目錄TOC\o"1-2"\h\u8412一、引言 13560二、關(guān)于教唆犯的停止形態(tài) 1315（一）犯罪預(yù)備 227793（二）犯罪中止 215504（三）教唆犯未遂 212481（四）教唆犯既遂 26419（五）教唆犯脫離 232025三、幫助、教唆殺人的行為的可罰性觀點 330472（一）幫助、教唆殺人行為的處罰原則之觀點 324679（二）犯罪預(yù)備 3816（二）教唆犯脫離的處罰原則之觀點 34311四、幫助、教唆殺人的行為的可罰性之我見 43534（一）修正的區(qū)分制說之必要 419796（二）共同犯罪刑事立法政策的思考 5一、引言我國對于共同犯罪的規(guī)定早在奴隸社會時便有規(guī)定，而在西方時期在中世紀(jì)便有對于共同犯罪構(gòu)成要件的研究。在我國法律中，將共同犯罪定義為兩人以上的共同故意犯罪?？梢姽餐缸锵鄬τ谝话愕膯为毞缸镒蠲黠@的特征就是有較多的人參與犯罪。在此基礎(chǔ)上，我國將三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織規(guī)定為犯罪集團，作為共同犯罪的一個特殊形式參見陳興良.共同犯罪論(第三版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2017:375.。由于共同犯罪的參與人數(shù)較多，且不同的犯罪人在共同犯罪過程中所起的作用不同，因此，在共同犯罪的刑事責(zé)任上我國是采取了將共同犯罪的各個犯罪嫌疑人按其在犯罪過程中的作用進行分類，在此基礎(chǔ)上來確定各個犯罪嫌疑人的責(zé)任，進而進行量刑。在我國的刑法理論中，我國主要以作用分類法為主，兼顧分工分類法，將共犯分為主犯、從犯以及脅從犯，同時考慮到我國教唆犯的復(fù)雜情況，因此將教唆犯也作為我國法定的共同犯罪種類之一。共同犯罪現(xiàn)象一直是刑法學(xué)界最熱門的議題，而教唆犯罪更是共犯研究者們致力研究的熱點。幫助、教唆殺人的可罰性研究是一個比較復(fù)雜的問題，因此有許多學(xué)者對共同犯罪進行了不同程度的解讀，各種觀點花樣百出。本文將幫助、教唆殺人的行為作為研究對象，希望對該問題的定性提供有益的見解。參見陳興良.共同犯罪論(第三版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2017:375.二、關(guān)于教唆犯的停止形態(tài)狹義共犯主要是指教唆犯、幫助犯。其中教唆行為引起實行犯的違法行為，并最終導(dǎo)致違法結(jié)果的發(fā)生，因為教唆行為與危害結(jié)果之間存在了這樣的因果關(guān)系，這就顯示出教唆犯具有從屬性的特征，負(fù)有不可擺脫的責(zé)任。實行犯成立既遂，教唆犯便也成立既遂。教唆者的教唆行為與實行犯實施違法行為之間存在因果關(guān)系，否則教唆者不構(gòu)成教唆犯。教唆他人實施不存在危害性的行為，這種情形稱為“未遂的教唆”，不構(gòu)成教唆犯陳志軍.共同犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定規(guī)則[J].人民檢察，2012，（13）：64-65.陳志軍.共同犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定規(guī)則[J].人民檢察，2012，（13）：64-65.（一）犯罪預(yù)備教唆犯的預(yù)備行為比較抽象，有些僅僅表現(xiàn)在犯意流露，教唆行為尚未實施，只是處于教唆行為作出前的準(zhǔn)備工作階段，即屬于預(yù)備階段。此種情況取證存在相當(dāng)程度的困難，難以對行為人進行處罰。這種預(yù)備行為大都表現(xiàn)為“不良之風(fēng)”，被稱為“教唆犯的預(yù)備”。（二）犯罪中止教唆犯若想成立犯罪中止，需要有效消除自己教唆行為的作用，有效阻止實行犯的實害結(jié)果發(fā)生，起碼要采取有效阻止措施，若因意外介入的因素未能阻止，也可成立犯罪中止。這里便與共同正犯的犯罪中止區(qū)別開來。教唆犯，包括以下的幫助犯，因為與共同正犯的參與程度不同，對犯罪的危害程度不同，要達到犯罪中止的要求高低也就不同。（三）教唆犯未遂關(guān)于教唆犯與未遂情形的結(jié)合，有多種情況。一種是教唆犯教唆失敗，被教唆人并沒有聽從教唆犯的教唆而轉(zhuǎn)化為實行犯；第二種為教唆犯教唆行為起到引起危害行為的作用，實行犯也作出了實行行為，只是因意志以外的原因，最后的實害結(jié)果未能達到未遂。根據(jù)共犯從屬性原則，教唆犯與實行犯一同構(gòu)成犯罪未遂。（四）教唆犯既遂教唆犯的既遂與相應(yīng)的實行犯的既遂存在從屬性，需要實行犯完成了教唆者所教唆的犯罪行為，教唆者才構(gòu)成教唆犯。教唆犯的教唆行為必須是實行犯實施實行行為的起因和前提。若實行犯是自身也有實施危害行為的想法，那么教唆者不構(gòu)成教唆犯。在此還有實行過限的問題，即實行犯在實施教唆犯所教唆的犯罪行為時，又多實施了另一犯罪行為，那么該如何評價？那么要看教唆犯的教唆行為是否對實行犯多實施的另一犯罪行為起到了決定作用。（五）教唆犯脫離教唆犯脫離是共犯脫離類型中的一種，在學(xué)界中，學(xué)者們對其進行專門的研究還較少，多在研究共犯脫離時將其作為一種脫離類型予以簡單闡述。大塚仁教授認(rèn)為教唆犯關(guān)系的脫離是指“在被教唆者著手實行行為直至實行終了的階段，雖教唆者為阻止正犯實行犯罪作出了認(rèn)真的努力，但犯罪仍達于既遂?！盵日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:297．筆[日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:297．三、幫助、教唆殺人的行為的可罰性觀點（一）幫助、教唆殺人行為的處罰原則之觀點1.獨立性說堅持共犯獨立性說的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯應(yīng)當(dāng)對教唆行為本身負(fù)責(zé)。共犯獨立性說是一種主觀主義的共同犯罪理論，其從主觀主義立場出發(fā)，認(rèn)為犯罪是行為人惡的表現(xiàn)，共犯的教唆行為或者幫助行為，乃是行為人固有的反社會的危險性格的外在體現(xiàn)，且對結(jié)果的發(fā)生具有原因力，即為獨立實現(xiàn)自己的犯罪，并非從屬于正犯的犯罪，應(yīng)根據(jù)本人的行為而受處罰。2.從屬性說在從屬性說看來，教唆行為并非是該當(dāng)于構(gòu)成要件的實行行為，并非直接的侵害法益，而是借用被教唆者的實行行為來侵害法益，或者是通過被教唆者的實行行為間接的侵害法益，被教唆者實行了犯罪，教唆犯才成立該說認(rèn)為，刑法第29條第1款的規(guī)定肯定了教唆犯的從屬性。因為教唆他人犯罪且只有在被教唆人與其構(gòu)成共同犯罪的情況下，教唆犯才能按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。而且，教唆犯不僅具有犯罪從屬性，在處罰上也具有從屬性。3.二重性說教唆犯的二重性說是在對教唆犯從屬性說和教唆犯獨立性說進行批判的基礎(chǔ)上，對二者調(diào)和而形成的一種折中學(xué)說。此觀點認(rèn)為從教唆犯與被教唆人的關(guān)系來看，教唆犯處于從屬的地位，所以具有從屬性；但教唆犯的教唆行為本身也具有嚴(yán)重的社會危害性，不管被教唆者是否接受教唆、實施犯罪，教唆行為本身均構(gòu)成犯罪，故而教唆犯亦具有相對獨立性。（二）犯罪預(yù)備教唆犯的預(yù)備行為比較抽象，有些僅僅表現(xiàn)在犯意流露，教唆行為尚未實施，只是處于教唆行為作出前的準(zhǔn)備工作階段，即屬于預(yù)備階段。此種情況取證存在相當(dāng)程度的困難，難以對行為人進行處罰。這種預(yù)備行為大都表現(xiàn)為“不良之風(fēng)”，被稱為“教唆犯的預(yù)備”。（二）教唆犯脫離的處罰原則之觀點1.準(zhǔn)中止犯說以大越義久教授為代表的學(xué)者采用準(zhǔn)用中止犯說。他認(rèn)為脫離者如果能夠消除自己與其他共犯者之間的因果聯(lián)系，則在著手前就應(yīng)當(dāng)作為“預(yù)備的中止犯”來處罰，在著手之后的場合，是否構(gòu)成中止犯也應(yīng)做相同的考慮轉(zhuǎn)引自姚萬勤,轉(zhuǎn)引自姚萬勤,周宏亮.我國共犯關(guān)系脫離制度立法之建構(gòu)——基于比較法的考察與借鑒[J].山西師大學(xué)報(社會科學(xué)版),2015(2):36.2.未遂犯說該說由大塚仁教授所倡導(dǎo)，其基于真摯努力說的立場，認(rèn)為，“考慮到教唆者認(rèn)真阻止正犯的行為所具有的意義，應(yīng)該就至脫離時的正犯的未遂狀態(tài)，對脫離了的教唆者追究其準(zhǔn)教唆犯的障礙未遂的罪責(zé)?！盵日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:297．山口厚教授也持該觀點，認(rèn)為“只要認(rèn)定脫離者構(gòu)成脫離，那么其就僅在未遂的限度內(nèi)產(chǎn)生共犯的責(zé)任?！盵日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:297．[日]山口厚.刑法總論(第2版)[M].付立慶譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:355．3.區(qū)分制說該種觀點認(rèn)為，在認(rèn)定脫離者的刑事責(zé)任時不能不分情況混為一談，而要基于具體的情況進行認(rèn)定。該說主要是根據(jù)脫離者脫離共犯關(guān)系的階段不同，對其處以不同的刑罰。西田典之教授認(rèn)為：“在著手之前，如果脫離者切斷了自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系，可以免除處罰。但是在行為人著手犯罪之后，……在行為人表明了中止意思的同時，能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，該中止者的罪責(zé)止于未遂，如果符合中止犯的要件，應(yīng)當(dāng)按照中止犯減免刑罰?！盵日]西田典之.論共犯中止——共犯脫離于共犯中止[A].陳興良.刑事法評論[C].北京:北京大學(xué)出版社,2009:15.四、幫助、教唆殺人的行為的可罰性之我見（一）修正的區(qū)分制說之必要筆者認(rèn)為中止犯說存在缺陷。首先，成立犯罪中止要求未發(fā)生犯罪結(jié)果，在教唆犯脫離中，脫離人雖實施了脫離的行為，也一度努力地阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，但成立犯罪中止有其嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅實施了中止行為不必然能成立中止，該說顯然不能解釋為什么明明不符合中止犯的成立條件卻還能按中止犯處罰，該說實際上擴大了中止犯原本的適用范圍，在司法實踐中也容易造成適用的混亂。我們不能為了對脫離者從寬處罰而濫用共同犯罪中止的理論去解決實際上是不符合中止條件的脫離的情形。其次，研究共犯脫離最終是為了更好的確定脫離者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種罪責(zé)的問題，也就是如何確定脫離者與其他共犯人責(zé)任歸屬的問題，但是中止理論解決的是共犯人的犯罪停止形態(tài)問題，共犯脫離理論具有其獨立存在的價值，二者不能混為一談，該處罰原則混淆了二者的界限。此外，成立犯罪中止要求行為人意識層面（出于自動性）和行為層面（成功防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生）相較于脫離者而言標(biāo)準(zhǔn)都更高，因此該處罰原則不可取。未遂犯說也同樣存在一定的不足。雖然教唆犯采取了真摯的努力在脫離共犯關(guān)系時，阻止犯罪的發(fā)生，但如果教唆犯之前所實施的教唆行為與最后的既遂結(jié)果之間仍存在明顯的因果關(guān)系，此時簡單的一律按照未遂進行處罰，理論依據(jù)顯然是不夠充分的，似乎只是為了從輕處罰而從輕處罰。并且根據(jù)我國刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定，未遂犯實際上并沒有放棄犯罪的意圖，未能完成犯罪實際上是違背犯罪人本意的，是由于出現(xiàn)了諸如遭遇了被害人的反抗，作案時間不恰當(dāng)或者是行為人實施的作案手段不足以實現(xiàn)其原本的犯罪意圖等各種因素，簡言之，未遂犯是被迫才放棄犯罪，因此其主觀惡性和人身危險性并沒有降低。但是，教唆犯是其基于自動性而從共同犯罪關(guān)系中脫離的，相較于未遂犯，脫離者的主觀惡性與人身危險性更低，對其按照未遂犯來處罰并不合理也不公平。脫離者在不同的階段脫離，所產(chǎn)生的法律效果也會有所差別，刑法對其行為所處的刑罰也會有區(qū)別。區(qū)分制說從脫離者的脫離階段出發(fā)，對其采取不同的處罰原則，避免了將所有情況不加區(qū)分的一律適用某一標(biāo)準(zhǔn)的弊端，也同時考慮到了不同階段脫離者主觀惡性和其行為客觀危險性的變化，避免忽略不同階段不同情況下的特殊因素，這種處罰原則也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，值得我們借鑒。但區(qū)分制說沒有討論教唆犯脫離共犯關(guān)系之后，其他共犯繼續(xù)實施犯罪，但未達到既遂這種情況下該如何對教唆犯量刑的問題，且該說有學(xué)者主張在犯罪既遂后仍有成立脫離的空間，但如前所述，這種觀點顯然不妥，筆者認(rèn)為，區(qū)分制說總體是合理的，但有必要予以一定的修正，筆者稱之為修正的區(qū)分制說。（二）共同犯罪刑事立法政策的思考認(rèn)定教唆犯的從屬性指的是實行的從屬性可以妥善解決刑法第29條帶來的爭議。刑法第29條第1款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)是指被教唆人實施了教唆人所教唆的犯罪，則“按照他（教唆人）在共同犯罪中的作用處罰”，這意味著教唆人與被教唆人在主觀上具有共同犯罪故意，在客觀上也形成了共同犯罪行為，構(gòu)成共犯教唆犯，在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定教唆犯具有實行從屬性毫無爭議。關(guān)鍵焦點集中在對刑法第29條第2款。刑法29條第2款規(guī)定，“被教唆人沒有犯被教唆的罪”，其中被教唆人的行為概括起來可以有兩種：第一種是被教唆人就沒有著手實行行為，第二種是被教唆人著手了實行行為但未達到既遂狀態(tài)。實行從屬性說認(rèn)為處罰教唆犯，至少要求正犯已經(jīng)著手了實行行為。因此，刑法第29條第2款可解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”，將被教唆人完全拒絕教唆犯的教唆，或者當(dāng)時接受了教唆但根本沒有任何實行行為的情況排除在教唆犯的處罰范圍之外。實際上，在“被教唆人壓根就沒有實行行為”的情況下，教唆人不應(yīng)受到處罰胡楊.教唆、幫助自殺行為研究——刑法教義學(xué)和刑事政策上的雙重考察[J].研究生法學(xué),2015,30(1):12.。故此時不應(yīng)適用刑法第29條第2款的規(guī)定。胡楊.教唆、幫助自殺行為研究——刑法教義學(xué)和刑事政策上的雙重考察[J].研究生法學(xué),2015,30(1):12.同時，我國實踐通常做法是對脫離者仍適用“部分行為全部責(zé)任”，要求脫離者對共犯人所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)同樣的責(zé)任。但根據(jù)前述論證，教唆犯的脫離討論的正是脫離者與其他共犯已經(jīng)不處在同一共犯關(guān)系下的情形，因此有必要改變這一傳統(tǒng)。根據(jù)現(xiàn)代刑法歸責(zé)理論，行為人之所以要對既遂的結(jié)果負(fù)責(zé)，一方面，在主觀上，行為人對該結(jié)果的發(fā)生具有故意或者是過失的心態(tài)；另一方面，在客觀上，其實施了與該既遂結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為。歸因與歸責(zé)不同，雖然教唆犯的教唆引起和促進了正犯的行為，二者之間雖存在著因果關(guān)系，但是教唆犯通過脫離的一系列的行為，已經(jīng)消除了其先前行為的影響力。行為人所要承擔(dān)的刑事責(zé)任要與其所犯的罪行的輕重相適應(yīng)。對于脫離者而言，從主觀上來說，在脫離后，其已經(jīng)完全放棄了繼續(xù)實施犯罪的意圖，且在客觀上并未實施任何侵害法益的行為。根據(jù)個人責(zé)任原則，個人只需要對自己的行為所導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)，因此，教唆犯不對脫離共犯關(guān)系之后的其他正犯行為造成的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。關(guān)鍵問題在于教唆犯應(yīng)當(dāng)對其脫離前的行為負(fù)何種責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑罰。確定教唆犯脫離的處罰原則應(yīng)當(dāng)除了要考慮教唆犯具體的脫離階段以外，還應(yīng)當(dāng)兼顧對教唆犯