論我國民法總則應(yīng)成為非法人組織的其他組織

非法人組織，也稱為非法人實體，通常是指與法人實體具有相同性質(zhì)但不能被視為的組織（群體）。非法人組織作為一種法律現(xiàn)象,似乎并非我國大陸地區(qū)非法人組織的主體地位是一個未決的問題,一直受到學術(shù)界的關(guān)注,我國學術(shù)界對此也多有涉及。然而,我國已有關(guān)于非法人組織主體地位問題的研究,雖然對域外法中的非法人組織以及我國法上的非法人組織有所介紹,但缺乏進一步的比較分析,尤其是對二者是否具有同一實質(zhì)的問題,缺乏必要的分析。這在一定程度上模糊了我們對非法人組織主體地位問題的認知,并間接影響到我國民法總則制定中有關(guān)非法人組織的制度選擇。本文認為,我國現(xiàn)行法上的非法人組織與域外法上的非法人組織雖然都屬于不具備法人資格的組織,但是其間存在著本質(zhì)的區(qū)別。從理論上厘清這一關(guān)系,對于我國當前正在制定中的民法總則應(yīng)如何安排非法人組織,不無助益。一、未取得法人資格的社團非法人組織的界定作為與法人對應(yīng)的概念,與法人有關(guān)。例如,《意大利民法典》有關(guān)非法人組織的規(guī)定是第三十六條第一款和第四十一條第一款,根據(jù)這兩款文本中“參閱第十二條”的提示,要準確界定非法人組織,就應(yīng)與民法典第十二條關(guān)于法人資格取得的規(guī)定聯(lián)系起來。這就是說,要界定什么是非法人組織,必須先搞清楚組織體是如何獲得法人資格的;雖與法人一樣具有組織體的實質(zhì),但沒有取得法人資格,就可以認定是非法人組織。一般來說,法人須“依法成立”,是域外法的基本態(tài)度。例如,《日本民法典》第三十三條規(guī)定:“法人非依據(jù)本法或其他法律規(guī)定,不得設(shè)立?！蔽覈_灣地區(qū)《民法典》第三十條也規(guī)定:“法人非經(jīng)向主管登記機關(guān)登記,不得設(shè)立。”所謂“依法成立”,實則為團體(法人)人格法定原則,有三層意思:一是法人的類型由法律規(guī)定,法定類型以外的組織不能取得法人資格;德國民法在法人資格問題上使用了“權(quán)利能力”的概念,有權(quán)利能力的社團和財團是社團法人和財團法人。根據(jù)《德國民法典》第二十一條、第二十二條的規(guī)定,法人資格(權(quán)利能力)取得的基本方式有三:一是不以營利為目的的社團,因登記于有管轄權(quán)的法院的社團登記薄而取得法人資格;二是以營利為目的的社團,于法律無特別規(guī)定時,因社團所在地的邦政府授予而取得法人資格;三是外國社團,于法律無特別規(guī)定時,因聯(lián)邦參議院的決議授予而取得法人資格。未按照上述登記或授予方式取得法人資格(權(quán)利能力)的社團,是“無權(quán)利能力的社團”?！兑獯罄穹ǖ洹返谑l規(guī)定:“社團、財團以及其他具有私法特征的機構(gòu),經(jīng)共和國總統(tǒng)令批準取得法人資格。”“對于那些在省內(nèi)從事活動的機構(gòu),政府可以授權(quán)省長負責法人資格的審批?！币虼?第三十六條第一款規(guī)定的“非法人團體”和第四十一條第一款規(guī)定的“未取得法人資格的委員會”,是指未依第十二條規(guī)定經(jīng)批準而取得法人資格的組織。日本以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)的情形與上述德、意基本一致,瑞士則有所不同。依據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定,作為一般原則,團體組織需經(jīng)登記才能取得法人資格(第五十二條第一款),但“非經(jīng)濟目的的社團、宗教財團、家庭財團”(第五十二條第二款)或者“以政治、宗教、學術(shù)、藝術(shù)、慈善、社交為目的的以及其他不以經(jīng)濟為目的的社團”(第六十條)無須登記,后者“自表示成立意思的章程作成時,即取得法人資格”。因此,《瑞士民法典》第六十二條規(guī)定的“無法人人格的社團”,是指那些未經(jīng)登記但不屬于第五十二條第二款和第六十條規(guī)定的社團組織,這些社團組織不具有法人資格。我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與上述域外法的情形不同。我國也實行團體(法人)人格法定原則,但關(guān)于法人的條件與域外法不同。根據(jù)《民法通則》第三十七條的規(guī)定,法人應(yīng)具備“能否獨立承擔民事責任”的條件,這一條件被理解為法人的成員或設(shè)立人的有限責任。在域外法中,法人與其成員或設(shè)立人是否承擔有限責任并無必然聯(lián)系,一個典型的事例是股東負無限責任的無限公司和兩合公司,也可以具有法人資格。例如,《日本公司法典》規(guī)定,公司是法人(第三條),公司包括有限公司、無限公司、兩合公司、合作公司(第二條)。我國臺灣地區(qū)公司法規(guī)定,公司是社團法人(第一條),公司包括無限公司、有限公司、兩合公司、股份公司(第二條)。在德國,有限公司和股份公司具有法人資格無限公司(“商事合伙”)兩合公司屬于“部分權(quán)利能力”的團體,在特定的法律關(guān)系中也“可以作為法人對待”。對我國現(xiàn)行法上的“其他組織”,最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布過兩部關(guān)于民事訴訟法的司法解釋,對“其他組織”作了界定,定義完全相同,均強調(diào)其是“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn),但又不具備法人資格的組織”。至于未經(jīng)登記或批準設(shè)立的組織,它們并不是非法人組織,在我國現(xiàn)行法上并不具有任何法律地位。不僅如此,它們有的甚至被視為“非法組織”而處于被取締的不利地位。例如,1998年國務(wù)院發(fā)布的《社會團體登記管理條例》第三十五條規(guī)定:“未經(jīng)批準,擅自開展社會團體籌備活動,或者未經(jīng)登記,擅自以社會團體名義進行活動,以及被撤銷登記的社會團體繼續(xù)以社會團體名義進行活動的,由登記管理機關(guān)予以取締,沒收非法財產(chǎn);構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予治安管理處罰?！倍?、非法人組織的具體類型依人格法定原則,法人的具體類型由法律規(guī)定。需注意的是,法人的類型可能因法律規(guī)定的不同而有區(qū)別。例如,在大陸法的傳統(tǒng)中,法人分為社團法人和財團法人;公司為社團法人,包括有限公司、股份公司、兩合公司和無限公司,這些均為具體的法人類型。但是,日本2005年公司法改革后,原來的股份有限公司和有限責任公司統(tǒng)合成一種公司類型:股份有限公司,創(chuàng)設(shè)了新的公司類型:合同公司。在非法人組織的類型問題上,情況則較為復雜。由于域外法中的非法人組織與我國現(xiàn)行法上的非法人組織不具有等同意義,域外法中的非法人組織是未“依法成立”的組織,不存在團體人格法定的問題,因而不存在法定的類型;而我國現(xiàn)行法上的非法人組織是“依法成立”的組織,與法人一樣實行類型法定原則,因而存在法定的類型。在域外法上,關(guān)于非法人組織的類型,有的國家沒有規(guī)定,有的則有列舉性的規(guī)定。例如,《德國民法典》僅有第五十四條規(guī)定“無權(quán)利能力的社團”,并沒有列出“無權(quán)利能力的社團”具體包括哪些團體。依學者見解,“設(shè)立中社團”算是一種類型。在非法人組織的具體類型問題上,山本敬三教授作了梳理。他認為,非法人組織(“法人以外的團體”)包括“組合”(合伙)和“無權(quán)利能力社團”,后者則包括“能夠取得法人資格但沒有取得的情形”和“無法取得法人資格的情形”。王澤鑒教授所列的非法人組織的類型與山本敬三教授的基本相同,包括合伙、“設(shè)立中團體”和“無權(quán)利能力社團”。在我國現(xiàn)行法上,非法人組織(“其他組織”)須“依法成立”,與法人一樣實行法定原則,其類型也具有法定性。根據(jù)2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條,“其他組織”包括:(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè);(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè);(3)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè);(4)依法成立的社會團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu);(5)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu);(6)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu);(7)經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè);(8)其他符合本條規(guī)定條件的組織。這些“其他組織”大體可以分為兩種類型:一是獨立性的非法人組織,包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)以及不具備法人資格的中外合資企業(yè)和外資企業(yè);二是法人的分支機構(gòu),包括社會團體法人的分支機構(gòu)和代表處、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、金融機構(gòu)(法人)的分支機構(gòu),法人分支機構(gòu)不具有法人資格?！捌渌蠗l件的組織”如合伙型和個體型的民辦非企業(yè)單位,則屬于獨立性的非法人組織。上述這些類型的“其他組織”,都有相對應(yīng)的專門法律規(guī)定。其中,關(guān)于獨立性組織的法律包括:《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理條例》;需要進一步指出的是,域外法中的合伙,是無須登記的組織,與我國現(xiàn)行法上的合伙企業(yè),具有本質(zhì)的區(qū)別。依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定,未經(jīng)登記的合伙不屬于“其他組織”;“設(shè)立中團體”也是未經(jīng)登記的組織,同樣不屬于其他組織。三、訴訟主體資格問題在德國民法上,人格與權(quán)利能力具有等同意義,法人人格的取得也就是權(quán)利能力的取得,社團法人被認為是有權(quán)利能力的社團。然而,在訴訟法上,非法人組織的訴訟主體資格(當事人能力)卻得到包括德國在內(nèi)的許多國家或地區(qū)的法律的承認?！兜聡袷略V法》第五十條第二款規(guī)定:“無權(quán)利能力的社團可以被訴;在訴訟中,該社團具有有權(quán)利能力的社團的地位?！币来艘?guī)定,在德國,“無權(quán)利能力的社團”具有消極的訴訟主體資格,即被告資格。但德國學者認為,根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定,無權(quán)利能力的社團在一定范圍內(nèi)也具有積極的訴訟主體資格,如提起反訴、訴請對程序進行再審、提起執(zhí)行反訴等。對于域外法不承認未經(jīng)登記或批準的組織僅有訴訟主體資格而無民事主體資格的情形,學者多有批評意見。梅迪庫斯教授指出,民法典關(guān)于無權(quán)利能力的社團適用合伙的規(guī)定,目的是為了促使社團通過登記取得權(quán)利能力,這與當時的立法者對“追求政治、宗教或社會宗旨的社團所持的不信任態(tài)度有關(guān)”;但是這一規(guī)定并沒有達到預期的目標,那些追求政治宗旨或追求社會政策宗旨的社團,寧肯放棄權(quán)利能力,也不愿接受政府的監(jiān)督控制,然而它們采取無權(quán)利能力的社團的形式,也足以“豐衣足食”。因此,他認為德國民法的這一規(guī)定是“失敗”的。在德國的司法實踐中,聯(lián)邦最高法院曾作出一個被認為是“改變了歷史傳統(tǒng)”的判決,認為合伙具有“部分權(quán)利能力”,可以以自己的名義取得權(quán)利和承擔義務(wù)、起訴和應(yīng)訴以及進行破產(chǎn)程序。與域外法不同的是,我國現(xiàn)行法不僅承認非法人組織(“其他組織”)具有訴訟主體資格(當事人能力),而且承認其具有民事主體資格。在我國,最早采用“其他組織”一詞來指稱非法人組織的是1989年制定的《行政訴訟法》,該法第一條規(guī)定:“為保證人民法院正確、及時審理行政案件,保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán),根據(jù)憲法制定本法?！钡诙l規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！睂Ψ欠ㄈ私M織的民事主體資格和訴訟主體資格作了確認。1990年制定的《著作權(quán)法》第二條規(guī)定:“中國公民、法人或者非法人單位的作品,不論是否發(fā)表,依照本法享有著作權(quán)?！钡诰艞l規(guī)定:“著作權(quán)人包括:作者;其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位。”第十一條規(guī)定:“……由法人或者非法人單位主持,代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作,并由法人或者非法人單位承擔責任的作品,法人或者非法人單位視為作者。如無相反證明,在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者?！庇捎诂F(xiàn)行法上的“其他組織”都有相應(yīng)的法律規(guī)定,因此它們不僅具有民事主體資格和訴訟主體資格,而且在法律上還有相應(yīng)的主體制度構(gòu)建。例如,《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)的設(shè)立、合伙企業(yè)的財產(chǎn)、合伙事務(wù)的執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系、入伙和退伙以及合伙企業(yè)的解散與清算作了規(guī)定;《個人獨資企業(yè)法》對個人獨資企業(yè)的設(shè)立、個人獨資企業(yè)的投資與事務(wù)管理、解散與清算作了規(guī)定?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》也有關(guān)于企業(yè)設(shè)立、組織機構(gòu)、事務(wù)管理等規(guī)定。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》要求民辦非企業(yè)單位應(yīng)當制定章程,要求具備資金、人員、組織機構(gòu)和組織管理制度等條件?！斗倾y行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》對非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)(分公司、代表處)作了規(guī)定,要求具備資金、人員、組織機構(gòu)和規(guī)章制度等條件。在我國現(xiàn)行法上,未經(jīng)登記或批準的組織,既無民事主體資格,也無訴訟主體資格,更談不上主體制度構(gòu)建。四、團體人格不被法所確認。我國現(xiàn)行的法很在法律上,法人基于人的意志而設(shè)立,法人實行自治原則,因此法人制度具有實現(xiàn)人民結(jié)社自由的制度功能。在團體人格問題上,我國現(xiàn)行法同樣奉行法定原則,而且較之域外法,我國法之嚴格程度則有過之而無不及。其一,在我國現(xiàn)行法上,團體人格法定原則不僅適用于法人,也適用于非法人組織(“其他組織”),法人的分支機構(gòu)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等獨立性組織及其分支機構(gòu),都被納入團體人格法定原則的范疇。未經(jīng)登記或批準設(shè)立的組織不僅其權(quán)利主體資格不被法律所確認,而且其訴訟主體資格也不被法律所確認。其二,受我國體制改革不均衡狀況的影響,現(xiàn)行法對不同類型的組織采取了不同的態(tài)度。與域外法不同的是,我國現(xiàn)行法在團體人格問題上,除了奉行法定原則外,還有著經(jīng)濟體制改革的特殊背景和政策考量。在我國,法人制度的構(gòu)建是國有企業(yè)“法人化”改革的產(chǎn)物,帶有鮮明的國有企業(yè)改革的特點。在計劃經(jīng)濟體制下,國有企業(yè)管理體制存在的主要問題是“政企不分”、“政資不分”。一方面,企業(yè)聽命于政府,缺乏主體性,既沒有財產(chǎn)權(quán)也沒有自主經(jīng)營的權(quán)利;另一方面,政府直接掌控企業(yè),同時對企業(yè)的債務(wù)負無限責任,背負著沉重的財政負擔。為了解決國有企業(yè)管理體制的問題,我國確立了擴大企業(yè)自主權(quán)的改革思路,并借助民法的法人制度,為國有企業(yè)改革提供制度支持。1984年,中共十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》明確提出,國有企業(yè)改革的目標是“要使企業(yè)真正成為相對獨立的經(jīng)濟實體,成為自主經(jīng)營、自負盈虧的社會主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者,具有自我改造和自我發(fā)展的能力,成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人”。在當時的民法學界,人們普遍認為法人是“擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn),并能獨立地享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的社會組織體”,獨立承擔民事義務(wù)(責任)被解釋為法人以其“有權(quán)處分的財產(chǎn)”為限對外承擔責任,除了法律規(guī)定外,國家或個人對法人的債務(wù)不負責任。至于未經(jīng)登記或批準設(shè)立的組織,我國現(xiàn)行法并不承認其任何法律地位,依然可見法律背后存在的國家對公民結(jié)社實行控制的政策背景。五、登記效力的區(qū)域法適用通過以上比較,可以得出以下兩個方面的結(jié)論。(一)我國現(xiàn)行法上的非法人組織(“其他組織”)與域外法上的非法人組織不具有等同意義,不僅其含義不同、類型不同,而且其法律政策也不同,因此不能將我國現(xiàn)行法與域外法中的非法人組織混為一談,更不能將域外法關(guān)于非法人組織的經(jīng)驗作為我國民法總則將現(xiàn)行法中的非法人組織(“其他組織”)設(shè)立為新類型民事主體的借鑒或參考。即便如德國民法規(guī)定了“有權(quán)利能力的合伙”,也不足以成為我國民法總則將現(xiàn)行法中的非法人組織(“其他組織”)設(shè)立為新類型民事主體的借鑒或參考,因為在《德國民法典》中并無“有權(quán)利能力的合伙”之主體制度構(gòu)建,“有權(quán)利能力的合伙”或者“部分權(quán)利能力”的組織在其具備權(quán)利能力的領(lǐng)域,仍然可歸屬于法人。(二)我國現(xiàn)行法關(guān)于法人與非法人組織(“其他組織”)的劃分不具有科學性,不承認未經(jīng)登記的組織的法律地位將難以適應(yīng)經(jīng)濟與社會發(fā)展(結(jié)社自由)的需要,域外法關(guān)于法人與非法人組織的劃分標準以及有限承認未經(jīng)登記的組織的主體地位的立法和司法的經(jīng)驗,值得我們參考。以下從民法總則的制度選擇的角度,結(jié)合有關(guān)民法總則在草案或?qū)W者的建議,就這一點作簡要討論。根據(jù)本文的分析,我國民法總則應(yīng)如何安排非法人組織,有兩種基本方案可供選擇:一是域外法的方案,采取登記標準區(qū)分法人和非法人組織,凡依法成立的組織即具有法人資格,未依法成立的組織不具有法人資格,但法律上確認其有訴訟主體資格,或如德國民法承認其具有一定的權(quán)利能力(“部分權(quán)利能力”),在這一定的權(quán)利能力范圍內(nèi),可以作為法人對待;二是延續(xù)我國現(xiàn)行法的成例,采取責任標準區(qū)分法人和非法人組織,法人是能夠獨立承擔責任暨出資人或設(shè)立人負有限責任的組織,非法人組織是依法成立的但不能獨立承擔責任暨出資人或設(shè)立人部分或全部負無限責任的組織,非法人組織也具有民事主體資格;對于未經(jīng)登記的組織則不承認其任何法律地位。從公開征求意見的《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)和學者提出的民法總則草案建議稿來看,選擇的是主要是第二種方案,但在非法人組織是否須經(jīng)登記以及如何對待未經(jīng)登記的組織的法律地位的問題上,有的學者建議稿的態(tài)度則有所不同。首先,《民法總則(草案)》和多數(shù)學者的民法總則草案建議稿都采用責任標準區(qū)分法人和非法人組織。這些民法總則草案或?qū)W者建議稿雖然不再像《民法通則》第三十七條一樣明確法人需具備“能夠獨立承擔民事責任”的條件,但是都以專門條文規(guī)定了法人的獨立責任,并同時規(guī)定非法人組織的出資人或設(shè)立人負無限責任。例如,《民法總則(草案)》(三審稿)第五十八條:“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任?！钡谝话倭惆藯l:“非法人組織的成員或者設(shè)立人對該組織的債務(wù)承擔無限責任?！敝袊▽W會民法典編纂項目領(lǐng)