法鑒定程序時，當事人往往以本案不需要鑒定或?qū)Ψ疆斒氯藢﹁b定事項負有舉證責任為由拒絕交納鑒定費，致使鑒定程序啟動困難。(17)解決的方法：一是通過加強釋明和協(xié)調(diào)，促使當事人就鑒定費負擔協(xié)商達成一致；二是通過明確舉證責任來確定鑒定費的負擔，即明確對鑒定事項負有舉證責任的一方應(yīng)預先交納鑒定費，如負有舉證責任的一方當事人拒不交納鑒定費致使鑒定程序無法啟動的，直接按舉證責任承擔確定法律后果。如在技術(shù)秘密案件中，通常原告應(yīng)對技術(shù)秘密的成立、雙方技術(shù)內(nèi)容相同或?qū)嵸|(zhì)性相同承擔舉證責任，因此，原告應(yīng)就上述事項先行交納鑒定費。但實踐中也不排除被告先交納鑒定費的情況。如原告對被告提供的技術(shù)方案持有異議，認為按照該技術(shù)方案無法生產(chǎn)出涉案產(chǎn)品或無法達到被告所稱的技術(shù)效果并給出合理理由的，可先就被告技術(shù)的實用性進行鑒定，此時應(yīng)先由被告交納鑒定費。（二）注意委托鑒定事項的準確性、具體性和可鑒定性1.準確性。對鑒定事項的歸納要準確，應(yīng)屬于鑒定機構(gòu)有權(quán)鑒定的技術(shù)事實范疇。實務(wù)中的主要問題是，對委托鑒定事項的表述不準確，如表述為“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術(shù)秘密”。而正確表述應(yīng)當是：“該技術(shù)信息是否不為公眾所知悉”、“原、被告的技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同”。因為“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術(shù)秘密”不屬于技術(shù)事實的認定，而屬于法律認定問題，不應(yīng)由鑒定機構(gòu)代替法官作出評價。2.具體性。鑒定事項要做到具體明確，根據(jù)原告確認的秘密點進行鑒定和技術(shù)對比，盡量避免對原告主張的技術(shù)信息不作區(qū)分，籠統(tǒng)地要求鑒定機構(gòu)對全套技術(shù)方案的秘密性進行鑒定。如在天然紡織公司訴億線絲光棉公司侵犯商業(yè)秘密、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，原告確認其要求保護的商業(yè)秘密具體內(nèi)容為，國產(chǎn)搖紗機用于絲光棉紗線生產(chǎn)中選擇的最優(yōu)絞重267克／絞；固色劑愛德固F、OS在大紅系列的單獨或組合應(yīng)用；特定廠家、型號的真絲成絞機應(yīng)用于絲光棉紗線的生產(chǎn)等，并申請法院對上述3條信息是否不為公眾所知悉委托鑒定。但在鑒定部門明確提出該3條鑒定內(nèi)容不夠明確，無法鑒定的情況下，原告依然以上述3條信息作為其商業(yè)秘密的具體內(nèi)容而沒有重新明確鑒定的內(nèi)容，導致鑒定部門最終無法作出鑒定結(jié)論，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。(18)3.可鑒定性。鑒定事項要具備可操作性。這主要是為了避免將一些無法通過技術(shù)手段解決的問題無謂地交由鑒定機構(gòu)判定，影響審判效率。在確定鑒定事項前，可要求雙方當事人提供技術(shù)專家作為輔助人參與訴訟，對鑒定事項的可鑒定性作出說明；法官也可以事先向相關(guān)技術(shù)機構(gòu)進行咨詢，確保鑒定事項具備可鑒定性。（三）規(guī)范鑒定材料（檢材）的認證程序早期在知識產(chǎn)權(quán)案件審理中，為防止商業(yè)秘密外泄，往往對一方當事人提供的鑒定材料不向另一方當事人公開。對此，最高人民法院在伊來利利訴豪森藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)糾紛一案中，明確要求加以糾正。(19)因此，委托鑒定事項確定后，應(yīng)當組織當事人雙方當事人固定鑒定材料并進行質(zhì)證，同時為防止泄露商業(yè)秘密，應(yīng)要求雙方當事人及委托代理人、技術(shù)專家等訴訟參與人簽署保密協(xié)議，承諾承擔泄露商業(yè)秘密的法律責任。當事人如果以保密為由拒絕提供鑒定材料的，應(yīng)當向其釋明不利的法律后果。如經(jīng)釋明當事人無正當理由仍拒絕提供的，則由其承擔鑒定結(jié)論無法做出的法律后果。鑒定機構(gòu)在鑒定過程中要求補充鑒定材料的，仍應(yīng)組織當事人對補充的鑒定材料進行質(zhì)證，當事人未能提供致補充鑒定材料致使鑒定結(jié)論無法做出的，按舉證責任分配規(guī)則確定不利后果的負擔。（四）明確現(xiàn)場勘驗的一般規(guī)則鑒定中需要組織現(xiàn)場勘驗的，應(yīng)由法院書面通知各方當事人、鑒定機構(gòu)和鑒定專家等共同到達勘驗現(xiàn)場，并完整記錄勘驗過程，以防止勘驗程序違反規(guī)定，以致勘驗結(jié)論無法采信。（五）完善司法鑒定中的聽證環(huán)節(jié)鑒定結(jié)論做出前，可以根據(jù)案情需要組織聽證，由當事人就鑒定事項中所涉問題向鑒定人員