民事訴訟法學滯后與進步

張維平教授在一篇題為《民事訴訟法：落后和進步》的文章中指出。我國的民事訴訟法教育和法治隨著法治的發(fā)展，取得了很大進展，但在許多方面存在著嚴重的滯后。滯后的表征之一是,程序理論與實體規(guī)范、理論的分離,這種分離幾乎貫穿于民事訴訟的所有領域。應當說,這一判斷是基本符合當下民事訴訟法學研究的現(xiàn)狀的。因而,我國民事訴訟法學研究今后要想取得持久的發(fā)展和不斷的進步,就必須改變這一分離狀態(tài),更自覺主動地關注民事實體法的制定和修改,關注民事實體法規(guī)范和民法理論。民事訴訟法學研究應當更多地關注實體規(guī)范和民法理論,至少有五個方面的理由:民事訴訟法對民事程序法的構造在民事訴訟中,民法是作為裁判規(guī)范而存在的,法官要想依法對原告的訴訟請求,對雙方當事人爭議的民事權利義務關系作出裁判,就離不開作為裁判準則的民事實體法。因為,原告主張的權利是否存在,取決于是否存在符合實體法規(guī)定的產(chǎn)生權利要件的事實,而被告提出的權利已經(jīng)變更或者消滅的主張,同樣取決于是否存在實體法規(guī)定的變更或者消滅權利的事實。另一方面,裁判的形成離不開當事人、法官、其他訴訟參與人的行為,正是這些參與訴訟活動者的交互行為,推動著訴訟程序向前發(fā)展,并最終形成調(diào)解或者裁判結果。為了保證訴訟活動公正而富有效率地進行,參與訴訟各方的行為需要由民事訴訟法來規(guī)范和調(diào)整。民事訴訟既離不開民法又離不開民事訴訟法可以說已是常識,但對于民事訴訟法與民法的關系,卻經(jīng)歷了從“主從關系”到“平等關系”的轉(zhuǎn)變。我國以往看重民事實體法卻不大重視民事訴訟法,認為民事訴訟法只是關于訴訟方式、步驟的程序性規(guī)定,把實體法看作是法的內(nèi)容,把程序法看作是法的形式,形式需要服從內(nèi)容,所以實體法被視為“主法”,程序法被視為“從法”,這種主從關系的認識反映到民事審判實務中就是“重實體、輕程序”。后來,隨著對程序問題重要性的認識逐步深入,人們開始認識到民事訴訟法的重要性,開始承認民事訴訟法與民法其實不存在誰主誰輔的問題,對于民事訴訟來說,它們是同等重要的,如車之兩輪、鳥之兩翼。實體法上的請求權與訴訟標的混為一談在民事訴訟法學的初創(chuàng)期,民法中的概念和學說幾乎對民事訴訟法學具有支配性的影響力。民事訴訟法學的研究是要極力掙脫民法學的“控制”,在一些基本概念和理論上“去民法化”,以證明民事訴訟法學是一門獨立的學科,表明民事訴訟法可以不依賴于民法,表明民事訴訟法學有其獨立的價值、原則、理論、概念、學說。早期的這種狀況源于民事訴訟法學自身的稚嫩。從民事訴訟法學的歷史發(fā)展看,早期民事訴訟法學中一些重要的概念是直接從民法學中借用過來的。例如,“訴訟標的”用來標示法院審理和裁判的對象,是民事訴訟法學中的一個核心概念,兩個訴訟案件是否為同一案件,取決于對訴訟標的的識別與界定。然而,在德國,立法者曾經(jīng)把實體法上的請求權與訴訟標的混為一談,直接把民法上的請求權作為訴訟標的。后來的研究表明,用實體法上的請求權來說明民事訴訟中當事人提出的訴訟請求并不能取得令人滿意的結果。在民法中,請求權是要求他人作出一定行為或不得作出一定行為的權利,是一項客觀存在并實際發(fā)生作用的權利。訴訟中的情況則不同,原告提起訴訟的時候,他只是向法院主張了一項實體法上的權利,該權利是否存在,要經(jīng)過審理后才能確定。法院審理后否定原告所主張的請求權、駁回原告訴訟請求在審判實務中是常有的事,但我們總不能由于訴訟請求被駁回,就斷言本案不存在訴訟標的。另一方面,民事訴訟中還有消極的確認之訴,該類訴訟是原告請求法院判決確認某項民事實體權利不存在之訴。在這類訴訟中,原告并沒有主張自己享有實體法上的請求權,如果把訴訟標的定位于實體法上的請求權,就會得出在消極的確認之訴中不存在訴訟標的的荒謬結論。訴訟標的是法院審理和裁判的對象,如果不存在訴訟標的,法院又如何開始和進行民事訴訟程序呢?正是從對上述現(xiàn)象的反思中,訴訟法學者認為不能簡單地用實體法上的請求權來說明訴訟標的。每一個民事訴訟都有其訴訟標的,訴訟標的不是實體法上的請求權本身,而是原告通過法院向被告提出的一項關于民事實體權利的主張,即訴訟請求,或者說是被當事人主張的請求權。民事訴訟法學中的不少基本概念、基本理論,都具有與訴訟標的相似的經(jīng)歷。如訴權學說從開始依賴民事實體法的私法訴權說到后來發(fā)展為反映民事訴訟法本質(zhì)的公法訴權說;當事人的概念經(jīng)歷了從實體當事人到程序當事人的轉(zhuǎn)變;對既判力的本質(zhì)的解釋從實體法上的既判力學說走向訴訟法上的既判力學說。如今,民事訴訟法學已經(jīng)形成了自己的理論體系,但我們不應當忘記那些作為批判和反思對象的實體法概念、學說對民事訴訟法理論發(fā)展的貢獻,尤其是需要關注那些被揚棄理論中的合理成分。例如,在堅持訴訟法既判力理論時,不應忽視實體法既判力理論所強調(diào)的,發(fā)生法律效力的判決具有確認權利產(chǎn)生或消滅的功能,會重新塑造發(fā)生爭議的當事人之間的民事法律關系,即使是錯誤的生效判決也不例外。這也正是我們需要再審制度的理由。實體法上的適格民事訴訟法規(guī)制的是程序問題,是要求當事人、訴訟代理人按照既定的程序規(guī)則進行訴訟,要求法院根據(jù)事先規(guī)定的程序?qū)徖戆讣妥鞒霾门?。但?程序問題的處理往往離不開實體法的幫助,或者說需要根據(jù)實體法的規(guī)定來解決程序問題。例如地域管轄,雖然民事訴訟法對合同糾紛的管轄規(guī)定由合同履行地或者被告住所地的法院管轄,但何為合同履行地,常常需要根據(jù)合同法的規(guī)定來確定。又如當事人是否適格的問題,也需要依據(jù)雙方當事人與爭議的具體的實體法律關系作出判斷。一般而言,實體法上的權利人作為原告,為原告適格,以實體法上的義務人作為被告,為被告適格。再如本次民事訴訟法修訂擬增加的公益訴訟,《民事訴訟法修正案草案》第9條對公益訴訟的規(guī)定是:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關和有關社會團體可以向人民法院提起訴訟?！边@里法律規(guī)定的機關究竟是指哪些機關,就要根據(jù)實體法的情況來確定,而目前只有《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定了行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門有權代表國家對污染責任者提出損害賠償要求。般保證合同的保證人的訴訟請求確定當事人,在民事訴訟中是一個前提性的程序問題。對于是否需要追加當事人,是一個需要聯(lián)系實體法的規(guī)定來解決的問題。過去我國的司法實務習慣于把連帶責任作為確定共同訴訟的依據(jù),如在關于保證關系的訴訟中,根據(jù)有關司法解釋,債權人僅起訴保證人的,除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。這一司法解釋是在擔保法頒布前做出的,1995年我國頒布了擔保法,擔保法把保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。對一般保證的保證人,法律賦予保證人先訴抗辯權,即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔擔保責任?！睋７ㄟ@一規(guī)定的用意在于,如果保證合同約定的是一般保證,在合同未履行時,債權人應當首先向債務人請求履行,只有在針對債務人的法律救濟手段窮盡后,債權人才能夠請求保證人履行。但同時,法律又通過賦予保證人以抗辯權的方式促使債權人首先向債務人主張權利。與此一制度設計相配套的訴訟當事人的安排應當是,債權人只起訴保證人在程序上并不違法,法院也不需要把被保證人追加為共同被告,而是在受理訴訟后,靜觀被告方的反應,如果保證人不向法院主張先訴抗辯權,法院的審理程序就應當進行下去,并在查明主債務合同與保證合同均有效且債務人未履行義務的情況下判決支持原告的訴訟請求。而如果保證人主張了先訴抗辯權,且債權人未能滿足向債務人主張權利的前提條件,法院就應當駁回債權人針對保證人的訴訟請求。在一般保證合同中,保證人對債權人承擔的僅僅是補充責任,債權人在行使請求權時,存在著明確的先后順序。如果債權人只是針對保證人提起訴訟,就沒有必要追加債務人作為共同被告后,讓保證人與債務人一起共同應對債權人的訴訟,而是應當通過先訴抗辯權的作用,讓保證人盡快地從訴訟中解脫出來。這樣才符合擔保法關于先訴抗辯權的制度設計。借款合同的法律效力對于債務人違約引起的借款合同糾紛,債權人是否可以在第一個訴訟中主張本金,然后在第二個訴訟中再請求被告支付利息,是一個理論界存在重大爭議的問題。有觀點認為本著糾紛一次性解決的原則,債權人應當在第一次起訴時就同時主張要求被告支付本金和利息,而不得就本金與利息分為兩次進行訴訟,如果債權人分兩次訴訟,法院就應當根據(jù)“一事不再理”的原則,對第二個訴訟裁定不予受理。另一種觀點則認為應當允許債權人就本金和利息先后提起訴訟。第一種觀點的法理依據(jù)是“一事不再理”?！耙皇虏辉倮怼笔侵笇Ψㄔ阂呀?jīng)受理的糾紛,或者已經(jīng)審理和裁判過的糾紛,當事人再就同樣的糾紛提起訴訟時,法院不應當再次受理,否則既損害了對方當事人的利益,又浪費了司法資源,還可能導致不同法院對同一糾紛做出相矛盾的裁判。在訴訟中實行“一事不再理”原則當然是必要的,但在適用這一原則時,首先需要確定原告第二次請求法院裁判的糾紛與第一次的糾紛是否是同一事件。如果是同一事件,適用“一事不再理”原則就有充分的理由;反之,如果屬于表面上相似但實質(zhì)上并不相同的事件,適用該原則拒絕受理便構成程序錯誤。辨別前后兩個訴中提出的請求是否為同一事件,離不開對請求權的分析和界定。借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同。貸款人在把約定的款項交付給借款人后,對借款人既有權要求其償還本金,又有權要求其支付利息。這兩種權利盡管規(guī)定在合同法的同一個條文中,寫在同一份合同中,屬于同一個生活事實,但在實體法上,卻應當看作兩個獨立的請求權。既然是彼此獨立的兩個請求權,就應當構成兩個不同的訴訟標的,前后兩個訴的訴訟標的不同,又怎能適用“一事不再理”原則來拒絕受理后一個訴呢?法院應當受理貸款人提起的第二個訴的理由還可以從處分原則和既判力的理論中得到說明。根據(jù)民事訴訟法中的處分原則,貸款人有權選擇在第一個訴訟中請求借款人償還本金,再在第二個訴訟中請求借款人支付利息。按照既判力的理論,實質(zhì)的既判力僅針對通過訴或者反訴提出的請求權產(chǎn)生效力,也就是既判力只能涵蓋本案的訴訟標的。如果貸款人在第一個訴訟中只要求償還本金,本案的審理和裁判對象只能是關于本金的請求權,既判力也只能對作為本案訴訟標的的本金的請求權發(fā)生。貸款人在第二次訴訟中提出利息的請求權,是一個新的訴,對于后訴法院也就不能以“一事不再理”作為依據(jù)拒絕受理。走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學,需要民事實體法學者關注民事訴訟程序問題,積極參與到同民事實體法緊密相關的程序問題的討論中來。在民事訴訟中,有些問題既是程序法問題,又是實體法問題,或者說在同一問題上兼有程序與實體的雙重品格。對這樣的問題,僅僅從程序法或者實體法方面進行研究顯然是不夠的,難以取得令人滿意的結果。如果實體法學者與訴訟法學者共同參與討論,進行研究,就能夠?qū)栴}做更全面、更深入的分析,這樣的協(xié)同研究,既促進了民事訴訟法學的發(fā)展,又推動了民法理論的創(chuàng)新。訴訟標的理論中“新實體法說”的提出是實體法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功范例。訴訟法學者對“舊實體法說”的批判引起了民法學者的關注,使得他們覺得有必要重新審視民法中原來的請求權競合的理論。首先嘗試反思與重構請求權競合理論的是德國學者尼克遜(Niknsch)。尼克遜認為請求權競合屬于民法的學說,由此引發(fā)的訴訟上的問題需要由民法學者自己來修正。他提出:因同一事實關系而產(chǎn)生以同一給付為目的的數(shù)個實體法上的請求時,不應當固守舊的理論,把它看成數(shù)個實體法上的請求權出現(xiàn)競合,而應當看成只存在一個實體法上的請求權,而這一請求權存在數(shù)個法律基礎。在請求權法律基礎競合的情況下,只存在一個訴訟標的。于是,通過挪動請求權競合與法律競合的界限,尼克遜成功地解決了“舊實體法說”給民事訴訟帶來的問題。另一位德國民法學者亨克爾(Henckel)則試圖通過對請求權作用的分類來解決“舊實體法說”引發(fā)的問題。根據(jù)請求權作用的不同,亨克爾將其區(qū)分為分類作用的請求權、法律適用作用的請求權、經(jīng)濟作用的請求權,并指出用來識別訴訟標的的只能是經(jīng)濟作用的請求權。德國民事訴訟法教科書常常用乘客乘坐有軌電車遇交通事故受傷的例子分析訴訟標的。在該案例中,經(jīng)濟作用的請求權表現(xiàn)為乘客有權要求電