民法的評價功能

[摘要]民法的自治性格已然決定了其與人民生活的關系，暗示了其適用于生活的前提條件：只有在當事人間產生分歧的時候有法律適用的余地。因此民法首要或主要的功能在于評價。這一認識有可能打破一些已有的慣常思維定式。從評價功能的角度來看，圍繞著現有民事法律規(guī)范的一些爭執(zhí)，諸如法人、過錯的本質，訴訟時效與除斥期間的區(qū)別等等，也可以迎刃而解了——或許它們原本就不是問題。

[關鍵詞]民法評價功能

一、評價：民法的主要功能

2001年10月10日準備乘航班去烏魯木齊的Y女士，在首都機場辦理安檢手續(xù)時被告知，按照民航總局和公安部新近聯(lián)合發(fā)布的《關于民用航空安全的通告》，她不能將隨身攜帶的鑰匙串兒上的小剪刀帶上飛機。[1]無獨有偶，10月22日一位乘客攜帶的一把鋒利的陶瓷刀具在沈陽桃仙國際機場被安檢人員收繳。在所有人、物品沒有任何變化的情況下，為什么平常合法持有的小剪刀、作為工藝品的陶瓷刀到了機場卻變成了禁止攜帶的物品呢？一個合理的解釋就是評價的標準或尺度變了，即原來的民法評價標準被行政管理的標準替代了。類似的現象還有很多，比如在民法的視角里屬于贈予的行為可能轉換到刑法領域就構成了行賄。再比如，法律往往面臨著對于同一個物品進行判斷以確定其究竟是無主物、遺失物還是埋藏物。這個過程就是評價。

在法理學上，一般認為法律具有告知、指引、評價、預測、教育、強制等規(guī)范作用。這種說法在高度抽象的意義上是合理的，但若僅就民法而言，則不盡然。民法首要或主要的功能在于評價。既包括當事人對自己和相對方的行為的評價，也包括法院或仲裁者以第三方的身份來對當事人的行為進行評價和判斷。之所以這樣說，首先是因為在民法領域，“法不禁止即允許”。私人生活賦予民法的自治屬性本能地排斥了公權力的介入，從而使得法律的告知、指引與教育功能無法在第一時刻施展。具體來說，民法適用于私人生活的空間，因給予人一種從初生到終老的關注而與生活緊密聯(lián)系。但若僅因如此就認定民法“本身就是生活”、是“生活的百科全書”、“人間指南、人生向導”則又未免言重。有美國學者就曾批評道，“歐洲大陸的法典看上去極為合理，卻容易使人誤解。這些法典基本上是法學家為法學家寫的。它強調明晰、優(yōu)雅和系統(tǒng)。但是人們無法從法典中推斷出法律究竟如何起作用的，甚至法院的注釋也無濟于事。在每個成熟的西方制度中，活的法律與書本上的法律是不同的……”從終極意義上講，民法規(guī)則來源于生活，并以服務于生活為最高使命。生活的自發(fā)性、自主性、多元性和隨意性決定了很少有人如鄭人買履一般完全按照文本的規(guī)定去生活和做事。當一個孩子從長輩手里接過零錢，蹣跚地去街頭小鋪買冰棍或醬油醋的時候，我們可以認為他是在接受一種生活的歷練，卻很難接受他是在按照民法上有關訂立合同的規(guī)定去行事的說法。而且常識告訴我們，當大人放心地讓孩子單獨出門之前，往往不僅已經讓孩子目睹了無數的類似交易，而且還仔細地叮囑過如何識別貨幣、判斷物品品質和數量，介紹過交易對方甚至前往的路徑的情況。這些生活的要義，卻未必見于民法的文本。在這樣的情形下，靠公權力推行的法律只好讓位于當事人自主的制度安排，而僅在有限的空間內充當一種“縫隙填充劑”的角色。因此，人們可以不待國家立法機關的告知、指引與教育而知道該如何為稻糧謀。

其次，民法中的許多制度其實都是生活中的常識轉化過去的。人們生活中的一些行為，諸如買東西要付錢、弄壞別人物品要賠償、父母養(yǎng)育子女、子女奉養(yǎng)尊親等，看似是順應了民法的要求，但其實不過是遵循常識而已。若將其解釋成是民法“告訴人們?yōu)槿颂幨乐?、待人接物之法、安身立命之術”則無疑是一種誤讀。而且當向后代傳遞生活常識時，上一代人常常將自己對生活的理解、自己的法律意識一并夾雜于其中。我國現行的法律幾乎都是20世紀80年代以后制定的，而在此之前的法律文本大都失去了效力，法律制度在短時間內所發(fā)生的巨大變化即可由此窺見一二。在這樣的社會里，人們習得的經驗和常識未必與民法文本的要求完全吻合。民法文本或許試圖改變或重新塑造生活。但生活卻更現實地在時刻改變著民法文本，甚至可以說，后者的命運最終取決于前者是排斥它還是接納，以及在多大程度上接納它。因此與其說人們是按照法律預測自己行為的后果，毋寧說是根據以往的生活經驗和常識去行事——在現實條件下，后者看上去更真實、貼切和穩(wěn)妥一些。前面刀具管制的例子也說明了這一點：即使當事人完全按照有關民法文本的規(guī)定去預測自己的行動，也無法窮盡全部的法律后果，因為行政管理的規(guī)則與民法的規(guī)定不盡一致。

再次，“民不舉官不究”這條民法格言在重申民法自治的同時，也暗示了法律適用于生活的前提條件，即只有在當事人間產生分歧的時候法律的功能才可能得以彰顯——若當事人相安無事，則法律故事就無從上演——而此時，判斷是非、對錯、有效無效、責任有無及大小則非民法的評價功能莫屬。

二、從評價功能的角度看民法上諸多問題

也是在法理學上，依據功能的不同法律規(guī)范被分為調整性規(guī)范和構成性規(guī)范。前者是指能控制人們的行為，使之符合規(guī)范概括出來的行為模式的規(guī)范。其所涉及的行為在邏輯上先于或獨立于規(guī)范之外。因而規(guī)范的功能在于控制人們先行存在的行為，使之符合規(guī)范所設定的行為模式。后者是指能組織人們按照規(guī)范授予的權利去活動的規(guī)范。沒有這種法律規(guī)范，也就沒有人們的相應行為。所以其功能在于組織人們依照規(guī)范的授權去活動。舉例來說，比如對公路上行駛的機動車進行限定的交通規(guī)則，即屬于調整性規(guī)范；而關于規(guī)定立法機關職權劃分、活動原則、立法程序的法律規(guī)范，則屬于構成性規(guī)范。在民法中經?？梢哉业竭@二類規(guī)范的實例，比如關于人的出生、死亡、成年等的規(guī)定屬于調整性規(guī)范，而關于當事人結婚或設立抵押權必須到有關機關登記的規(guī)定，則可以歸入構成性規(guī)范的行列。但是民法中構成性規(guī)范的存在，并不意味著民眾必須按照行事，除此之外別無他途，現實生活中未進行登記的婚姻有之，未登記的抵押也有之。這就表明，人們是否從事這些行為并不以法律如何規(guī)定為前提和條件。在這里法律所能做的僅僅是一種事后的評價。對當事人來說，未經登記的婚姻與抵押可能有被宣布為未成立、無效或不具有對抗力的危險。在這個意義上，調整性規(guī)范與構成性規(guī)范的區(qū)別并不是巨大、非此即彼的，在具有評價功能方面二者其實是相通的。因此，如果從評價功能的角度來看現有的民事法律規(guī)范，可以發(fā)現，很多已有的慣常思維定式將被打破，一些原本爭執(zhí)不下的問題也可以迎刃而解了——或許它們原本就不是問題。

關于法人

1.法人條件抑或法人特征

《民法通則》第37條規(guī)定，“法人應當具備下列條件：依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責任?！庇腥税凑兆置嬲J為該條列舉的四項內容就是法人成立所需要具備的條件，亦即必備要件。然而如果站在法人的立場現實地思考一下，則會發(fā)現當法人成立時其固然可以有必要的財產或者經費，也可以有自己的名稱、組織機構和場所，但是其是否能夠獨立承擔民事責任尚不確定，因為剛成立的法人未必就有責任可擔，所以尚涉及不到是否獨立的問題。再有依法成立是一個過程，如果設立的法人合法地完成了這個過程，則可以認為其已經成立，既然已經成立則再以“依法成立”作為條件就是多余的了，否則就意味著已經成立的法人還要符合其它三個條件才能算做法人，法律自身將陷入矛盾之中。因此，《民法通則》第37條的規(guī)定，并不是什么設立法人時必須具備的條件，而是事后判斷一個組織體是否具備法人資格的評價標準，或者說是事后回過頭來看時所概括出的法人的特征。

2.法人本質

如果進一步拓展觀察的視野，可以發(fā)現，其實整個私法上的人的制度都是法律評價的結果。在將法人劃分為社團與財團的法律場景里，社團以實在的自然人與物的組合、財團則更僅以單純物的聚合而與自然人同屬平等的民法上的“人”的行列；同時世界上還存在著許多自然人組成的團體以及無數“物”的集合，卻都沒有法律人格。而且歷史上更有以人為非法律上的人的階段。因此，雖然理論上僅僅對法人的本質有所謂“法人擬制說”與“法人實在說”的爭論，，主張此說的德國學者有H@①lder氏等。持“法人實在說”的學者則認為，法人有其實體存在，有團體意志或組織意志，因而法人有行為能力。其認為，董事乃法人機關而非法人的代理人，董事職務上的行為并非其個人行為，而是法人的行為，因此法人具有行為能力，只不過依其機關來行動而已。學者稱之為機關說，主張此說的德國學者有Regelsberger氏，Gierke氏等。）但實際上自然人獲得法律上“人”的地位也是法律評價的結果——只不過近代以來的社會強調自然人的人格、尊嚴與人權，“自然人生而為法律上的人”的觀念業(yè)已固著于人們的頭腦中，成為一個不容質疑的思維前提了。

關于法律行為

1.法律行為的合法與有效

在民法理論上，行為被分為事實行為與法律行為，對前者可以進行合法還是非法的判斷，而對后者則以進行有效還是無效的判斷為一般?！睹穹ㄍ▌t》先是將民事法律行為定義為合法行為，同時又在其它條文中主要規(guī)定行為有效與否的問題，而沒有提供一個認定行為合法性的標準。因此這種規(guī)定看似在對法律行為進行雙重評價，實則是將合法性評價與有效性評價混為了一談。

2.法律行為的成立與生效

《民法通則》規(guī)定，“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。”“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?！睊侀_上述規(guī)定制造的民事行為與民事法律行為的概念序位差別不論，單就其提到的成立與生效而言，二者不外乎是法律先后進行的兩次評價而已。

關于侵權

1.侵權行為中的過錯：主觀心理狀態(tài)，還是客觀行為

在過錯是什么的問題上，存在著不同的學說。過錯主觀說認為過錯純粹是一種應受譴責的心理狀態(tài)，而不包括行為人的外部行為，其中故意是指對引起違法之后果的意欲或者認識，而過失則一般指因沒有達到該人的職業(yè)、其所屬社會的經濟地位所欲要求的注意程度，對違法結果之發(fā)生有認識，進而未采取適當的防范措施。過錯客觀說是對主觀說的反動，它把過錯看成是反社會準則的行為意志狀態(tài)，亦即對于應加注意之事卻怠于注意。該說以預先設定的某種客觀的行為標準來判斷行為人過錯的有無。在這里，過錯不再表現為行為人的主觀心態(tài)，而是應受非難的行為了，即所謂違法有責一元同視的“違法視為過失”。[10]此外尚有所謂主客觀結合說綜合了上述二說，一方面認為人的行為本來就是在主觀心理支配下進行的，而不能將內在心態(tài)與外部行為分裂開來，因此認為過錯也就是通過客觀事實表現出的主觀心態(tài)。另一方面該說認為討論過錯概念不能抽象地籠統(tǒng)地進行，而應當區(qū)別故意與過失兩種不同過錯形態(tài)分別考察。其認為故意是行為人明知其行為可能產生某種違法結果，卻有意促成，不防止該結果的發(fā)生；過失是對注意義務的違反。[11]

對所謂主客觀結合說，有學者指出其仍然將過錯解釋為一種主觀狀態(tài)，因此本質上仍然是一種主觀過錯說。[12]因此本處拋開不談。就常識而言，人的內心活動雖然豐富，有喜怒哀樂悲恐驚等多種狀態(tài)，然而卻無法找出一種叫做“過錯”的心理活動。比如一名司機駕駛汽車撞傷行人時，也許他是出于報復的目的胸中充滿憤怒，也許是由于長途跋涉過度疲勞而在打盹，頭腦中一片空白，也許他正用手機與女友打電話而感到無比幸福和興奮，也許他正因為被公司扣發(fā)了獎金而惱火，也許他是因為喝多了酒而頭腦麻木……總之無論如何，我們都不可能在肇事司機的頭腦中找到一種叫“過錯”的可以受到譴責的主觀狀態(tài)。實際上，民法上所說的“過錯”并非如過錯主觀說所說的那樣，是一種應受譴責的心理狀態(tài)，而只是法律事后對當事人心理狀態(tài)的一種評價而已。當然，這種評價之后還可以做次一層的評價，即所謂故意與過失。而即使是客觀說所說的“違法視為過失”，則何謂“違法”也仍然是需要法律判斷的事情。

從評價功能的角度看，所謂過錯責任原則不外是以對被告做出肯定性的過錯評價，并以此作為確定其責任的依據；而所謂無過錯責任原則則是在認定被告責任有無時，放棄了進行過錯存在與否的評價。與此相關，舉證責任也不過是為了法官能夠對爭端進行判斷而由舉證義務人提供正面的或反面的事實依據的行為。

2.侵權：行為還是責任

由此再向前一步，則侵權究竟是一種行為還是一種責任的爭論，若站在評價功能的角度來看，則也是一個不必要的問題。實際上在解決侵權問題時人們首先要“認定”侵權行為的有無，這其實是一個事實判斷，而在判明確實存在侵權行為之后則進入責任有無的價值判斷階段。如果存在著法定的免責事由，則當事人就不需要承擔責任。

訴訟時效與除斥期間之爭

關于《民法通則》第137條規(guī)定的20年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，學者多有爭論。究其原因，是因為在學理上對訴訟時效與除斥期間有不同的解釋：一般認為除斥期間是權利預定存在的不可變期間，其屆滿將導致該實體權利的消滅，而訴訟時效期間則是可變期間，實體權利本身并不因該期間屆滿而消滅。此外，二者在適用條件、條文表述等方面也是不同的。然而如果跳出既有理論所設定的思維定式之后，可以看到，時間本身川流不息，不因堯存，不為紂亡。所謂訴訟時效也好，除斥期間也罷，其實都不過是法律對一定的時間如何評價的問題。因而問題的全部就都歸結為法律的評價對當事人會有何種實質不同的影響，如果沒有影響或者影響很小，那么訴訟時效與除斥期間之爭也就是沒有意義的虛假命題了。

其它

此外，民法上的其它許多問題也都可以歸結為評價問題。比如對自然人的行為能力有無以及是否受到限制，宣告死亡，合同的有效、無效、可撤銷、效力未定，發(fā)明與實用新型專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，作品的獨創(chuàng)性等等規(guī)定，其實都是在確立一種評價標準。

三、從評價功能的角度反思法典主義情結

常聽人說只有做到了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”四點，才算符合法治的要求。于是乎完備法律自然就成了法治的邏輯起點。在民法領域所洋溢的法典主義情結，某種程度上也可以看作是這種法治觀念的體現。但是若沿著這個思路下去，則似乎只有等待法典完備之后人們才能開始依循其指引而生活。顯然這是不符合實際的：姑且先不說中華古國歷歷千載都不曾有過一部民法典，單就1949至1986年間的情形而言，在缺少民事基本法的情況下人們的生活也沒有停止過。因此在我們心中郁集起法典主義情結的時候還有必要好好想一想民法和生活的關系，想一想民法的功用何在的問題。

前面關于民法與生活的關系的分析表明，民法絕不會是像家電安全使用手冊之類的東西一樣，可以指導民眾如何舉手抬足、衣食住行——就此意義而言，雖然曾有司湯達每天必閱讀法國民法典數節(jié)以獲得韻律的典故，[13]但是，制定者最初所設想的，讓法典成為法蘭西農民們在田園月光的照耀下閱讀的書籍的，可能永遠無法實現。[14]更多的時候它將以裁判法的面目出現，作為法官判斷當事人行為合法性、厘定雙方權利義務關系的標準和尺度而存在。這就意味著民法規(guī)范必須穩(wěn)定、清楚、準確、不自相矛盾、具有可操作性。因此民法的語言必然與日常生活的語言有距離，不會像通俗讀物那樣易懂，只會越發(fā)專業(yè)化，否則便不足以彰顯和貫徹民法的評價功能。而在法律專業(yè)化傾向加強之后，必須借助法律人的作用才能有效實現法律的“活法”化，這正是社會分工深入的表現。

在這樣的背景下，簡單的認為通過制定一部民法典就可以改變人們的生活，可以實現社會的深刻變革將是片面的，同時也不能指望通過短期培訓就可以有效提高民眾對法律的理解，從而自覺按照法律的指引而生活——因為法律的指引作用終究是有限的，如果把它推到極至，則可能產生教條的結果。那樣也將無法解釋為什么英美法系中法官可以通過創(chuàng)設新判例而實現法律的發(fā)展：對于當事人來說，以往的判例就是具有指引作用的法律，而在法官做出最終判決之前他將無法揣法官是將繼續(xù)適用原來的判例，還是推翻它而建立新的。按照對法律指引作用的絕對理解，在這樣的法制狀況下生活的人們必將感到茫然而手足無措，然而事實卻并非如此。更根本的還在于，法律本身并不是每個人都必須諳熟心中的，如鹽咸堿澀、醋酸蜜甜之類的常識，它也不是生活的向導，可以被“按圖索驥”地去模仿，當然，法律是一種珍貴的經驗，一種高超的智慧，有了它人們可以生活得更好，但沒有它也不見得糟糕到寸步難行。有學者就指出，幾乎美國所有的商法研究者都參與了統(tǒng)一商法典的立法，然而，事實上“法典中規(guī)定的東西對商界影響很小，不會改變銀行家或消費者的行動或影響法學院以外的任何人”。也有人認為，在希特勒統(tǒng)治初期，在政府結構發(fā)生根本性變革的情況下，德國民法典能保持基本不變，足以說明“這法典作為法典的社會后果非常微不足道”。

總之，分析和認清民法的評價功能，有助于我們調整好對待民法典的心態(tài)，從而為即將制定的民法典厘定好位置。當我們批評“宜粗不宜細”的立法取向時，在痛陳實務中無法可依時、在呼吁盡快制定“中國的民法典”時，必須防止“只要有了民法典，就可以解決一切問題或至少大部分問題”的唯法典主義傾向，淡化民法典的理想化色彩