從我國民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”試論對我國民事訴訟職權(quán)主義之完善

論文摘要

我國《民事訴訟法》證明標準是以“高度蓋然性”為理論，也就是說，人民法院對在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財產(chǎn)關(guān)系、私人關(guān)系發(fā)生的糾紛審理時，以我國《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標準對證據(jù)所證明的特征事實進行評判。但是，我國《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當事人主義為主，職權(quán)主義為輔”，也就是說，提供證據(jù)的責任主要采用的當事人主義，法官居中裁決，但涉及國家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無法提供，法官才依職權(quán)收集證據(jù)。而當事人提供證據(jù)的質(zhì)量以及多寡，提供證據(jù)的時間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實是否具有“高度蓋然性”的依據(jù)，若證據(jù)的特征事實具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據(jù)證明的特征事實不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時間決定了司法審判的效率和公正性。

關(guān)鍵詞民事訴訟；證明標準；法律制度

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革不斷深化和發(fā)展，因民事、經(jīng)濟引發(fā)的各類糾紛一直是呈上升趨勢，而當事人因提供的證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展以及司法正義。經(jīng)濟愈發(fā)展，國家通過法律手段以職權(quán)干預的內(nèi)容就愈加強和擴大，我國的《民事訴訟法》就法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定而言，比較原則和概括，可以說是一個軟性而不是硬性的規(guī)定，在很大程度上操作起來也比較困難，不利于保障民事訴訟證據(jù)的質(zhì)量及其數(shù)量的充分性和提供證據(jù)的時間保證，致使司法的公正和效率引起社會的質(zhì)疑，影響了社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟建設(shè)。筆者說就我國的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當事人提供證據(jù)的不足以及完善職權(quán)主義之法律制度作必要的分析和探討。

一、證明標準的含義及我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用

證明標準的含義

由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關(guān)于證明標準的定義，人們從不同角度自然會得出不同的結(jié)論。艾里歐特認為，證明標準是“承擔證明責任的當事人舉證的份量相對于對方當事人舉證的份量來說，應當超過多少？”摩菲認為，證明標準是“指履行證明責任必須達到的范圍或者程度?！亲C據(jù)必須在事實審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔證明責任的當事人在有權(quán)贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標準?！辈既R克認為，證明標準是指“特定類型的案件所要求的證明負擔?！蔽覈袑W者認為，所謂證明標準是指“法律規(guī)定的運用證據(jù)證明訴訟案件事實所要達到的證明程度?！瓕嶋H是衡量是否證明的尺度”。從上述關(guān)于證明標準的不同定義表述，可以得出以下兩點結(jié)論

其一，證明標準是負有證明責任的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平或程度。也就是說，證明標準是指為了避免遭到于已不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到的法律所要求的程度。

其二，對于法官而言，證明標準是法官對當事人的證明活動進行法律評價的依據(jù)，如果當事人履行證明責任達到了法定的證明標準，法官就應當認定該當事人的訴訟主張成立。反之，法官則應判定其訴訟主張不成立。

可見，法律對證明標準設(shè)定，對參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認為，所謂證明標準是指法律關(guān)于負有證明責任的訴訟主體運用證據(jù)證明爭議事實、論證訴訟主張達到何種程度，方能使審理者形成內(nèi)心確信，從而確認待證事實為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負有證明責任的訴訟主體，而是一個被動的居中的裁判者。法院依據(jù)憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權(quán)，以民事訴訟證明標準為準繩，對整個民事訴訟證明過程進行居中裁判。

我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用

關(guān)于民事訴訟證明標準，無論大陸法系還是英美法系，在學理和實踐上，均采用“蓋然性”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性。在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。我國《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標準，但是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，確立了“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準。依據(jù)第73條規(guī)定，在當事人對同一事實舉出相反證據(jù)且都無法否定對方證據(jù)的情況下，由人民法院對當事人證據(jù)的證明力進行衡量。如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據(jù)所支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據(jù)這一事實作出裁判。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據(jù)證明責任的分配規(guī)則作出裁判，由負有證明責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。

在民事訴訟中，堅持“高度蓋然性”的標準，既有現(xiàn)行立法規(guī)定作依據(jù)，又有正確的理論認識為其支撐，尤其它對審判實踐中充分發(fā)揮法官的能動性以實現(xiàn)法官對正義、公平理想的追求及樹立司法權(quán)威，營造全社會對法律的維護與服從的意識具有積極的意義。

二、我國民事訴訟由當事人提供證據(jù)存在的不足

由于民事訴訟的舉證責任遵循的一般原則是“誰主線，誰舉證”，提供證據(jù)的責任主要是當事人主義，在不涉及國家、集體利益或者在無客觀障礙的情況下，法官不依職權(quán)收集證據(jù)，可是應當看到，當事人提供證據(jù)，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據(jù)，無論在形式上還是在內(nèi)容某種程度上都存在與民事訴訟證據(jù)的法律要求不相符，且在時間上也往往得不到保障，這些事實，都直接或間接影響民事訴訟的順利進行，當事人又直接承擔了不利的提供證據(jù)、提供時間在民事訴訟法上所產(chǎn)生的法律后果之間的因果關(guān)系，并非完全接受，因而也就產(chǎn)生了許多不利于社會穩(wěn)定和經(jīng)濟建設(shè)、以及司法公正的因素，具體表現(xiàn)化在：第一、長期而不息訴。當事人對不利的證據(jù)和提供證據(jù)時，之間所產(chǎn)生的不利的法律后果往往強加于法官，怨恨法官對證據(jù)審查的不利，以及對怨恨法官對在合理期間的合理請求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復出現(xiàn)再審法院對原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現(xiàn)象，由此形成長期而不息訴的現(xiàn)象，有的事件訴訟時間甚至長達十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產(chǎn)生了司法正義的質(zhì)疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當事人在自己收集提供證據(jù)時，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現(xiàn)了當事人反復收集證據(jù)的現(xiàn)象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據(jù)所證明的事實對象發(fā)生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導致司法裁判混亂，因而使公民對司法的正義產(chǎn)生質(zhì)疑。第三，對社會的穩(wěn)定產(chǎn)生諸多不利因素。由于當事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當事人收集證據(jù)的對象又往往指向同一對象，即人作證的對象所作的證明在不利于一方當事人時，不利的一方當事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會治安秩序的穩(wěn)定。第四，妨礙了社會的經(jīng)濟發(fā)展。特別是經(jīng)濟全國引發(fā)的經(jīng)濟糾紛，就同一經(jīng)濟糾紛，同一審、二審和再審程序使審判

的維持、變更、撤銷的結(jié)果不同，往往產(chǎn)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的反復，使經(jīng)濟合同的標的——財產(chǎn)，要經(jīng)過一段很長的時間投入生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，因生產(chǎn)經(jīng)濟資金短缺，必然影響和妨礙經(jīng)濟的發(fā)展。第五，不利于經(jīng)濟階段社會關(guān)系的鞏固和發(fā)展。法律的社會作用和政治職能，在于確認、維護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階段的社會關(guān)系，有利于統(tǒng)治階段的社會關(guān)系，一旦受到破壞，就要用法律恢復和彌補受到破壞的社會關(guān)系，民事糾紛的發(fā)生，說明被確認的社會關(guān)系，可能或者已經(jīng)受到破壞，當法律通過具體的司法機關(guān)對其進行調(diào)整時，由于司法機關(guān)在一審、二審和再審的過程中發(fā)生維持、變更和撤銷，使確認和保護的社會關(guān)系在很長的時間內(nèi)難以得到恢復和彌補，顯然，不利于統(tǒng)治階段社會關(guān)系的鞏固和發(fā)展。

三、完善我國民事訴訟依職權(quán)收集證據(jù)法律制度之分析

我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當時人對自己提出的主線，有責任提供證據(jù)?！痹摋l第二款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！?992年7月14日最高人民法院通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十三條規(guī)定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負責調(diào)查收集證據(jù)包括：⑴當事人改其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認為需要鑒定、勘驗的；⑶當事人提供的證據(jù)相互矛盾的；⑷人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。從上述的規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，證據(jù)原則上應當由當事人提供，法院主動收集證據(jù)是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的民事經(jīng)濟審判機制，保證依法、正及時地審理案件。于1998年6月19日通過了《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“下列證據(jù)由人民法院調(diào)查取證：⑴當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調(diào)取證據(jù)的申請和該證據(jù)線索的；⑵應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；⑶當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據(jù)材料相互矛盾，經(jīng)過庭審指證無法認定其效力的；⑷人民法院認為需要自行調(diào)查收集的其他證據(jù)。上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。從這一規(guī)定可以看出，是對依職權(quán)收集證據(jù)的進一步強調(diào)和擴大。但是從《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》的第三條規(guī)定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定相對比，可以看出，《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》第三條對法官依職權(quán)收集證據(jù)以下幾個特點。第一，范圍擴大。增中了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提該證據(jù)線索。第二，強調(diào)了客觀標準?！陡叻袷略V訟若干意見》第七十三條第二項規(guī)定：“人民法院認為需要鑒定、勘驗的”，而《商法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》第三條第二項規(guī)定：“應當由人民法院勘驗或教委托鑒定的”。因而可以看出強調(diào)了“客觀標準。第三，明確規(guī)定了法律后果的承擔?！陡叻袷陆?jīng)濟改革規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。”由此可以看出，無論是當事人的申請，還是人民法院認為應當需要自行調(diào)查收集的證據(jù)，凡是未能收集到的，均由負有舉證責任的當事人承擔不能的后果。雖然《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》對《高法民事訴訟若干意見》關(guān)于法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定作了一定的修改，但是從修改后的內(nèi)容看，仍無較大的突破。我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，也為我國司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時代對司法審判的要求，但是，要實現(xiàn)司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規(guī)定的形式和內(nèi)容的證據(jù)，由于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，各種民事經(jīng)濟關(guān)系的多樣化和復雜化，不僅對證據(jù)的質(zhì)量提出了要求，而且使當事人自行收集證的難度增強，同時，依賴當事人自行收集證據(jù)，無論對市社會的穩(wěn)定還是對司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護我國的市場經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定，以及司法效率和公正的角度出發(fā)，就有必要的法律的形式完善法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律制度，對此作以下分析和闡述。

應當明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍

我國的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經(jīng)濟改革規(guī)定》對法官依職權(quán)收集證據(jù)規(guī)定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進行具體操作，而且法官對于當事人申請因何種障礙才能依法行使職權(quán)收集證據(jù)的標準也不易把握，因而當事的合法權(quán)益也就很難得到保障。為規(guī)范法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為，就有必要明確依法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍。首先，涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)材料應當由法官依職權(quán)收集。秘密和隱私一般都不為社會公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國家秘密和商業(yè)秘密都涉及到一定的經(jīng)濟利益，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據(jù)材料的真實可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國家、集體的經(jīng)濟利益的證據(jù)材料應當由法官依職權(quán)收集。國家和集體經(jīng)濟是全民所有制經(jīng)濟，在國民經(jīng)濟中占有主導地位，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國家、集體經(jīng)濟現(xiàn)狀及時得到恢復，有利于促進國民經(jīng)濟的發(fā)展。再次，雙方當事人自行收集的證據(jù)指向同一自然人的，應當由法官依職權(quán)收集證據(jù)。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時難辯真?zhèn)?，也容易在一審、再審引起證據(jù)反復變化造成司法裁判的混亂，同時雙方當事人因經(jīng)濟利益的糾紛與同一作證的自然人發(fā)生不利于社會穩(wěn)定的各種因素，法官依職權(quán)收集同一作證的自然人的證據(jù)材料，既保證了證據(jù)的真實可靠，又有利于司法公正，同時也及時消除了社會矛盾。第四，對于案情復雜的主要證據(jù)材料，應當由法官依職權(quán)收集。復雜的民事經(jīng)濟案件，不僅其主要證據(jù)難度大，而且在庭審的過程中也一時也難以查明，其主要證據(jù)也容易引起變化無常，致使該案在多次的再審中形成難以長期息訴，法官依職權(quán)收集證據(jù)，既保證了主要證據(jù)的客觀真實性，又保證了司法效率和公正，同時也不易形長期訴訟的再審案件，促進了社會的穩(wěn)定。第五，國家機關(guān)掌握的證據(jù)材料，應當由法官依職權(quán)收集。法官依職權(quán)從國家機關(guān)調(diào)取證據(jù)，從組織上而言，都是從國家利益出發(fā)；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會的穩(wěn)定；從當事人的心理而言，能及時使情緒得到穩(wěn)定，不易發(fā)生危害社會的各種因素。

明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責任

法官依職權(quán)收集證據(jù)，應當是一種職權(quán)行為，為保證法官依法行使國家職權(quán)，就必須明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責任。從法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現(xiàn)在：不作為、濫用職權(quán)、超越職權(quán)、徇私枉法等行為。從其行為的情節(jié)應當承擔的法律責任看，應當明確規(guī)定行政責任和刑事責任，同時明確，確立民事經(jīng)濟國家賠償制度，民事經(jīng)濟國家賠償制度，是指法官因違法先例職權(quán)，在民事經(jīng)濟審判司法活動中，經(jīng)公民、法人以及其他組織的合法權(quán)造成損壞，應當承擔經(jīng)濟賠償責任的總稱。公民、法人和其他經(jīng)濟組織通過民事經(jīng)濟審判的目的，在于保護自己的合法權(quán)益不受侵犯，如果法庭違法行使職權(quán)，不僅使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得不到保護，反而使自己

的合法權(quán)益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應當從國家得到賠償，法官也應當受以追償，這是社會制度文明進步的要求。明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責任，其目的在