誠信聲明我聲明，所呈交的畢業(yè)論文是本人在老師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果。據(jù)我查證，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)位或證書而使用過的材料。我承諾，論文中的所有內(nèi)容均真實(shí)、可信。畢業(yè)論文作者簽名：簽名日期：年月日

從首例“戀愛禁止令”分析中國刑法的人性化趨勢[摘要]2011年2月25日第十一屆全國人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）。本文以實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩、推動(dòng)人權(quán)保障為視角，并引用江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院的首例“禁止令”判決深入分析新修正案。通過分析可得出新修正案的努力方向主要在一下幾個(gè)方面：死刑改革、完善未成年人、老年人從寬處理規(guī)定、完善非監(jiān)禁刑。此次刑法修正是我國立法機(jī)關(guān)自1997年刑法頒行以來第一次減少法定刑帶有死刑的犯罪，真正意義上實(shí)現(xiàn)人性化的發(fā)展趨勢。雖然新修正案在輕刑、從寬量刑情節(jié)中的有關(guān)規(guī)定還存在著種種不足；諸如對未成年人、老年人人權(quán)保障的種種規(guī)定[關(guān)鍵詞]刑法修正案（八）；禁止令；死刑配置制度；特殊群體犯罪制度

TheanalysisofthetrendofhumannaturefortheChina'scriminallawfromthefirst“Loveinjunctive”Abstract：February25,2011,the19thmeetingofthe11thStandingCommitteeoftheNationalPeople'sCongressadoptedthe"AmendmenttotheCriminalLawofthePeople'sRepublicofChina(8)"(hereinafterreferredtoasthe"CriminalLawAmendment(8)").PenaltyReprieve,promotetheprotectionofhumanrightsperspectiveandreferenceJinchangDistrict,Suzhou,JiangsuProvincePeople'sCourtinthefirstcasetheinjunctiondecision-depthanalysisofthenewamendment.Theanalysiscanbedrawnfromthedirectionofthenewamendmentmainlyinthefollowingaspects:thedeathpenaltyreform,improvetheminors,theelderlyleniencyprovisionstoimprovethenon-custodialsentence.TheCriminalLawAmendmentisourlegislatureforthefirsttimesincetheCriminalLawenactedin1997toreducethepunishmenttocrimewiththedeathpenalty,thetruesenseofthehumanetrends.Newamendmentinthelightpunishment,therelevantprovisionsofleniencyinthepunishmentfitsthecrime,therearevariousdeficiencies;suchasminors,alltheprovisionsfortheprotectionofhumanrightsfortheelderlyalsoinadequateandsoon,butasoneofthecauseofhumanrightsprogressfruit,"CriminalLawAmendment(8)"highlightthevalues??ofhumanrights,themeaningofmaterial,thusbecomebyfarthebestandmostinfluentialcriminallawamendment.Keywords：

Criminal

Law

Amendment

(8);

prohibition

order;

death

penalty

the

configure

system;

special

groups

criminal

system

目錄1緒論 11.1研究背景 11.2文獻(xiàn)綜述 31.3研究框架 41.4術(shù)語說明 42《刑法修正案（八）》中禁止令的增設(shè) 62.1禁止令增設(shè)的背景 62.2禁止令的解讀與分析 72.2.1禁止令的內(nèi)容 72.2.2禁止令的性質(zhì)分析 72.2.3禁止令的特征分析 82.3禁止令在刑法人性化趨勢中存在的意義 92.4禁止令制度的完善 102.4.1立法層面：應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充禁止令制度的相關(guān)內(nèi)容 102.4.2實(shí)務(wù)層面：應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)各職能部門的工作，完善異地管理制度 123《刑法修正案(八)》中對死刑的調(diào)整 133.1死刑配置的削減 133.2死刑緩刑執(zhí)行制度的完善 173.2.1死刑緩刑執(zhí)行的調(diào)整及原因分析 173.2.2死刑緩期執(zhí)行制度的進(jìn)一步完善 183.3我國刑法人性化發(fā)展中，死刑限制的必要趨勢 194《刑法修正案（八）》中對特殊群體的刑法保護(hù) 214.1老年人犯罪的刑罰改革 214.1.1老年人犯罪刑罰改革的背景 214.1.2老年人犯罪從寬制度的具體問題研究 224.1.3老年人犯罪刑罰改革的意義 244.2未成年人犯罪的刑罰改革 254.2.1增設(shè)未成年人輕罪前科消滅制度 254.2.2未成年人緩刑制度的完善 264.2.3未成年人累犯制度的修改 274.2.4未成年犯罪刑罰改革的意義 28結(jié)論 29致謝 30參考文獻(xiàn) 31從首例“戀愛禁止令”分析中國刑法的人性化趨勢PAGE1緒論研究背景據(jù)報(bào)道，2011年11月期間，蘇州市一所大學(xué)里，一對三年級校園情侶，因戀愛糾紛引發(fā)血案。案發(fā)時(shí)未滿十九周歲的丁敏遠(yuǎn)拿起拍碎的鏡子玻璃劃向女友劉慧慧的面頰，導(dǎo)致其面部容貌毀損。2012年8月2日，江蘇市檢察機(jī)關(guān)指控稱，因感情糾紛，被告人丁敏遠(yuǎn)持碎玻璃片在被害人劉慧慧住處將其臉部劃傷，致被害人劉慧慧左面部疤痕長5.3cm，左眼外至左上唇疤痕長7.5cm，右頰部疤痕長4.3cm。經(jīng)司法鑒定，以上疤痕已致面部容貌毀損，構(gòu)成人體重傷。2012年9月17日，江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院第一法庭開庭受理此案，以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，緩刑四年。同時(shí)對其發(fā)出該院首個(gè)“戀愛禁止令”，在緩刑期間，禁止他主動(dòng)與被害人接觸，一旦違反禁止令的規(guī)定，將撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行。[1]看到法庭所作出的判決，尤其是標(biāo)題醒目的“戀愛禁止令”的標(biāo)題，筆者忍不住想要繼續(xù)了解一下整個(gè)案情的來龍去脈，研究過后才發(fā)現(xiàn)，戀愛禁止令并不是第一眼看到的那種禁止被告人戀愛自由的意思，而是禁止被告人接觸被害人的一種強(qiáng)制行為。一旦被告人違反了禁止令的要求，即刻將收監(jiān)執(zhí)行原判決。筆者深入一層的分析，過往幾十年的案例里并未出現(xiàn)這樣的一種強(qiáng)制行為，即使緩刑期間也從未明確規(guī)定過被告人與被害人禁止有何種接觸或禁止某些明確規(guī)定性行為。而在英美法系，甚至在香港的法律體系里，禁止令是一種普遍的判決方式：它是在對爭議事項(xiàng)審理之前，作出要求侵權(quán)當(dāng)事人實(shí)施或停止某種行為的一種命令；其目的是為了防止實(shí)質(zhì)爭議解決前侵權(quán)行為的重復(fù)和預(yù)期發(fā)生。2011年5月1日頒布實(shí)施的《刑法修正案（八）》里，禁止令首次納入法律條文的行列。修正案（八）的第十一條第四款中規(guī)定：“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！庇纱丝梢?，本案的判決正是對修正案的適用。法院作出戀愛禁令，從被害人角度看，給予被害人心靈慰藉，讓其安心生活，不必?fù)?dān)心被告人的繼續(xù)糾纏。從被告人角度看，這限制了被告人的一些行為，若被告違反禁令，將面臨收監(jiān)執(zhí)行的約束。從本案延伸開探討，“戀愛禁止令”凸顯了司法監(jiān)管舉措精細(xì)化和法制發(fā)展縱深化，它在懲罰犯罪分子和不法行為的同時(shí)，從人性化角度指引被告人做人的方向，給予被害人心理和精神安慰美國的著名學(xué)者羅斯科·龐德曾說過：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變?！薄叭藗儽仨毟鶕?jù)法律應(yīng)予調(diào)整實(shí)際生活的各種變化，不斷地對法律進(jìn)行檢查和修正?！盵2]所以，社會(huì)的發(fā)展；法制觀念的變化；制度的變化等都會(huì)引起刑法規(guī)范的改變。從“刑法”的角度，為了促進(jìn)社會(huì)的和諧、最終達(dá)到法律以人為本的最初目的，我國從1997年《刑法》修改后一直到2011年，僅刑法修正案就通過八部。這足以看出它的修改于修正是一個(gè)與社會(huì)不斷磨合、順應(yīng)、容納的長期過程。從而本文從此意出發(fā)，特針對最新實(shí)施的《刑法修正案（八）》，深入的分析刑法不斷發(fā)展變化的人性化趨勢，以及趨勢發(fā)展的必然性和必要性。文獻(xiàn)綜述由于2011年《刑法修正案（八）》頒布實(shí)施至今時(shí)間尚短，學(xué)術(shù)界對修正案（八）的分析與解讀的資料有限。其中現(xiàn)有的解析中分析的較全面的系列叢書有：王志祥、戴景月、呂山著《刑法修正案（八）解讀與評析》，中國人民公安大學(xué)出版社，2012。高銘喧、陳璐著《刑法修正案（八）解讀與思考》等等。以上兩本叢書入選書目的內(nèi)容全面覆蓋我國現(xiàn)行法中各項(xiàng)重要制度和刑法學(xué)中若干重大理論問題。對刑法理論研究和司法實(shí)踐的熱點(diǎn)問題予以充分的關(guān)注。上述書中的出發(fā)點(diǎn)均是在現(xiàn)行刑法典的基礎(chǔ)上，深入的研究刑法學(xué)的基本原理，刑法的基本制度和刑法司法解釋方法。尤其在《刑法修正案(八)解讀與評析》中，是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部長期刑事業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作專家擔(dān)任主編，分析內(nèi)容更具前瞻性和創(chuàng)新性。同樣在刑法學(xué)研究中處于領(lǐng)軍地位，成績斐然的趙秉志學(xué)者，該學(xué)者致力于研究中國刑法改革，中國刑法理論與實(shí)踐，以及國際犯罪和國際刑法問題的研究。其中《死刑改革探索》，法律出版社，2006.本書精選了作者在不同時(shí)期撰寫、發(fā)表的28篇有關(guān)死刑及其改革的具有一定代表性的論文，大體由“死刑限制與廢止的宏觀問題”“死刑限制與廢止的具體問題”“死刑的正當(dāng)程序”和“死刑的比較與借鑒”四個(gè)部分編輯而成。本書不僅將涉及死刑問題的研究推向縱深，而且能夠使該問題得到社會(huì)進(jìn)一步的關(guān)注與重視，從而達(dá)到預(yù)期為國家逐步限制與廢止死刑之改革歷程提供充分的理論準(zhǔn)備。在死刑適用的法律研究上，蔡金芳著《刑事司法及死刑適用若干疑難問題實(shí)例剖析》，法律出版社，2009.該著作通過大量案例進(jìn)行了深入的分析探討，總結(jié)死刑案件過程中的瑕疵以及刑事裁判考慮社情民意問題一度引起的社會(huì)爭論問題。該著作語言樸實(shí)，實(shí)例典型，在對本文有關(guān)刑法人性化趨勢中，死刑應(yīng)否廢除上有極大的幫助。研究框架本文旨在通過對中國首例“戀愛禁止令”的描述，引出《刑法修正案（八）》的深入思考。結(jié)合現(xiàn)有實(shí)例分析此修正案的人性化趨勢以及不足之處。本文創(chuàng)新有兩點(diǎn)：1、通過最新修改的《刑法修正案（八）》，結(jié)合現(xiàn)有實(shí)際案例一一提出自己觀點(diǎn)和思考2、多角度的分析該修正案中人性化的一面，以及模糊地帶的處理空缺。術(shù)語說明禁止令：從廣義上講，禁止令可以理解為對被判處非監(jiān)禁刑的犯罪分子施加的一系列禁止義務(wù)。結(jié)合《刑法修正案（八）》規(guī)定,具體而言，禁止令，是指人民法院根據(jù)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子的具體犯罪情況，在判決中作出的禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)、進(jìn)入特定區(qū)域、場所或解除特定人的監(jiān)管措施。保安處分：是指刑法規(guī)定的，在行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，并且仍有將來再犯的可能性時(shí)，針對其危險(xiǎn)性所采取的特別預(yù)防措施。合理配置死刑的價(jià)值衡量原則：即以刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能相平衡為基點(diǎn)，對特定犯罪人的人格進(jìn)行法律評價(jià)，充分考慮犯罪人的價(jià)值；對于雖然造成嚴(yán)重的客觀危害，但對社會(huì)或被害人僅造成單純的物質(zhì)損害，且不觸犯社會(huì)基本政治秩序和重大利益的犯罪，鑒于犯罪人人身危險(xiǎn)性較輕，具有可改造性，應(yīng)當(dāng)廢止其死刑的規(guī)定。前科消滅制度：是指有前科的人在具備法定條件時(shí)，通過法定程序，清除其犯罪記錄，恢復(fù)其正常法律地位的一種刑事法律制度。《刑法修正案（八）》中禁止令的增設(shè)禁止令增設(shè)的背景在《刑法修正案（八）》修改的50個(gè)條文中，其中亮點(diǎn)之一是為強(qiáng)化對管制犯、緩刑犯在刑罰執(zhí)行過程中的監(jiān)管而創(chuàng)立的禁止令制度。它的設(shè)立是我國刑罰制度的一個(gè)重大創(chuàng)新。長期以來，我國刑罰中的緩刑制度都存在著嚴(yán)重的缺漏。由于公安機(jī)關(guān)警力不足、相關(guān)人員不專業(yè)、甚至存在收取私款然后對緩刑犯在緩刑期間的行為放任自流；再加上社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)下的人口流動(dòng)性強(qiáng)，本身就難以統(tǒng)一管理，從而導(dǎo)致管制、緩刑等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行趨于形式化；相關(guān)部門也難以對被判處管制和緩刑期間的犯罪分子進(jìn)行有效的管制和監(jiān)督。犯罪分子在此期間既沒有一個(gè)大的氛圍能深刻反省和檢討自己的行為，也無法通過刑法執(zhí)行和監(jiān)督機(jī)關(guān)的日常工作接受教育改造，真正從內(nèi)心改過自新不再重蹈覆轍。更為嚴(yán)重的是，一些犯罪分子鉆緩刑和不被管制的空子，借機(jī)向被害人、舉報(bào)部門、和與案件相關(guān)的人員進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，造成更為惡劣的社會(huì)后果。針對在管制、緩刑等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行過程中可能出現(xiàn)的犯罪分子自由散漫，脫離控制等實(shí)際問題，在刑法典中增設(shè)強(qiáng)化管理的禁止令不失為一個(gè)重要的方法。在禁止令的制度下，犯罪分子除需遵守刑法管制期間和緩刑考驗(yàn)期間的一般性規(guī)定，還需遵守人民法院在判決中作出的具體禁止的行為。因此，法官在適用禁止令時(shí)也會(huì)對犯罪分子進(jìn)行全面的分析。這樣就對分子有了進(jìn)一步的約束，也強(qiáng)化了對管制執(zhí)行期間和緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)犯罪分子的監(jiān)管力度。正如本篇論文所提到的案件中，被告在緩刑期間所必須要遵守的禁止令，即不得主動(dòng)接觸被害人，這樣也是為被害人設(shè)了一道無形的保護(hù)膜；而對被告也是無形的緊箍咒。所以說正確適用“禁止令”，可切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑的刑罰效果。直接體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰政策，有利于進(jìn)一步發(fā)揮非監(jiān)禁刑在監(jiān)管、教育、改造、挽救失足犯罪人員、避免交叉感染等方面的功能。[3]2.2禁止令的解讀與分析2.2.1禁止令及其特征（本部分介紹禁止令的內(nèi)容及特點(diǎn)，與第三部分2.2.3合并）的內(nèi)容結(jié)合《刑法修正案（八）》的規(guī)定，禁止令是指人民法院根據(jù)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子的具體犯罪情況，在判決中作出的禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)、進(jìn)入特定區(qū)域、場所或解除特定人的監(jiān)管措施。2.2.2禁止令的性質(zhì)分析在對禁止令性質(zhì)的分析上，學(xué)者主要的觀點(diǎn)有兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為禁止令是屬于一種保安處分。雖然禁止令被納入管制、緩刑等刑罰制度之中予以規(guī)定，但其并不是一項(xiàng)新的刑法。作為一種正在執(zhí)行非監(jiān)禁的犯罪人施加的監(jiān)管制度，它理應(yīng)屬于保安處分。[4]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為禁止令制度是類似于國外刑法當(dāng)中的緩刑指示制度，此觀點(diǎn)認(rèn)為雖然禁止令在客觀上可能對管制犯、緩刑犯的生活和行動(dòng)自由予以一定的限制，但其本身并非一項(xiàng)懲罰措施，所以是不同于資格刑或是保安處分的。本人的觀點(diǎn)側(cè)重于保安處分這個(gè)說法。從屬性上分析，禁止令并不是對犯罪分子應(yīng)有罪的處罰，而是依據(jù)犯罪分子本身的犯罪危險(xiǎn)性而進(jìn)行的預(yù)防。同樣的，保安處分的重點(diǎn)也是在考察和監(jiān)管犯罪分子重復(fù)犯罪的可能性，也是以犯罪分子本身的危險(xiǎn)性為依據(jù)。從這個(gè)層面上來分析，保安處分與禁止令屬于同一種性質(zhì)。其次，從內(nèi)容上來看，國外的保安處分可大致分為剝奪自由、限制自由、財(cái)產(chǎn)處分等三類，而我國的禁止令的規(guī)定也與之相似。其中：“禁止進(jìn)入特定的區(qū)域、場所”與禁止出入特定場所的保安處分相似；“禁止接觸特定人員”與保護(hù)觀察的保安處分相似；“禁止從事特定活動(dòng)”與禁止執(zhí)業(yè)的保安處分相似。所以本人認(rèn)為，禁止令的法律依據(jù)設(shè)立目的、適用條件、實(shí)體內(nèi)容、適用程序等均與保安處分想契合。2.2.3禁止令的特征分析第一，禁止令具有法定性。禁止令的內(nèi)容是將犯罪分子與特定活動(dòng)、特定區(qū)域、特定人物或特定場所相隔離，是對犯罪分子的人身自由進(jìn)行限制和監(jiān)管和防御。這就要求法官在判決的過程中要充分的考察犯罪分子本身的犯罪危險(xiǎn)性，在對禁止令的適用上要處理的更為嚴(yán)謹(jǐn)些。[5]而在實(shí)施過程中，首先相關(guān)部門授予了監(jiān)督和管理的權(quán)利；在執(zhí)行時(shí)有法可循，任何不符合禁止令適用條件的犯罪分子都可以要求法官撤銷對其發(fā)出的禁止令，即刻收監(jiān)執(zhí)行；并且在實(shí)施過程中，監(jiān)管實(shí)施的相關(guān)部門發(fā)現(xiàn)任何不符合法定程序的禁止令都應(yīng)當(dāng)即刻廢止。第二，禁止令具有附屬性。禁止令不是獨(dú)立的刑罰，而是依附于管制和緩刑。因此，人民法院只有對被判處管制和宣告緩刑的罪犯才能適用禁止令，不能單獨(dú)適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時(shí)適用禁止令。這也就是說，如果犯罪分子根本沒有被法院判處緩刑、管制，那么人民法院不能對其單獨(dú)作出禁止令的判決。即禁止令不能單獨(dú)存在，是法院判處管制或緩刑的附屬。第三，禁止令具有強(qiáng)制性。禁止令的本質(zhì)是法律義務(wù)，其內(nèi)在的屬性則具有強(qiáng)制性。就像論文開篇所提到的案例一樣，如果被告人在判處管制執(zhí)行期間，不顧禁止令的規(guī)定，仍舊堅(jiān)持的騷擾被害人，或是對被害人造成其它生活上的困擾；那么法院可以直接取消其禁止令的判決，即刻恢復(fù)其故意傷害罪的罪名，直接執(zhí)行。所以說，對于禁止令涉及的具體規(guī)定，犯罪分子只能遵守，而沒有選擇的權(quán)利。第四，禁止令具有預(yù)防性。這個(gè)特點(diǎn)也是禁止令與刑罰處罰最具區(qū)別之處。刑罰處罰是針對以犯罪分子作出的應(yīng)有的刑法上的判決。而禁止令則是根據(jù)犯罪分子本身的危險(xiǎn)性所作出的防患未然的預(yù)防。它給予了犯罪分子一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)，與刑罰處罰相比具有一定的寬松性。2.3禁止令在刑法人性化趨勢中存在的意義（這部分最好分層次進(jìn)行分析）禁止令的頒布是刑法典中的一大創(chuàng)舉。它雖然不是一種新的刑罰，但是它對管制犯、緩刑犯的監(jiān)管是前所未有的革新。正如前文所說，正確適用“禁止令”，可切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑的刑罰效果；它為犯罪分子筑起了一道無形的隔離墻。由此分析，禁止令在保護(hù)被害人的同時(shí)，對被告人也是一次改過機(jī)會(huì)的給予。隨著我國社區(qū)矯正制度的發(fā)展完善，禁止令也將得到很好的實(shí)施。而以往刑法的直接執(zhí)行，難免會(huì)出現(xiàn)“一棒子打死”的偏激結(jié)果。再次從本案出發(fā)，被告人雖然對被害人造成身心上的重創(chuàng)，但被害人在案發(fā)后馬上就意識(shí)到自己的行為，而后也積極的彌補(bǔ)自己所犯下的罪過。從現(xiàn)實(shí)的社會(huì)來看，大學(xué)生談戀愛發(fā)生爭執(zhí)已經(jīng)不是鳳毛麟角的個(gè)例，19歲的學(xué)生從各個(gè)方面來說心智還尚未成熟，有時(shí)思想和行為上難免會(huì)出差錯(cuò)。如果很決絕的判一個(gè)19歲的孩子執(zhí)行殘酷的刑罰，這對他來說無疑是很沉重的打擊，也斷送了他以后的前程。當(dāng)他想要后悔，改過的時(shí)候，法律卻沒有給他一個(gè)重新來過的機(jī)會(huì)。哲學(xué)家西塞羅曾說過：“法律創(chuàng)設(shè)的目的在于公民的安全、國家的防務(wù)以及人類生活的安寧和幸福。”[6]所以法律本身它不是要去懲罰某個(gè)人，而是要保護(hù)人們；是要人們在法治的保護(hù)下有尊嚴(yán)、幸福的生活。所以禁止令的頒布實(shí)施，是我國刑法典逐步邁向人性化的重要舉措。它給了犯罪分子一個(gè)審視自身，改過自新的機(jī)會(huì)。也讓管制犯、緩刑犯在被管制、緩刑期間的行為活動(dòng)有法可依。2.4禁止令制度的完善2.4.1立法層面：應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充禁止令制度的相關(guān)內(nèi)容一項(xiàng)制度在其設(shè)立之初總會(huì)有不完善之處，重點(diǎn)是它能否在今后的實(shí)施中成為符合社會(huì)需要的好的制度；如何成為好的制度關(guān)鍵之處在于它在適用時(shí)能不斷的與社會(huì)接合，滿足和完善社會(huì)的需求，在這個(gè)過程中不斷的磨合、改進(jìn)。自2011年5月1日《刑法修正案（八）》正是實(shí)施以來，各地的法院也陸續(xù)的發(fā)出各種形式的禁止令。包括本文說的：戀愛禁止令、緩刑禁止令、消費(fèi)禁止令等等。而在正是執(zhí)行時(shí)，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門也面臨了不少的難題。例如，法院發(fā)出了“禁止進(jìn)入娛樂場所”的禁止令，那么在執(zhí)行時(shí)，“進(jìn)入”的界定就成了比較頭痛的問題，它的具體要求是什么，并且對犯罪分子日常生活又該如何監(jiān)督，娛樂場所的工作人員在被告人進(jìn)入娛樂場所后又應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，法律是否賦予了工作人員暫時(shí)看管并及時(shí)告知的權(quán)利，或他們有沒有義務(wù)必須要這么做，沒有告知的后果又是什么，等等。這一連串的問題就需要立法機(jī)關(guān)在刑法中對禁止令的內(nèi)容予以細(xì)化、補(bǔ)充。第一，應(yīng)該細(xì)化禁止令的相關(guān)規(guī)定。目前，禁止令制度的司法解釋僅有《禁止令規(guī)定》一部。其內(nèi)容并不能說非常完整和詳盡。筆者認(rèn)為，刑法中應(yīng)該有專門一章對禁止令的規(guī)定具體說明。例如禁止令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何告知公眾、相關(guān)場所和人員對判處禁止令的人員是否享有執(zhí)行禁止令的權(quán)利和報(bào)告的義務(wù)、違反這些的義務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)如何追責(zé)、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的職責(zé)以及違反義務(wù)的法律后果等等，這些在今后都需要明確的列出。不然就會(huì)造成禁止令是一紙空文、監(jiān)督人是避之不及的現(xiàn)象。第二，拓寬禁止令的適用范圍和執(zhí)行渠道。我國禁止令制度目前的適用對象只限于被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子。相比較而言，被裁定假釋的犯罪分子的自身犯罪危險(xiǎn)性更大，再次犯罪的可能性也更高。人民法院在判處可管制、可緩刑的犯罪分子都可以發(fā)出禁止令，而對危害性更高的假釋犯卻不適用禁止令，這一現(xiàn)象似乎不合情理。所以把假釋犯也納入適用范圍應(yīng)當(dāng)更為完善些。與此同時(shí)，構(gòu)建禁止令的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)體系，讓街道辦事處、居委會(huì)、學(xué)校、工會(huì)、小區(qū)等都參與進(jìn)來，能有效的將社區(qū)和公安機(jī)關(guān)聯(lián)合起來；明確各部門的相關(guān)社會(huì)責(zé)任，加強(qiáng)監(jiān)管的力度和效果。2.4.2實(shí)務(wù)層面：應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)各職能部門的工作，完善異地管理制度第一，協(xié)調(diào)禁止令實(shí)施部門的職責(zé)。首先，禁止令有人民法院決定發(fā)出，發(fā)出后由社區(qū)矯正機(jī)關(guān)執(zhí)行，人民檢察院負(fù)責(zé)監(jiān)督，最后由公安機(jī)關(guān)對違反禁止令的管制犯和緩刑犯進(jìn)行處罰。所以一旦一份禁止令發(fā)出，各部門在接收后應(yīng)當(dāng)迅速的配合起來，全面的進(jìn)行協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮其積極作用。與此同時(shí)，還需動(dòng)員全社會(huì)的力量對犯罪分子的行為進(jìn)行監(jiān)督。相關(guān)部門也可以采取以物質(zhì)和精神的獎(jiǎng)勵(lì)方式鼓勵(lì)單位和個(gè)人積極的參與。第二，完善社區(qū)矯正制度。建立一支專業(yè)的隊(duì)伍，專門負(fù)責(zé)監(jiān)管被禁止的犯罪分子的日常生活和行為。完善網(wǎng)絡(luò)，電信、舉報(bào)箱、接待窗口等聯(lián)系平臺(tái)，讓群眾能夠及時(shí)的反應(yīng)，舉報(bào)違法行為。第三，建立和完善異地管理制度。與異地管理密切配合，建立良好的網(wǎng)絡(luò)互通系統(tǒng)。加強(qiáng)異地協(xié)作與工作通報(bào)，異地社區(qū)矯正部門、公安機(jī)關(guān)等相關(guān)部門對在巡查和管理中查獲的違禁人員，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向其主管社區(qū)矯正部門通報(bào)，并移交相關(guān)資料，以便及時(shí)啟動(dòng)處罰程序。本文從禁止令入手，分析中國刑法的人性化，首先要對中國人性化作一個(gè)解讀，什么是人性化，將禁止令與中國刑法人性化的關(guān)系厘清。第一部分講禁止令，第二部分講死刑，第三部分講特殊群體的刑法保護(hù)。得分析，三部分之間的關(guān)系，以及與本文標(biāo)題刑法人性化的關(guān)系。你既然把文章的重點(diǎn)放在禁止令方面，卻用很大的篇幅去寫死刑和特殊群體的保護(hù)。所以，在寫作過程中，一定要清晰地知道自己文章要表達(dá)的觀點(diǎn)。3《刑法修正案(八)》中對死刑的調(diào)整3.1死刑配置的削減修正案通過之前的我國刑法典中，法定刑帶有死刑的犯罪過多、罪名不合理，一直以來倍受批評。進(jìn)入21世紀(jì)后，如何進(jìn)一步改善人權(quán)狀況一直是我國政府和全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。學(xué)界廣泛呼吁大力限制死刑乃至局部廢除死刑，但并未得到刑事立法上的積極反應(yīng)。新修正案在直面死刑這一目前中國社會(huì)敏感且重大的問題上，首次取消了13個(gè)犯罪的死刑，新增了75歲以上老人附條件不適用死刑，從而使死刑改革取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，推動(dòng)了中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)步。[6]具體而言，其修改的內(nèi)容包括5個(gè)方面：(1)在走私犯罪方面，取消了走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪、走私普通貨物、物品罪的死刑。(2)在金融詐騙罪方面，取消了刑法第194條第1款票據(jù)詐騙罪、第194條第2款金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪三個(gè)罪名的死刑。自此，刑法分則第3章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第5節(jié)金融詐騙罪中的8個(gè)罪名只有集資詐騙罪一個(gè)死刑罪名，該節(jié)的死刑適用罪名基本削減至最小程度。(3）在發(fā)票犯罪方面，取消了虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪和偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪的死刑。由此一來，我國刑法第6章第6節(jié)的危害稅收征管罪徹底去死刑化。(4)取消盜竊罪的死刑。對于盜竊罪的死刑問題，一直廣受爭議、備受指責(zé)。新修正案取消盜竊罪的死刑，是回歸刑法理性之舉。(5)取消三個(gè)非暴力犯罪的死刑，即傳授犯罪方法罪、盜掘古文化遺址、古墓葬罪、盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪?？傮w而言，這13種死刑的廢除，筆者認(rèn)為，主要還是基于對人權(quán)的保障。死刑它本就是以剝奪人的生命為內(nèi)容的。而在人的權(quán)利系統(tǒng)中，生命權(quán)是人的最基本的權(quán)利，正由于生命是人存在的唯一標(biāo)志，生命的喪失意味著對人自身的無意義，因此，剝奪人的生命權(quán)也就構(gòu)成對人本身的基本權(quán)利的剝奪和對人自身的否定。由此得出死刑不符合刑罰的人道性的規(guī)定的結(jié)論。同時(shí)，死刑的不人道性不只表現(xiàn)在其構(gòu)成對人本身的否定和對人最基本權(quán)利的剝奪，而且也表現(xiàn)在其不可避免的連帶剝奪人生命以外的其他附帶權(quán)利。雖然死刑在邏輯上只以剝奪人的生命為唯一內(nèi)容，但是由于生命是人的一切權(quán)力的載體，人之基于自然屬性和社會(huì)屬性所生的一切權(quán)利，均附屬于生命而存在。因此，死刑在剝奪人生命的同時(shí)不可避免地因剝奪了人實(shí)現(xiàn)所有權(quán)利的前提而在實(shí)際上構(gòu)成對生命以外的其他權(quán)利的連帶剝奪。正是在這一意義上，死刑也與作為刑罰人道性的基本要求的刑罰不得連帶剝奪人之不應(yīng)受剝奪的權(quán)利而直接的相沖突。所以對這13種死刑的廢除，是符合合理配置死刑之價(jià)值衡量原則的。從司法實(shí)踐來看，死刑對上述犯罪的威懾程度極為有限，而且多數(shù)死刑處于虛位狀態(tài)。以盜竊罪為例，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國法院系統(tǒng)1980年共審理盜竊案件57723件，1981年共審理盜竊案件75268件。自1982年4月全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》對盜竊罪增補(bǔ)死刑之后，在1982年當(dāng)年的盜竊案件數(shù)量確實(shí)略微有所減少，為73372件。但是1983年全國法院審理的盜竊案件卻猛增至1631000件，1984年也達(dá)到128539件。[7]由此可看出，死刑的適用在對遏制盜竊罪的犯罪率上并未如人愿。相反的，1997年《刑法》對盜竊罪的死刑適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，但這并未導(dǎo)致犯罪率的急劇上升。1996年全國法院審理盜竊案件203637起，判決178791起；1997年全國法院審理盜竊案件136180起，判決135443起；1998年全國法院審理盜竊案件131512起，判決123732起。[8]根據(jù)資料顯示說明，對盜竊罪減少死刑的適用，并沒有增加盜竊罪的發(fā)生率，反而在總體數(shù)量上還呈下降趨勢。而且，在中國真正因盜竊罪被判死刑的案例真是少之又少，同樣的，這種趨勢在其他12中犯罪率上也是一樣的。與其讓這些罪名空置在那里，倒不如果斷的廢除它。廢除這些罪名的死刑，人民群眾也不會(huì)引起強(qiáng)烈的不滿和激憤，因其13種罪中，除盜竊罪外，其他罪名的危害對象均為國家、集體或社會(huì)的群體利益；對其危害造成的結(jié)果，也很難讓群眾產(chǎn)生激憤的共鳴，所以說對這些罪判不判處死刑意義并不大，它得不到人們的高度關(guān)注，人們也不會(huì)引起高度重視。筆者對于這13種死刑的廢除是相當(dāng)?shù)闹С值?。在《刑法修正案（八）》草案的討論中，也有部分意見認(rèn)為在削減死刑方面的范圍還是不夠?qū)?，?yīng)當(dāng)在削減13種非暴力刑的基礎(chǔ)上一并削減相似的罪行的死刑。例如：有學(xué)者認(rèn)為集資詐騙罪、組織賣淫罪、和運(yùn)輸毒品罪這三項(xiàng)罪名的侵犯客體與死刑所剝奪的生命權(quán)不對稱。其原因?yàn)榧Y詐騙罪屬于智能犯罪，一般來講被侵害的對象往往或多或少也承擔(dān)一定的責(zé)任；而組織賣淫罪屬于社會(huì)風(fēng)氣問題，尤其賣淫在中國來講這個(gè)風(fēng)氣它處于法律和道德的邊緣，很難界定賣淫的行為屬于被迫還是自愿，而對象也往往并不構(gòu)成人身侵害的明顯特征；運(yùn)輸毒品罪在毒品犯罪中算不上最嚴(yán)重的罪名，在過往實(shí)踐中，一般毒品運(yùn)輸者多被利用或?yàn)榕挤?。因此，對這幾項(xiàng)罪名也應(yīng)當(dāng)廢除死刑。同時(shí)，貪污與受賄的罪名，筆者認(rèn)為也可以納入到廢除死刑當(dāng)中。一般來講，貪污和受賄都有個(gè)前提條件就是要有對等的交換，物質(zhì)或是金錢上的對等交換。貪污、受賄者用其權(quán)利滿足行賄者的要求或提供某些程度上的幫助，與整體的社會(huì)環(huán)境和風(fēng)氣還是有很大的關(guān)系。在一周立波秀這個(gè)節(jié)目中，周立波在談?wù)撨@個(gè)話題時(shí)曾用一個(gè)很生動(dòng)的比喻解釋貪污、受賄這個(gè)問題，他說：“一個(gè)餓了三天三夜的人，你讓他去看守一家饅頭店，而且是肉饅頭，就他一個(gè)人，還是在夜里！你說說會(huì)有什么結(jié)果？如果他要是不去偷吃，那得要多么大的、多么高尚的、多么變態(tài)的意志力，多么強(qiáng)悍的馬列毛思想支撐，才能不伸手？！”這也很形象的說明，在中國，不少人選擇走公務(wù)員這條道路，“不畏艱險(xiǎn)”的踏上這條鐵飯碗之路；其目的顯而易見。作為人與生俱來的品質(zhì)之一“欲望”，他很難去控制和把持自己要維持在何種道德底線上。所以把這種現(xiàn)象的發(fā)生納入死罪中，筆者認(rèn)為還是很不人道的；這就等于否定了人本身是有欲望的，它與現(xiàn)實(shí)中人的性格和本能是不相符合的。總之，作為我國死刑存廢問題從理論討論邁向?qū)嵺`操作已然已經(jīng)跨出了關(guān)鍵的一步，在新修正案中對死刑的削減總體上說還是比較積極比較穩(wěn)妥的，它必將對我國未來的刑事立法、司法乃至民眾的死刑觀念都會(huì)產(chǎn)生深刻的影響。3.2死刑緩刑執(zhí)行制度的完善3.2.1死刑緩刑執(zhí)行的調(diào)整及原因分析《刑法修正案（八）》對死刑緩刑制度進(jìn)行了如下調(diào)整：第一，提升了對死刑緩刑犯的刑法力度?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?條第1款規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，日過有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年有期徒刑。第二，把死緩犯區(qū)分為重罪死緩犯和普通死緩犯。根據(jù)《刑法修正案（八）》第4條第2款的規(guī)定，重罪死緩犯，是指被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪而被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子。第三，對重罪死緩犯和普通死緩犯通過提升對重罪死緩犯的刑法力度予以區(qū)別對待。根據(jù)《刑法修正案（八）》第15條規(guī)定，在限制減刑的情況下，重罪死緩犯在緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，繼續(xù)減刑以后實(shí)際執(zhí)行的期刑不能少于25年；緩期執(zhí)行期滿后依法減為25年有期徒刑的，繼續(xù)減刑以后實(shí)際執(zhí)行的期刑不能少于20年。筆者認(rèn)為，新修正案對上述制度調(diào)整的原因有以下兩方面原因：一方面，死刑和緩期執(zhí)行與死刑的立即執(zhí)行的銜接上不夠嚴(yán)密、力度相差過大，大有非生即死的感覺。根據(jù)1997年11月8日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于辦理即使減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第9條第2款的規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行的罪犯經(jīng)過一次或者幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期，不得少于12年（不包括死刑緩期執(zhí)行的2年）。這樣死刑緩期執(zhí)行罪犯的實(shí)際服刑期間下限便是14年。而根據(jù)1997年《刑法》的規(guī)定，死刑只適用與“罪行極其嚴(yán)重的犯罪”，對“不是必須立即執(zhí)行的”，可以緩期2年執(zhí)行。但對于是否屬于罪行極其嚴(yán)重，是否必須立即執(zhí)行，卻沒有一個(gè)精確的標(biāo)準(zhǔn)去判斷。另一方面，死刑緩期執(zhí)行與緩期執(zhí)行期滿后的新行刑標(biāo)準(zhǔn)銜接不當(dāng)、且沒有明確的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，無期徒刑犯服刑滿2年后，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的可以減刑。減刑沒有次數(shù)限制只要減刑后的實(shí)際服刑期間不低于10年即可。有學(xué)者研究分析，在我國被判處死緩的，一般服刑18年即可重獲自由；被判無期徒刑的，一般服刑15年左右也可重獲自由。[9]如此相近的年度差使得死緩和無期徒刑的執(zhí)行實(shí)際執(zhí)行起來差別不大。而為了拉大差距，對于死緩作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整時(shí)非常必要的。3.2.2死刑緩期執(zhí)行制度的進(jìn)一步完善《刑法修正案（八）》在死刑緩期執(zhí)行制度上的調(diào)整，在一定程度上解決了我國現(xiàn)行死刑制度適用中死刑與生刑的銜接問題，但是并沒有全面徹底的解決死刑緩期執(zhí)行的全部問題。[10]例如：1，對普通死緩犯的執(zhí)行力度仍比較弱，造成了普通死緩犯與無期徒刑犯在刑法力度上間隙過窄。2，死緩考驗(yàn)期的設(shè)置不太合理。將重大死緩犯與普通死緩犯的死緩考驗(yàn)期均設(shè)為2年，顯然沒有拉開犯罪嚴(yán)重性的差距，顯得沒有梯度，不符合具體情況具體處理，特殊情況特殊處理的原則。3，死刑緩期執(zhí)行期間的考察制度不完善等等。所以死刑緩期執(zhí)行制度仍需進(jìn)一步的改善。第一，可考慮重新調(diào)試死緩減刑的幅度，將重大死緩犯和普通死緩犯以及無期徒刑犯的區(qū)別拉開差距。筆者認(rèn)為，對于判處死刑的罪犯都是對社會(huì)、國家產(chǎn)生極其惡劣影響的，僅僅因其有一個(gè)重大立功的表現(xiàn)就從死刑直接減為有期徒刑有點(diǎn)操之過急。由于死緩與無期徒刑的相連接性，死緩犯在考驗(yàn)期后應(yīng)當(dāng)直接過渡到無期徒刑部分，而不應(yīng)該跨過無期徒刑直接進(jìn)入有期徒刑。第二，將死緩的考驗(yàn)期設(shè)定一個(gè)范圍。筆者認(rèn)為，將考驗(yàn)期有單一的2年改為2-5年更為可行，這樣更有利于區(qū)別對待死緩犯的犯罪程度。法官在量刑裁定時(shí)也可以充分根據(jù)犯罪分子的自身危險(xiǎn)性作出一個(gè)評定。第三，對考驗(yàn)期內(nèi)的犯罪人可根據(jù)具體表現(xiàn)差別化處理。筆者認(rèn)為彈性的死緩考驗(yàn)期更有利于對犯罪人的調(diào)整。例如，對于死緩犯若實(shí)施了過失犯罪、故意違反監(jiān)管規(guī)定的行為時(shí)，可延長其考驗(yàn)期作為相應(yīng)的懲戒形式。而對于有一般立功表現(xiàn)的死緩犯，司法機(jī)關(guān)也可適度的縮減考驗(yàn)期，以激勵(lì)其改造的積極性。3.3我國刑法人性化發(fā)展中，死刑限制的必要趨勢死刑，是具有悠久歷史的，人類最古老、最殘酷的刑法，也曾是刑罰懲戒的核心。這種古老的刑法正是來源于人類情感中最為原始的報(bào)復(fù)理念，通過對犯罪分子生命的剝奪，達(dá)到刑法震懾力的目的。然而，隨著人類社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，死刑的存廢爭論已成為全社會(huì)日益關(guān)注的焦點(diǎn)。我國的刑法學(xué)界也在圍繞此問題展開嚴(yán)密的，細(xì)致的分析和考量。當(dāng)然，依照我國目前的社會(huì)制度，完全的廢除死刑制度時(shí)機(jī)還尚未成熟，這個(gè)結(jié)論仍需要一個(gè)長期的探索，改革的過程。但廢除死刑制度是積極地，必然的努力趨勢。首先，死刑的限制符合刑法的最初目的。刑罰，它主要是預(yù)防犯罪，通過嚴(yán)厲的懲戒方式以達(dá)到預(yù)防的效果。而死刑，雖然通過剝奪犯罪人的生命達(dá)到了預(yù)防再犯的目的，但生命的剝奪也意味著預(yù)防的終結(jié)。它喪失了對犯罪人教育，改過的機(jī)會(huì)。尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪與非暴力犯罪，依然通過設(shè)置死刑來防范，顯然是與刑法的精神格格不入的。目前，世界上保留并執(zhí)行死刑的國家日益減少，我國作為其中之一，理應(yīng)在減少死刑罪名的數(shù)量上有更多的作為。自起草《權(quán)利公約》至今，世界“各國對死刑的態(tài)度以及實(shí)踐發(fā)生了巨大的變化。1957年至2004年末，廢除死刑的國家從19個(gè)增加至95個(gè)，其中85個(gè)國家對任何情況下之任何犯罪都廢除了死刑，無論是和平時(shí)期還是戰(zhàn)爭時(shí)期，無論是市民身份還是軍人身份。另外，至少39個(gè)國家已經(jīng)有10年或更久沒有對任何人適用死刑，它們可以被稱為‘事實(shí)上的廢除死刑者’。[11]其次，死刑的限制順應(yīng)和諧社會(huì)發(fā)展的大背景。當(dāng)今和諧社會(huì)的構(gòu)建中，以人為本、將人道主義與人文關(guān)懷融入刑法制度中是符合時(shí)代的需要的。著名學(xué)者馮軍教授認(rèn)為：“因?yàn)榉缸锶允侨祟惖某蓡T，值得享有人類尊嚴(yán)，也因?yàn)閷Ψ缸锶诉m用的死刑容易導(dǎo)致對無辜者誤判死刑，所以，對于犯罪人，絕對不能判處死刑，應(yīng)該立即廢除針對犯罪人的死刑。”[9]所以頻繁的適用死刑并不會(huì)讓刑法更具有震懾力，反而違背文明社會(huì)和諧發(fā)展的宗旨。最后，死刑的限制體現(xiàn)了生命價(jià)值的至高無上。人自生以來最貴重的價(jià)值就是生命，刑法作為社會(huì)防衛(wèi)的底線手段也必須要承認(rèn)生命的價(jià)值。著名的刑法學(xué)家肖中華教授曾指出：“死刑的正義是通過國家這一社會(huì)共同體的執(zhí)行人來實(shí)現(xiàn)的。但是，這絕不意味著國家有權(quán)力讓侵害了個(gè)人生命和共同體重要法益的所有犯罪人都去死，只要那些以嚴(yán)重暴行殘忍剝奪共同體成員生命權(quán)的人和嚴(yán)重危機(jī)共同體存在的人才應(yīng)該在嚴(yán)格的合法程序中被審判并且剝奪生命?！盵12]所以說，限制死刑、慎用死刑都是對生命的尊重。4《刑法修正案（八）》中對特殊群體的刑法保護(hù)4.1老年人犯罪的刑罰改革4.1.1老年人犯罪刑罰改革的背景2010年4月，重慶市中級人民法院對故意殺人的75歲老人秦某在一審判決中以故意殺人罪判處無期徒刑。這個(gè)案件在當(dāng)時(shí)引起了重大反響，外界對此眾說紛紜，其爭論的焦點(diǎn)有三：第一，一些人擔(dān)心，現(xiàn)在生活水平逐步提高，很多人到了75周歲身體素質(zhì)良好，反應(yīng)靈活，依然能夠?qū)嵤┍┝?。第二，如?5歲以上老人被販毒集團(tuán)利用，從事販毒活動(dòng)那么對國家以及社會(huì)的危害難以估計(jì)。第三，老年人代替其子女從事或頂替重大犯罪的情況。[13]而對于以上說法，筆者認(rèn)為，這些擔(dān)心是由于對老年人的特殊身份沒有正確的認(rèn)識(shí)而造成的。人在步入老齡后，隨著生理機(jī)能的改變，身體組織也開始發(fā)生變化；其反應(yīng)能力、活動(dòng)能力明顯下降，行為控制能力也開始衰退。更主要的是，隨著體能的下降人的生命也逐漸縮短，與青壯年相比，老年人實(shí)施和再次實(shí)施犯罪的可能性相對要小得多。實(shí)際上，在《刑法修正案（八）》起草之初，最高人民法院提交給全國人大常委會(huì)的數(shù)據(jù)顯示，70周歲以上的老人犯重罪被判處死刑的，全國每年不超過10例[14]。但是在修正案頒布之前，我國的刑法卻之規(guī)定了對未成年人、生理功能喪失的人、精神病人的犯罪予以從寬處罰，以及只對未成年人和孕婦不適用死刑，而對人身危險(xiǎn)性和刑事責(zé)任能力方面都與上述主體具有一定相似之處的老年人群體卻不適用從寬處罰。[15]這顯然是不符合“刑法面前人人平等”原則的。而在《刑法修正案（八）》中，第1條規(guī)定，“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍返?條規(guī)定，“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。同時(shí)，在《刑法修正案（八）》第11條規(guī)定，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合以下條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑……”對于上述的規(guī)定，筆者是非常認(rèn)同的，通過刑事立法的形式對老年人犯罪的從寬制度可以做出特別規(guī)定，是符合和諧社會(huì)的發(fā)展需求和人性化趨勢的必要性的。4.1.2老年人犯罪從寬制度的具體問題研究第一，從輕、減輕處罰的年齡界定標(biāo)準(zhǔn)和具體適用?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?條規(guī)定，“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！睆倪@一條規(guī)定看來，對于75周歲的理解應(yīng)該為“犯罪時(shí)”的年齡，即只有在犯罪時(shí)年齡已滿75周歲的人才適用上述規(guī)定；對于在“犯罪時(shí)”未滿75周歲，但是訴訟時(shí)滿75周歲的，不適用上述規(guī)定。而對于此年齡的界定同未成年犯罪的年齡界定也是相吻合的，都是以“犯罪時(shí)”的周歲年齡作為適用的標(biāo)準(zhǔn)，這就防止了因訴訟效率而導(dǎo)致的時(shí)間長短不一造成的年齡變化，從而導(dǎo)致對司法判決的不公正性。同時(shí)，根據(jù)《刑法修正案（八）》第一條的規(guī)定。將75周歲的人犯罪情況分為“故意犯罪”和“過失犯罪”，從而分別規(guī)定“可以從輕、減輕處罰”和“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰?！奔词侵福谒痉▽?shí)踐中，只要行為人在犯罪時(shí)是已滿75周歲的過失犯罪，均應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處。而已滿75周歲的人故意犯罪的，在對“可以”的理解上，也應(yīng)該根據(jù)其行為的嚴(yán)重性充分的考慮適用“從輕、減輕處罰”。第二，限制適用死刑的年齡界定和具體適用。關(guān)于限制適用死刑的年齡確定標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案（八）》中第3條規(guī)定，“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。對于死刑的限制，是以“審判時(shí)”作為年齡標(biāo)準(zhǔn)的，即只要在死刑執(zhí)行前達(dá)到75周歲變可適用本條規(guī)定。根據(jù)《刑法修正案（八）》第3條的規(guī)定，老年人犯罪在適用限制死刑中分為“絕對”和“相對”兩種情況：一種是年滿75周歲的老年人實(shí)施沒有對被害人造成死亡的犯罪，均不適用死刑。即便造成故意犯罪造成被害人死亡的，只要不是以特別殘忍手段的，也不適用死刑。另外一種是指已滿75周歲的老年人用特別殘忍的手段致被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)視情況相對適用免除死刑。第三，“應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”的年齡界定和具體適用。根據(jù)《刑法修正案（八）》第11條規(guī)定“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合以下條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑……”在本條規(guī)定中，法律并沒有明確規(guī)定75周歲是指“犯罪時(shí)”還是“審判時(shí)”，筆者認(rèn)為，如果將年齡定為“審判時(shí)”，那么就是說在執(zhí)行年齡已滿75周歲，而在犯罪時(shí)年齡可以達(dá)到75周歲，即便未滿75周歲，在執(zhí)行時(shí)也已滿75周歲。如果將年齡界定為“犯罪時(shí)”的話，即是說犯罪人在犯罪時(shí)年齡如果未滿75周歲，那么在執(zhí)行時(shí)哪怕已滿75周歲也不適用本條規(guī)定。筆者認(rèn)為，這么理解的話與刑法人性化趨勢是有悖的，作為對刑法改革初衷的認(rèn)識(shí)筆者還是傾向于是對“審判時(shí)”年滿75周歲的理解。4.1.3老年人犯罪刑罰改革的意義新修正案頒布之前，刑法中沒有一條有關(guān)老年人犯罪從寬處理的立法，相關(guān)司法解釋也較罕見，往往是在司法解釋中對個(gè)別性條款略有涉及。從生理?xiàng)l件來說，老年人與未成年人可有一比：后者身心發(fā)育尚未成熟，前者身心發(fā)育已然衰退；其相通之處在于，辨識(shí)能力和控制能力均較弱。然而，生理心理?xiàng)l件相似的兩類人，卻在犯罪問題處理上大相徑庭，這顯然違背了刑法面前人人平等原則?？v觀世界各國，對于是否貫徹國際公約要求對老年人限制適用死刑雖然做法不一，但是，仍有很多國家刑法明確規(guī)定了適用死刑年齡上限。例如，《蒙古人民共和國刑法典》第18條第2款規(guī)定：“60歲以上的男人、婦女和犯罪時(shí)不滿18歲的人不得適用死刑”；菲律賓現(xiàn)行刑法即1932年實(shí)施的《修正刑法典》第47條規(guī)定：“犯罪分子年齡超過70周歲的”不適用死刑；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第59條規(guī)定：對婦女，以及犯罪時(shí)未滿18歲的人和法院作出判決時(shí)已年滿65歲的男子，不得判處死刑；另外，諸如墨西哥刑法規(guī)定60歲以上老年人犯罪不適用死刑，哈薩克斯坦刑法規(guī)定65歲以上老年人犯罪不適用死刑。[16]不同國家和地區(qū)立法表明，對老年人適用死刑加以限制性規(guī)定，早已在很多國家和地區(qū)得以踐行。這些立法實(shí)例足以證明，對老年人的限制死刑是反映了人類的某種共同價(jià)值，即對于瀕于生命盡頭的人所懷有的仁慈與憐憫。所以新修正案中對增設(shè)以對老年人犯罪廢除死刑為代表的諸多從寬處理的有關(guān)規(guī)定，做到了老年人與未成年人同類犯罪人給予同等從寬處罰，從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了刑法適用平等原則，保障了老年人的合法權(quán)益，是應(yīng)給予積極肯定的。4.2未成年人犯罪的刑罰改革4.2.1增設(shè)未成年人輕罪前科消滅制度《刑法修正案（八）》新第19條規(guī)定，在刑法第100條中增加1款作為第2款：“犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！薄白鳛榱⒎ㄕ撸瑧?yīng)本著改造、完善人格，促進(jìn)人類健康發(fā)展的宗旨，科學(xué)地衡量各種犯罪不同的社會(huì)危害程度，并配以相應(yīng)合理的刑法調(diào)控強(qiáng)度，為罪犯留下后退并獲得寬恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望和權(quán)利。”[16]前科消滅制度是人道、寬和的體現(xiàn)，它充分的考慮了未成年人再次踏入社會(huì)時(shí)的心態(tài)和社會(huì)接納程度。很多未成年人犯罪是一時(shí)沖動(dòng)、誤交損友，或是被人利用，并且對于法律也是毫無認(rèn)識(shí)，無法估量自己做事的后果。倘若對心智尚未成熟的孩子在人生的路上記下這么惡劣的一筆，那么對于他日后的正常生活都會(huì)籠罩一層陰影。甚至對于就業(yè)，就學(xué)，擔(dān)任公務(wù)員等等方面都會(huì)受到非公正的待遇，這是非常不利于未成年人人權(quán)的保護(hù)的。一旦未成年人犯罪者的心態(tài)被“破罐子破摔”、自暴自棄等消極思想所替代，那對他自身乃至社會(huì)都會(huì)造成嚴(yán)重的不良后果。所以，筆者認(rèn)為，對于真心悔過的人，社會(huì)和國家應(yīng)該積極的接納他們，正確的引導(dǎo)他們，幫助他們在日后的生活中更有作為。4.2.2未成年人緩刑制度的完善《刑法修正案（八）》中第11條將刑法第72條第1款作了修改和完善，具體來說有如下三方面的內(nèi)容：其一，修改了緩刑適用條件。原來刑法第72條規(guī)定的緩刑條件是“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致危害社會(huì)的”，其將之修改為“（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！毕啾容^言之，前者過于籠統(tǒng)，對于犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)都說明的不充分，而后者則更為具體。其二，增加規(guī)定了必須適用緩刑的對象。第11條規(guī)定，對不滿18周歲和已滿75周歲的被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合前述緩刑的四個(gè)實(shí)質(zhì)性條件的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，換言之，對這兩個(gè)年齡段的人，不是“可以”而是“應(yīng)當(dāng)”宣告緩刑，從而加大了對未成年人和老年人的保護(hù)力度。其三，新增了緩刑執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。一是對犯罪分子決定宣告緩刑，應(yīng)當(dāng)考慮其緩刑后對所居住社區(qū)的影響以及是否具備有效監(jiān)管的條件；二是宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)判令犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“不得從事特定活動(dòng)，不得進(jìn)入特定區(qū)域、場所，不得接觸特定的人?！惫P者認(rèn)為，這一制度的修改在一定程度上區(qū)分了未成年人和普通成年人的緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步貫徹了保護(hù)未成年人，教育為主、懲戒為輔的思想。也更體現(xiàn)了刑法改革中寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。4.2.3未成年人累犯制度的修改《刑法修正案（八）》第6條將刑法第65條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，未滿18周歲的未成年人不再成立累犯。筆者對此規(guī)定是持保留態(tài)度的。雖然，未成年人是國家重點(diǎn)保護(hù)的對象，對于未成年人犯罪也是以教育、感化挽救為主。但現(xiàn)實(shí)社會(huì)青少年的普遍早熟，也確實(shí)提高了未成年人犯罪的頻率。在司法實(shí)踐中，未成年人犯罪的案例也不乏出現(xiàn)謀劃縝密、手段殘忍、后果嚴(yán)重、屢教不改的人，更有些未成年的慣犯在對社會(huì)的危害性上已表現(xiàn)出智能型、常習(xí)性和反社會(huì)反人道性，其作案手法不亞于普通成年罪犯。這一現(xiàn)象也促使人們思考一個(gè)問題，徹底的刪除未成年人累犯制度是不是能更好的防止未成年人犯罪。如果未成年人的累犯沒有給予很好的懲治，那試想一下當(dāng)未成年人年滿18周歲以后在犯重罪，等待他們的將會(huì)是更殘酷的懲罰。所以，筆者認(rèn)為在累