用管理的方法解決法律問題——公司法律風(fēng)險的控制與督導(dǎo)（下）[字體：大中小]主講人：王春暉六、薩班斯法案上午我們引出了關(guān)于法律風(fēng)險控制和督導(dǎo)幾個很成熟的控制系統(tǒng)，包括內(nèi)控下面的COSO。講這些，我們告訴大家，做法律風(fēng)險管理服務(wù)的時候，如何與上市公司內(nèi)控有機的融合。特別是在美國公司上市業(yè)務(wù)的，大家一定要注意，安然公司就是美國在2002年發(fā)生了一系列財務(wù)丑聞，主要是安然公司和世通公司，特別是財務(wù)造假，尤其是安達信，是世界頂級的財務(wù)公司造假。安然公司和世通公司的事件，也是什么問題？也是法律風(fēng)險的課題，在薪酬設(shè)計中發(fā)生的風(fēng)險，主要是不合乎法律法規(guī)的風(fēng)險問題。發(fā)生這么大的事件，當時布什政府發(fā)布了非常嚴厲的法案，這個法案的全稱叫做《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》。由于這個法案，是由兩位議員提出來的，把他們兩個人的名字融合到一起，叫薩班斯，這就是著名的薩班斯法案。我們一提薩班斯法案都知道，提起《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》，大家不是很知道。在美國的，尤其做納斯達克上市的，都要很好讀英文原版。我們讀《證券法》，大家覺得經(jīng)典，應(yīng)該是羅斯?？偨y(tǒng)簽署的1933年的《證券法》和1934年《關(guān)于證券交易法》，這當時認為是在全世界最嚴厲的法案。2002年7月25號布什總統(tǒng)簽發(fā)的薩班斯法案，被成為是自羅斯?？偨y(tǒng)以來，對美國商業(yè)界影響最深遠，而且最嚴厲的法案，所以說這個法案，大家還是很好的讀一讀。我簡單把這個法案介紹一下，我是參與過它的英文版的翻譯。法案一共幾個部分：第一，關(guān)于獨立的上市公司會計的監(jiān)管委員會。第二，要求加強審計師的獨立性。第三，要求大公司的財務(wù)報告的責(zé)任，一定是真實的。第四，強化財務(wù)披露的義務(wù)。第五，加重對違法行為的處罰措施。第六，增加經(jīng)費的撥款，給美國證券委員會，強化它管理監(jiān)督的花費，要求美國審計署加強調(diào)查研究。無論是什么公司，這個法案是涉外的，只要在美國上市，或者備案，都要遵循薩班斯法案。為什么我們中國所有在美國掛牌的上市公司，一夜之間全部實行內(nèi)控和薩班斯法案，是基于兩個問題：第一個問題，薩班斯法案對CEO的要求。第二個問題，對CFO的要求，就是對首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官。一些在美國上市的大公司領(lǐng)導(dǎo)，CEO都是副部級，他不管你這個，一條要求CEO、CFO每年向美國證監(jiān)會提交財務(wù)報告的真實可靠性得簽字，這沒有問題，我保證。但是另一條要求上市公司的CEO作出對財務(wù)的相關(guān)內(nèi)控的聲明，如果出了問題，CEO和CFO都要承擔(dān)刑事責(zé)任，到美國去服刑。針對安達信第三方會計師事務(wù)所銷毀了安然的審計檔案的事件，就針對這一個案子，專門設(shè)定了相關(guān)的法律，規(guī)定凡是銷毀審計檔案和財務(wù)數(shù)據(jù)，至少十年監(jiān)禁。這是沒有調(diào)查之前，如果是已經(jīng)宣布破產(chǎn)保護，你再銷毀財務(wù)檔案和審計檔案，最高可以判到二十年，包括我們中國公司在美國上司。當時薩班斯法案，只涉及在美國的公司在本國上市，后來就涉外了，凡是在美國上市的，無論任何一個國家的公司，都必須受法案的管轄。薩班斯法案906節(jié)規(guī)定：為了強化高層管理對財務(wù)報告的責(zé)任，要求公司的高管對財務(wù)報告的真實性宣誓。它這兒就強調(diào)高管，就提供不真實財務(wù)報告分別設(shè)定了最低十年和最高二十年的有期徒刑。在美國上市的中國公司看到了判決的圖片之后，老板壓力非常大。他們說先做什么？我說你先做內(nèi)控。必須做內(nèi)控，必須在薩班斯法案的統(tǒng)領(lǐng)下做內(nèi)控，所以這些老板不惜花大量的人力、精力和財力，建立基礎(chǔ)性、長期的可控制的風(fēng)險管理體系。我們現(xiàn)在財政部的要求，還沒有這么嚴格，但是這是剛性的，你也必須做。三大目標有一塊，就是法律法規(guī)的遵循，他們不知道怎么做，因為內(nèi)控是會計事務(wù)所來做。發(fā)展規(guī)律的遵循是沒有做的，他們認為內(nèi)控和律師沒有關(guān)系，內(nèi)控是基于財務(wù)的角度來做，而且是財政部頒布，不是司法部頒布的。三大目標的保底目標，是風(fēng)險管理。法律風(fēng)險管理，這是獨木不成林的。美國的薩班斯法案的核心在于促進企業(yè)的內(nèi)控制度完善，特別是加強信息向公眾披露的質(zhì)量和透明度。這個法案，對上市公司的管理層，提出了明確嚴格的要求。我想給大家提一點，因為我們讀一部法律，要為我所用。這部法律，最難操作的，最復(fù)雜的，而且企業(yè)成本最高的，是404條，薩班斯法案的404款，大家看一下，這是剛性條款：公司管理層必須建立并維護充分的財務(wù)報告的內(nèi)控結(jié)構(gòu)和程序。所以說404款要求，反正是上市公司必須建立和維護內(nèi)控的制度。首先得建立制度，制度好壞再說，不建立制度，本身就是違法的，同時要求管理層必須使用適當?shù)臉藴?，對財?wù)報告的內(nèi)部控制制度和結(jié)構(gòu)程序有效的進行評估，所以他們一般利用外部的審計師和會計師，對管理層的財務(wù)報告的內(nèi)控制度的有效性、合理性進行評估。而且要出具審計意見。七、COSO框架下內(nèi)控制度的三個維度COSO框架下的內(nèi)控制度，大概有三個維度：第一個維度，目標。COSO內(nèi)部控制制度的設(shè)計宗旨，要求必須在合理環(huán)境下，實現(xiàn)以下三大目標：一、運營的有效性。無論企業(yè)內(nèi)部的運營和外部的營銷，以有效為宗旨。什么是有效？也就是說合規(guī)。二、財務(wù)報告的可靠性。公眾公司的財務(wù)投資、關(guān)連交易等等，這些必須要作出真實的披露。三、法律法規(guī)的遵循，這就是我們講的法律風(fēng)險的模塊，嵌入到整個內(nèi)控里邊的第一維度，就是COSO上面的第一維度。第二，COSO明確要求，公司必須在公司層面，與流程層面，對內(nèi)部控制進行評估。公司層面，主要講公司管理層。管理層是指揮機構(gòu)，是它的總部。管理層的一時表示，如何到執(zhí)行層，需要一個工作流，這就是我們講的企業(yè)流程，流程做的時候是善的還是惡的。第三，五大要素。公司作為商主體，在社會活動當中，要遇到不同的利益相關(guān)者。斯坦福大學(xué)，當時研究股東的時候，發(fā)現(xiàn)所有公司以是盈利為目的，公司最高目標是實現(xiàn)股東權(quán)益最大化。股東權(quán)益最大化的實現(xiàn)在于利益相關(guān)者的平衡和利益最大化問題?，F(xiàn)在的世界銀行行長之前是美國副國務(wù)卿，在小布什執(zhí)政的時候，我記得很清楚，中美戰(zhàn)略對話，第一次提到了中國和美國是什么關(guān)系。我們中國說是戰(zhàn)略合作關(guān)系。佐利克說不是，中國和美國是利益相關(guān)者。如果沒有中國在六方會談上面積極的主導(dǎo)和參與，美國對臺灣專門有一個法案，叫《美國對臺灣關(guān)系法》，那是法，中美一爭議，就鬧聯(lián)合兩個公報，公報不是法，公報對美國來說，就是我們倆談了一次事，兩家媒體都報道了一下，是個新聞而已。最近我們看，一百名的美國議員，有45名聯(lián)名提議，要求美國政府向臺灣售武，考慮到美中關(guān)系非常微妙，奧巴馬是兩難。但是利益相關(guān)者，對中國、朝鮮六方會談的主導(dǎo)作用，中國反恐積極的支持，這是利益相關(guān)者，我沒有直接和美國有合作，但是我通過利益相關(guān)，可以維護美國價值觀，大量購買美國國債。所以說，小布什下臺的時候，他講了，世界上我們一直認為有兩個中國，一個是People'sRepublicofChina，一個是China，現(xiàn)在從來沒有什么China了，就是一個People'sRepublicofChina，而且他還上升到國際公法上講，這是不容易的，所以說利益相關(guān)者。八、律師參與企業(yè)風(fēng)控管理的關(guān)注點（一）利益相關(guān)者我們作為律師，參與到企業(yè)風(fēng)險控制管理，首先要關(guān)注公司的利益相關(guān)者，他的監(jiān)管層，他的合作層，它的客戶，他的競爭對手，你都要給他做分析。作為公司的顧問，公司讓對方競爭打的一塌糊涂，產(chǎn)品滯銷、工人下崗，沒有辦法，就是同業(yè)競爭。你真正辦？我就研究了對方的營銷方案。133你們拿不拿？CDMA的，最早做CDMA的，是聯(lián)通公司。它一出來，這個133，它CDMA，是美國的制式，最大的特點是綠色。都是輻射，我這個沒有輻射。第二是保密，CDMA，一般人監(jiān)聽不到，但是它的營銷模式是什么？入網(wǎng)送，這是當時的133，我們是綠色的。入網(wǎng)送，在法律性質(zhì)上，屬于附條件贈與。對于受贈人，在稅法上，這是一種偶然所得，要有20%的稅。我們讓他做，當他做到兩千萬用戶的時候，我們報告國家稅務(wù)總局，就這個案子，你們?nèi)ゲ?，偶然所得，一查，首先他把營銷方式全部停下來，不能弄了，別人還查你。你送了兩千萬，一個機子三千塊錢，得拿六百塊錢的偶然所得。用戶找不到了，你拿。當然，有的案子更有意思。有的時候，和法律沒有關(guān)系，我們一定在做法律風(fēng)險的時候，要跳出法律、法律服務(wù)這種范圍來思考問題。做好律師，和當事人的交往過程中，一個價值觀，辦法總比困難多。這是永遠的律師，一出了問題，法律就是這樣，我也沒有辦法，完了，失敗了，辦法總比困難多。講到這兒，我可以講我們做過一個案子。當時有一個江南服裝廠，向日本出口服裝。里邊有螞蟻了，因為他用的CIF的，到港。日本的港有復(fù)檢的程序，一復(fù)檢，兩個包里邊，都是螞蟻。日本最講衛(wèi)生的國家，案子出來了以后，全國招聘，要在國際商法上好一些，還要懂得英語，因為它要到斯德哥爾摩去仲裁，英文要好。還要熟悉它的仲裁規(guī)則，我們一看這個案子，全是螞蟻，這怎么做？首先想的和法律有什么關(guān)系？晚上在大阪，做了一個夢，夢到做實驗，都是水，夢到水就是好事，突然第二天就想起來，向仲裁機構(gòu)，我們要對螞蟻進行鑒定，我們就問說，我們認為日本的螞蟻和中國的螞蟻不一樣，后來我們找到早稻田大學(xué)、南京大學(xué)，南京大學(xué)出一個鑒定，早稻田大學(xué)出一個鑒定。然后仲裁庭就判了，他們都認為說，這兩個國家的螞蟻是可以鑒定出來不一樣。我覺得我這個是成立的，他們說不一樣，這是中國螞蟻還是日本螞蟻？而且生物學(xué)家都認為這兩個螞蟻不一樣，這跟我的想法是一樣的，結(jié)果一鑒定出來了，全部是日本螞蟻。報告一出來，中國就贏了。但是問題是，你怎么想起鑒定螞蟻的國籍？（二）環(huán)境的控制那么我們接著講下面一個，律師在公司做法律管理的時候，一定要有管理哲學(xué)，要有系統(tǒng)思考能力，要跳出法律，跳出法律服務(wù)來做。這是第一個講的控制環(huán)境。我建議，我們職業(yè)生涯當中，你的團隊，平時要有這樣的積累，每年給顧問單位出法律風(fēng)險環(huán)境評估。我希望大家注意，我特別關(guān)注每年國家發(fā)改委下發(fā)的，就是企業(yè)產(chǎn)品目錄，產(chǎn)業(yè)政策有時候比法律還重要，法律是長期穩(wěn)定的，如果一個法律朝夕在改，國家就不穩(wěn)定了，而政策是多變的。風(fēng)險恰恰是未來、多變的，不確定性，這三大特點。我從四個方面做：第一，Policy環(huán)境，即法律環(huán)境和政策環(huán)境研究。第二，Economy環(huán)境，特別是我們對通貨膨脹的控制，關(guān)注波羅的海指數(shù)的研究。一個國家的貨幣能不能挺住，看兩大支柱，第一，黃金儲備。第二，大宗商品，石油。美元有問題嗎？沒有問題。歐元的主體是松散性的，國家為什么很富？沒有財政收入，只有借債，它的財政赤字，已經(jīng)遠遠高于它的財政收入，美元是沒有問題的。當然如果做這樣的環(huán)境分析，還要懂經(jīng)濟學(xué)、金融學(xué)。第三，Social環(huán)境，即社會環(huán)境。我國是單一制的國家，政策環(huán)境比法律環(huán)境更重要，我們?yōu)槭裁唇姓ǎ空问怯绊懛傻?。第四，Technology環(huán)境，即技術(shù)環(huán)境。技術(shù)進步，對企業(yè)運營風(fēng)險是很高的。如果產(chǎn)業(yè)目錄在兩年之內(nèi)，屬于禁止類和淘汰類，作為律師，應(yīng)該提示它的風(fēng)險。技術(shù)進步，特別是信息化，我國把信息化和工業(yè)化相融合，以信息化帶動工業(yè)化，比如三網(wǎng)融合，會帶來多少產(chǎn)業(yè)鏈？比如信息保護、數(shù)據(jù)安全，信息化，作為律師，不融入信息化是不行的，但是融入信息化，不見得非要懂IT。什么叫信息化？三層，按照國家信息化戰(zhàn)略：一，充分利用IT技術(shù)；二，整合信息資源；三，全員共享。但是我們的中間層，整合信息資源，是我們律師的操作。IT技術(shù)，數(shù)據(jù)資源全民共享需要什么？需要通信。環(huán)境控制還可以解決很多問題，法律是可以創(chuàng)造很大的價值。研究《物權(quán)法》，最高法院出司法解釋的時候，對物權(quán)分割以后的所有權(quán)做解釋，其他沒有做解釋。有這么個案例，現(xiàn)在開發(fā)商開發(fā)的時候，有一塊叫駐地網(wǎng)，什么叫駐地網(wǎng)，所有從紅線到了小區(qū)的網(wǎng)絡(luò)投資，無論是有線電視，或者，電信的光纜，誰投？都是電信公司投。這本來是納入開發(fā)成本的，就是建筑開發(fā)成本，但是電信運營商和廣電，他們有興趣投，因為他們投了以后，誰投資誰受益。發(fā)生這樣的事，電信投資了，小區(qū)的業(yè)主，公共物權(quán)，包括駐地網(wǎng)，是業(yè)主委員會定的事，不是開發(fā)商定的事?，F(xiàn)在有的業(yè)主委員會提出來，我們覺得電信不好，我們就想用移動。業(yè)主委員會說招標，結(jié)果一招標，移動中標了，移動就要進，電信馬上提出來，下去所有駐地網(wǎng)的物權(quán)是我的，你看我的財務(wù)，全是我投的。怎么辦？官司也沒有辦法打，這都不懂，怎么做？我不管誰的顧問，我是講公平的。我去了一看，我說是你投資，但是你投資，不見得這個物權(quán)的歸屬就是你的。因為這個投資應(yīng)該是開發(fā)商的，不是電信公司的。你代開發(fā)商投了，是以開發(fā)商名義投的，不是以電信公司名義投的。開發(fā)商投了以后，在物權(quán)分割買賣的時候，這些都轉(zhuǎn)移給每一個客戶了。只要達到三分之二的客戶，就有決定駐地網(wǎng)的使用。不適用誰投資誰受益的原則的規(guī)矩，最后我建議工信部，取消駐地網(wǎng)的電信業(yè)務(wù)，在信息化的環(huán)境當中，要非常了解信息化，和所有的普通法律的打通，技術(shù)非常重要。（三）風(fēng)險評估做風(fēng)險評估，一定是在有量的基礎(chǔ)上做的，就是說，你要做環(huán)境的分析，然后去做識別企業(yè)面臨的風(fēng)險，然后和管理層交換以后，把它作為風(fēng)險點，然后又去做計劃、執(zhí)行、督導(dǎo)，最后再作出評估。沒有這些量的東西，你做什么評估？我們現(xiàn)在好多的人在做風(fēng)險管理，起碼這幾個要素他不具備。還有控制活動和信息的交流和監(jiān)控等等?，F(xiàn)在我們把這個圖重畫了一下，它的頂板界面，是三大目標，運營的有效性，財務(wù)報告的真實性和合規(guī)，立面，支撐這個大頂，這是大頂，這三大目標怎么實現(xiàn)？你需要立面的支撐。這邊的立面，左右，前后把握，這個算前后，那個算左右，前后，我們講五大環(huán)境，我們先從基礎(chǔ)來，內(nèi)部控制，風(fēng)險評估，控制計劃和控制活動的有效執(zhí)行，信息的溝通，還有督導(dǎo)。我們把督導(dǎo)放在第一位。所有這四大環(huán)境的實施，必須進行督導(dǎo)，誰去督導(dǎo)？前后，左右就是業(yè)務(wù)單位和所有的員工來支撐。這就是我們講的三大目標、五大環(huán)境全員控制。在五大環(huán)境當中，無一不缺少法律風(fēng)險，和合規(guī)是大頂最后一塊板，就是短板，現(xiàn)在這塊還沒有人很好的介入。我們現(xiàn)在有的管理公司，有的律師做合規(guī)風(fēng)險管理，都是一個單項，沒有融入到企業(yè)的內(nèi)控和全面風(fēng)險里，這是不可持續(xù)的，不可長久的。九、COSO內(nèi)部控制的模型我們繼續(xù)看，這個COSO內(nèi)部控制的模型，剛才我們看了，我們再強調(diào)幾點。任何一個管理的科學(xué)性，都帶有靈活性，所以說，我們在強調(diào)內(nèi)部控制，是剛性控制，還是柔性控制，我們認為，應(yīng)該強調(diào)軟控制的能力。因為它畢竟一個系統(tǒng)的執(zhí)行，需要人，人是有思想的，所以說，對于內(nèi)控而言，對于法律風(fēng)險而言，它的框架更強調(diào)管理上的哲學(xué)問題，企業(yè)的文化問題，這就是軟性的控制，所以說風(fēng)險應(yīng)該是一種文化。第二個，我們的風(fēng)險控制和風(fēng)險計劃，一定和企業(yè)經(jīng)營管理的流程相結(jié)合，不要強調(diào)風(fēng)險管理，你不融入到企業(yè)管理的過程，它的流程當中，所以說，無論是內(nèi)部控制，還是法律風(fēng)險管理，是企業(yè)經(jīng)營管理，以經(jīng)營管理過程和流程控制的一部分。它必須和企業(yè)經(jīng)營緊密的結(jié)合起來。也不能凌駕于企業(yè)管理之上，也不能可有可無，所以說，要有一種融合。第三個，突出強調(diào)信息系統(tǒng)的作用。大家注意，我們要做風(fēng)險管理，一定是要有IT，有數(shù)據(jù)庫，要有管理信息系統(tǒng)?，F(xiàn)在我們正在開發(fā)關(guān)于法律風(fēng)險的管理系統(tǒng)軟件，我們很多大公司，打開界面以后都可以做自我評價。這是內(nèi)控，我們主要強調(diào)了COSO框架下的內(nèi)控和風(fēng)險的關(guān)系和融合。十、全面風(fēng)險管理這個COSO執(zhí)行以來，很多公司認為內(nèi)部控制，效率降低了，而且還不能有效的控制風(fēng)險，所以美國COSO委員會，就委托美國著名的跨國會計事務(wù)所普華永道，開發(fā)了對于管理層評價和改進的全面風(fēng)險管理框架，這就是2003年7月份，COSO公布的草案，叫《全面風(fēng)險管理框架》。2004年底，COSO正式廢除了沿用很久的企業(yè)內(nèi)部控制報告，頒布了全新的理念，或叫全新的COSO報告，就是《企業(yè)全面風(fēng)險管理ERM》。我們在研究ERM時候，因為整個框架，我們也參與了它的英文翻譯。我們發(fā)現(xiàn)，在原有內(nèi)控的基礎(chǔ)之上，就是COSO內(nèi)控的基礎(chǔ)上面，我們發(fā)現(xiàn)它用了新巴塞爾協(xié)議，澳大利亞和新西蘭4360的版本，還有英國的風(fēng)險管理的標準而做了。特別是我們覺得，澳大利亞和新西蘭聯(lián)合制定世界上第一個風(fēng)險管理標準，對它起了至關(guān)性、推動和指導(dǎo)作用。大家看一下，當時我把它這個圖也截下來。我們做法律風(fēng)險的時候，大家看看它們這幾個內(nèi)容，我們可以有效用我們在法律風(fēng)險的管理當中。它的頂層，是溝通和協(xié)商，特別強調(diào)溝通的作用。因為很多的信息，很多的風(fēng)險，不是主觀識別出來的，是通過大量的溝通和問卷，又采取了科學(xué)的方法，而聚集上來的，所以頂層，它特別強調(diào)溝通和協(xié)商。底層，它強調(diào)了監(jiān)督，再好的流程，再好的制度，再好的戰(zhàn)略、規(guī)劃和計劃，沒有有效的執(zhí)行，是不可能實現(xiàn)的。但是怎么有效的實行？大家注意，為什么中國人特別強調(diào)執(zhí)行？有信宗教的人，一般情況下不需要多大的監(jiān)督，他知道上帝看著。在沒有信仰的國家里面，監(jiān)督是非常重要的。我們看中間層，這很有意思，這是遞進關(guān)系，首先建立內(nèi)容，我們企業(yè)為什么要有風(fēng)險管理？目的是干什么？我們就提出了，企業(yè)經(jīng)營價值取向是什么模型？是SD模型，安全和發(fā)展，什么是安全？別出事，什么是發(fā)展？在別出事的基礎(chǔ)上獲得更多的利益，就這么解釋這么俗，就這么簡單。第二，利益相關(guān)者，研究一下監(jiān)管、員工、競爭對手、供應(yīng)商、產(chǎn)業(yè)上中下游，你研究了沒有？怎么建立風(fēng)險？要研究利益相關(guān)者。最重要形成一個標準，一流的律師做風(fēng)險是做標準，這是第一個，建立內(nèi)容。第二個，風(fēng)險的識別。你認為所服務(wù)的企業(yè)，它會發(fā)生什么風(fēng)險？它沒有發(fā)生過風(fēng)險，它這個行業(yè)，原來發(fā)生過什么風(fēng)險？對這個行業(yè)的企業(yè)造成什么損失？它付出多大的代價？你不能隨意設(shè)風(fēng)險指標，做法律風(fēng)險管理項目，在上千人的企業(yè)，調(diào)研起碼是一個月，才能取得核心數(shù)據(jù)。會發(fā)生什么？如果發(fā)生了，是怎么發(fā)生的？什么導(dǎo)致發(fā)生的？要研究發(fā)生這種風(fēng)險的因和果，是怎么發(fā)生的？我造成什么影響了？這是風(fēng)險的識別。第三個，風(fēng)險的分析。識別，簡單就是認識的過程，會發(fā)生什么？怎么發(fā)生拿出來了，我們就要進行控制和檢查，就是診斷。我們知道診斷的目的，就是為了識別出，或者作出這樣的判斷，這種風(fēng)險，在你的公司發(fā)生的可能性有多大？為什么？如果發(fā)生了，將會導(dǎo)致什么后果？這都是未來得，你不知道，你得判斷出來，做預(yù)測。第四個，風(fēng)險的評價，評價之后，不是目的，評價的目的是為了做風(fēng)險，要做出級別，哪個是最重要的，橙色，管理層CEO必須控制，這個控制不了，這是要命的，企業(yè)就完蛋了。什么是紅色？也必須控制，而且企業(yè)要拿出一定的財務(wù)，要控制的，級別，不同的經(jīng)營時期，在不同的期限，它的級別設(shè)置是不一樣的，風(fēng)險級別。第五，風(fēng)險的處理。識別了，檢查了，也診斷出來了，識別的選擇，很重要。在不同的階段，選擇是不一樣。如果識別了以后，選擇最好的風(fēng)險處理方法，財務(wù)是否要買保險、搞對沖，這是澳大利亞和新西蘭4360版的標準，全面風(fēng)險管理，基本上基于澳新的標準。我們剛才看了全面風(fēng)險管理戰(zhàn)略目標，到目標實現(xiàn)的風(fēng)險管理過程，我自己總結(jié)了“三”、“四”、“八”的框架描述。哪“三”？三個維度：企業(yè)目標、全面風(fēng)險管理的要素和企業(yè)各個階層。做法律風(fēng)險的時候，主要在合規(guī)這一塊做，就是三大目標的運營目標、財務(wù)可靠真實性和合規(guī)，在合規(guī)這個地方做。企業(yè)達到什么目標不出事，然后做法律風(fēng)險管理要素，企業(yè)有多少法律風(fēng)險，散落在企業(yè)各個階層的哪些部門？我希望這些部門，應(yīng)該是有重點的，你不要全面都做，關(guān)鍵部門法律風(fēng)險控制，關(guān)鍵部門和關(guān)鍵崗位法律風(fēng)險管理，三個維度。這個“四”，在第一個維度當中，企業(yè)的目標，有四個方面。戰(zhàn)略目標，你要給企業(yè)做法律服務(wù)，要懂得企業(yè)每年的戰(zhàn)略，或者它的長期戰(zhàn)略、中期戰(zhàn)略和短期戰(zhàn)略，經(jīng)營績效目標、財務(wù)報告目標和合規(guī)目標。但是對于律師做法律風(fēng)險控制的時候，既要保證人家發(fā)展，還要保證人家不出事，我們往往做法律風(fēng)險的時候，保證你不出事，怎么發(fā)展，我不管，這是不對的。我們的合規(guī)，風(fēng)險管理的目標，是保障企業(yè)創(chuàng)造價值，保障企業(yè)發(fā)展的前提下控制風(fēng)險，而不是為了控制風(fēng)險，讓企業(yè)什么都別做，或者最好不要做，企業(yè)是要創(chuàng)造價值的，企業(yè)要是盈利的。即使我們分析出來了，這個不可以做，違法的，但是要分析出來違法成本有多大。比如違法是行政違法，如果違法了以后，按照行政處罰法，這一條可能在三萬元以上，五十萬以下的罰款，你如果做了，你會賺多少錢？我會賺五百萬，我說當然可以違法。而且特別是行政處罰，一事一罰原則。第二個維度當中的風(fēng)險管理，有八個要素，內(nèi)部環(huán)境，所以說我講的環(huán)境分析，大家一定很好的做，做不出環(huán)境分析，不可能設(shè)定風(fēng)險管理目標。目標設(shè)定，風(fēng)險目標的設(shè)定，事件的識別，本來企業(yè)發(fā)生的，或者行業(yè)內(nèi)部前幾年發(fā)生的，識別，然后是風(fēng)險評估，完了以后做出風(fēng)險控制計劃、對策，然后開始做活動。在做風(fēng)險控制活動當中，要有360度的信息和交流，因為部門和部門之間，是有機的組織，每一個部門之間，要相互對風(fēng)險進行交流。最后，監(jiān)控，監(jiān)督，我們后面要講的執(zhí)行監(jiān)督的問題。第三個維度就不說了，就是企業(yè)各個層次，包括企業(yè)管理層、經(jīng)營層、員工、子公司都要執(zhí)行的，所以說全面風(fēng)險管理的三個維度的關(guān)系，我自己總結(jié)是全面風(fēng)險的八個要素，是為企業(yè)的四個目標服務(wù)的，企業(yè)的各個階層，都要堅持同樣的四個目標，而每一個層次，都必須有八個方面進行風(fēng)險管理。你就把法律風(fēng)險玩成立體了。（三）落實法律風(fēng)險督導(dǎo)五大要素1、溝通在公司管理內(nèi)部出現(xiàn)的問題和爭議，最后歸根到底是溝通出了問題。法律風(fēng)險督導(dǎo)的溝通在于有效風(fēng)險目標的設(shè)定，做法律風(fēng)險服務(wù)的時候，要認真做五個特征的分析，哪五個？即SMART?！癝”指Specific，目標明確。做風(fēng)險計劃、評估，目標很明確，就是要解決什么問題。第一個特征，溝通是前提，比如銀行合規(guī)部，就想知道一線做了什么事，違法了公司的規(guī)定，只要他一做了，就提醒我他做了什么事，我知道就可以了，就是風(fēng)險違規(guī)反饋機制。你就要設(shè)計這個東西，這就得溝通好，目標明確。第二個特征，易于評估。良好的目標，一定有五個特征，第一，目標必須是明確的。第二，易于評估，我做了這個東西，起碼符合風(fēng)險管理的幾大模塊，目標明確以后，絕對是可以非常容易做評價評估的。第三個特征，合理。做任何風(fēng)險管理的系統(tǒng)，或者風(fēng)險管理計劃，肯定要有挑戰(zhàn)性。它設(shè)定內(nèi)涵，你看外延有多少，可以滿足內(nèi)涵。按照行事邏輯學(xué)的角度，他要做內(nèi)涵的東西，你有幾個外延可以滿足這個內(nèi)涵？如果有的太難，根本就做不了，太簡單，人家覺得也不富有挑戰(zhàn)性，這都是管理方法的問題。第四個特征，相關(guān)性。做法律風(fēng)險管理項目的時候，一定要有團隊，除了本身自己的團隊，還要求企業(yè)的團隊進行配合。第五個特征，及時性。2、協(xié)調(diào)我們要注意協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)是手段，溝通是基礎(chǔ)。要想有執(zhí)行的效率，或者一個公司的執(zhí)行效率不高，一般情況下，都是資源投入都不到位。我們現(xiàn)在有一個想法，一個人的成長，一個公司的發(fā)展，在向上發(fā)展的時候，一定注意向下積累。人也是這樣，向上發(fā)展，不向下積累是不行的。畫一個圖，就是這樣的，我開始在這么高的時候，我需要這樣一個積累。我發(fā)展到這個地方的時候，就要有這么一個積累。只要上一節(jié)，就有一個積累，必須得穩(wěn)定，最后到了頂，也得積累，是這么一個圖。我們現(xiàn)在自己發(fā)展到這個地方，就不前進了，還是這么點，你幾天就完蛋，一定要有積累。我當時做WTO談判的時候，覺得已經(jīng)達到了這個地步，但是我的積累就這么點，因為它突然有這么一個東西，所以我一定有大的積累，在金融、電信方面，談判能力，國際交流語用學(xué)，執(zhí)行力，我就設(shè)計了六個目標。在兩年之內(nèi)必須完成，都做完了。因為有的時候，你一小心，就發(fā)展很高了，但是沒有積累，幾天就完蛋。3、反饋反饋是保障，哪一個風(fēng)險計劃執(zhí)行的好不好，一定要反饋才能得知。反饋有兩種，一種是市場被動的反饋，還有主動的反饋，所以有很多的風(fēng)險，是我們在做問卷，特別在市場做客戶調(diào)查的時候發(fā)現(xiàn)的。有時候大家做風(fēng)險管理的時候，不這么做，我們做風(fēng)險管理的時候，往往是在客戶界面調(diào)查最多的，客戶用第三只眼睛看企業(yè)，我們在內(nèi)部做，在外部做。從市場來反饋，反饋是保障。4、責(zé)任。責(zé)任是關(guān)鍵，我們都會講責(zé)任，責(zé)任有多高？你的回報才能多少。責(zé)任和回報是相輔相成的，是孿生兄弟，所以說在任何一個項目當中，沒有無代價的責(zé)任，也沒有無報酬的責(zé)任，責(zé)任很關(guān)鍵。如果一個人責(zé)任心很強，特別是守時，我們有時候和企業(yè)做項目的時候，責(zé)任，現(xiàn)在咨詢公司有這么一個想法，他沒有什么創(chuàng)新，我們提出讓他做A就做A，讓他做B就做B，從來沒有創(chuàng)新，要創(chuàng)新完善，他才覺得你是很好的法律服務(wù)者。5、決心決心是基石。還是那句話，辦法總比困難多的人，是成功人的標志。這種人的信條，就是成功的關(guān)鍵因素。十一、控制的督導(dǎo)（四）督導(dǎo)的責(zé)任下面我們看法律風(fēng)險控制力的督導(dǎo)，關(guān)于督導(dǎo)，我這兒有一個圖，大家看一下。雙匯的問題，它完全忽視了立場的力量、客戶，而且是情報。在它之前，你們發(fā)現(xiàn)，還有一個案子，就是伊利詆毀蒙牛，也是3?15之前的。伊利有員工調(diào)到蒙牛做什么經(jīng)理，網(wǎng)上就詆毀伊利的產(chǎn)品。但是很快就解決了，這就是很大的事件。雙匯恰恰不是這樣，你可知道？瘦肉精的事早就有了，而且它已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這個問題了，有很多已經(jīng)反饋了，3?15這么大的事，你起碼不活動個省長、省委書記，找找中宣部，中宣部和中央電視臺打個招呼，雙匯，這可是河南支柱產(chǎn)業(yè)，有4.3%全部出口美國、日本，代表中華人民共和國，一下把中國的榮譽損失了。雙匯是地方的利稅大戶，中央電視臺能不聽中宣部的嗎？第一是你得到這種情報沒有？第二是注意到這個問題，有人做這件事情？這是很關(guān)鍵的，他們絲毫沒有采取措施。我們也處理過很多，今天就上報了，晚上，說不能上報。第二天，報紙就開天窗了，沒有東西，沒有辦法搞一個照片，哪的杏花開了，你覺得整個講的都是案例，這是開天窗了，晚上印的肯定有東西，第二天開天窗了，這都是我們的事。你把這個事做了，那對企業(yè)是什么概念？大家看一下，風(fēng)險督導(dǎo)在中間，上面是業(yè)主，聘請我們的單位。但是我們認為督導(dǎo)就是在管理層，實際上，關(guān)鍵的問題是在員工和客戶。現(xiàn)在強調(diào)客戶滿意，也強調(diào)員工滿意度，沒有滿意的員工，就沒有滿意的客戶。很多風(fēng)險，抓的那些人，都是離職員工舉報的，而且這些員工，有的核心部位的員工，都掌握大量一手的信息和材料，員工太重要了。督導(dǎo)的責(zé)任：第一，對業(yè)主的責(zé)任，就是對聘請我們顧問單位的責(zé)任。對委托單位的責(zé)任，首先的任務(wù)，就是要通過控制法律風(fēng)險，為企業(yè)創(chuàng)造價值。他們的冒險投資要得到報應(yīng)，失信會造成什么樣的后果？利益相關(guān)者或者競爭對手達不到目的以后，怎么樣對他損害？這些預(yù)期的預(yù)案都得要有。第二，對客戶的責(zé)任。任何公司每一個部門、員工、管理人員，所作所為都會暴露在客戶的面前。作為風(fēng)險的督導(dǎo)者，無論我們處在什么行業(yè)、部位，我們的責(zé)任，就是怎么使經(jīng)營和產(chǎn)品對消費者有安全的社會效益。所有的經(jīng)營行為，不要出了安全問題，我們是你的保健師，要及時分析出來。我們作為風(fēng)險的督導(dǎo)，一定要注意員工，因為最終落實風(fēng)險計劃的實施和控制，是員工。這種員工，我們認為應(yīng)該是關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵員工，我們對員工的義務(wù)，首先員工不要出事，員工本身不要出事。很多關(guān)鍵崗位的員工，及時制止了他的商業(yè)行賄行為，最近看電信系統(tǒng)，那么多人、部門全出事了。如果企業(yè)法律風(fēng)險顧問，首先要保證企業(yè)和員工、管理層的人不要出現(xiàn)風(fēng)險，然后才是保證他的組織不要出現(xiàn)風(fēng)險。督導(dǎo)者的責(zé)任：為了盡到自己的職責(zé)，作為法律風(fēng)險的督導(dǎo)，應(yīng)該有什么責(zé)任？我覺得首先是培訓(xùn)責(zé)任。我們經(jīng)常做培訓(xùn)，培訓(xùn)的目的，就是信息的對稱，我告訴大家，所有的談判和交流，所有的欺騙都是因為信息不對稱。我們接觸企業(yè)想進行談判的時候，也是信息逐漸對稱的過程，一旦信息都對稱了，也就沒有障礙了。培訓(xùn)的目的，是為了營銷，是為了和督導(dǎo)對象信息的對稱。然后關(guān)于解決企業(yè)績效問題，我們作為督導(dǎo)，如果是法律風(fēng)險管理項目，和內(nèi)控和全面風(fēng)險管理放在三大目標的最后目標，關(guān)于合規(guī)風(fēng)險控制，一定要風(fēng)險控制，作為企業(yè)員工的績效考核，這個企業(yè)，一有考核就好辦，沒有考核推不下去。只要有考核，就能推下去。我國就是考核的國家，一考核就管用，不考核就不行，風(fēng)險的管理一定納入績效。（五）督導(dǎo)的主要工作計劃出來以后，就是組織、落實，然后是做控制，這等腰三角形形成之后，怎么使它動起來？就是協(xié)調(diào)。我們風(fēng)險管理，最終就是規(guī)劃計劃。計劃做完了做組織，一個崗位，先用哪個流程，然后做控制，但是最終，計劃、組織、控制，怎么使它有機結(jié)合起來、動起來、可持續(xù)向前走？是協(xié)調(diào)，所以說，督導(dǎo)者的協(xié)調(diào)，是在這三個維度計劃、組織、控制進行的協(xié)調(diào)。督導(dǎo)三個維度，一個手段，計劃、組織、控制是三個維度，一個手段，就是協(xié)調(diào)。（六）作為風(fēng)險督導(dǎo)管理的基本原則作為風(fēng)險督導(dǎo)管理的基本原則：第一，個人影響力原則。作為外聘來做的，那是個人影響力，如果是內(nèi)部來做，就是職位影響力。職位影響力和個人影響力區(qū)別在什么地方？個人影響力，讓人們自覺做一個事情，職位影響力，就是讓人們不得不做這件事情。我們肯定要做個人影響力。我們只要做了這種風(fēng)險管理，就是讓公司所聘全員自覺做這件事情。第二，強調(diào)執(zhí)行，執(zhí)行，再執(zhí)行。做法律風(fēng)險督導(dǎo)，在企業(yè)當中就不是法律人，是標準職業(yè)經(jīng)理人，是從法律人的角度，向職業(yè)經(jīng)理人轉(zhuǎn)化的過程。職業(yè)經(jīng)理人，就是打工的，最大的特點，我有技能管理思想的，是有能力的，在老板下邊工作，就兩個字，執(zhí)行，這就是他的職業(yè)素養(yǎng)。能否把法律風(fēng)險體系維持的很好，在于執(zhí)行的督導(dǎo)，讓大家都愿意做這件事情，大家離不開你。說執(zhí)行力的時候，里邊的要素很多，比如說督導(dǎo)者要良好的自我管理的技能，時間管理、工作環(huán)境管理、計劃能力、組織能力、控制能力，都是作為法律風(fēng)險督導(dǎo)具備的幾大能力。第三，一手抓發(fā)展，一手抓風(fēng)險的原則。做法律老強調(diào)有風(fēng)險，規(guī)避風(fēng)險，但是不強調(diào)企業(yè)發(fā)展是第一要義，我們做法律服務(wù)，在企業(yè)當中，特別是做法律風(fēng)險服務(wù)的，一定要處理好企業(yè)發(fā)展和風(fēng)險關(guān)系。有的法律可以接受，我就認了。有的風(fēng)險，我沒有辦法接受，我就采取辦法把它對沖、沖抵。有的風(fēng)險是絕對不能接受的，所以要處理好風(fēng)險和發(fā)展的關(guān)系。很多法律人在做風(fēng)險管理的時候，老強調(diào)風(fēng)險，不強調(diào)企業(yè)發(fā)展。管理部門覺得不錯，管理部門就是管風(fēng)險，企業(yè)發(fā)展不發(fā)展，我就不管。老板是全面的，老板首先是發(fā)展，但是一般和風(fēng)險管理不來談這個事情，老板是發(fā)展，所以你迎合誰？你迎合風(fēng)險管理部還是迎合老總？要迎合老板，一定是發(fā)展第一要務(wù)。不能為了控制風(fēng)險，阻礙了企業(yè)的發(fā)展，那就大錯特錯了。第四，成功督導(dǎo)的八項總則：第一個，目標。愿景和目標不一樣，企業(yè)可以設(shè)愿景，一個人可以設(shè)愿景，愿景是永遠實現(xiàn)不了的，而且一輩子讓你努力。一個人可以沒有愿景，但是一個人絕對不能沒有目標，一件事情做好了成功就是對目標的實現(xiàn)。成功的督導(dǎo)，無論事業(yè)是什么樣的目標，目標五大要素，第一就是可持續(xù)性，第二是可量化性，第三是合理性，我們的目標，一定最終是可實現(xiàn)性。第二個，在任何情況下，都要教會委托人用正確的方法做正確的事情。有的時候，我們教他一種方法，比給他一個成果更重要。這就是我們經(jīng)常講的，授人以魚，不如授人以漁。所以說做事，往往方向比方法更重要，我們經(jīng)常強調(diào)方法的重要性，是沒有問題的。方法重要性的前提是方向的重要性，有了正確的方向，我們才強調(diào)用方法去做事，律師有時候做案子，老覺得方法用的多，方向用的少。第三個，合作致勝。意大利黑手黨很厲害，但是意大利的法官也很厲害。一個好的律師，讓法國人評價，是老虎型的。按照人的職業(yè)心理學(xué)，把人分為老虎型、考拉型、變色龍型等等。老虎是獸中之王，是孤軍作戰(zhàn)，形不成團隊，而且沒有團隊精神。獅子吃大象，20多只獅子把大象吃了，在團隊合作之中，可以攻打很大的東西。合作致勝，律師經(jīng)常是單打一，到哪兒一個人，一定得強調(diào)合作致勝。不光是和律師合作，一定要和利益相關(guān)者聯(lián)系，比如做風(fēng)險管理、戰(zhàn)略管理，也可以作為主導(dǎo)者，財務(wù)也得有，還要搞專家，錢不能自己去賺，也賺不了，合作致勝。我們做事，一定要強調(diào)蛋糕多大，不強調(diào)蛋糕我能分多少，先強調(diào)把蛋糕作大，然后再說我在這個蛋糕分多少。先強調(diào)把蛋糕分多少，這是不對的。有律師提出說，小企業(yè)怎么做？我們最近給紡織企業(yè)做的，我們找到紡織品行業(yè)，它的傾銷很麻煩，他們對WTO、歐盟的規(guī)則不熟悉，紡織品出口，我們做了一個風(fēng)險的系統(tǒng)，為什么給行會做？你給A企業(yè)做，A企業(yè)一下就給了B企業(yè)，犯不著和它打官司。而且知識產(chǎn)權(quán)，按照著作權(quán)法的規(guī)定，可以委托，我和你約定了以后，知識產(chǎn)權(quán)可以是人家的，我們一般和行會做。大家都出一點風(fēng)險管理基金，出完了以后，行會向所有和企業(yè)有關(guān)系的去推，就是共用。一做，就把行業(yè)做完，用基金的方式。紡織品行業(yè)，拿出一千萬做這個事。你可以做，一個地區(qū)的房地產(chǎn)協(xié)會，把20、30幾個搞出來，先讓他看方案，可以這么做，所以要合作，還要和行會、協(xié)會、監(jiān)管層合作。最近我們找到一個地區(qū)的國資委，我要所有的國資委系統(tǒng)都要做，我要下紅頭文件，不做不行。你給我簽合同，我和他們收錢，而且寫進他的業(yè)績里邊。我告訴大家怎么去做銷售？有了好的東西，還要去做營銷。合作致勝是沒有問題的，律師合作最關(guān)鍵的一點，是要尊重對方、尊重差異。我現(xiàn)在做風(fēng)險管理，任何一個人都不如我，這種排斥，那不行，我好，實際上人各有千秋，所以合作致勝。第四個，積極的心態(tài)。做律師是不斷進取的狀態(tài)，特別做法律人，法律問題，在成文法國家，今天博士畢業(yè)了，三年不接觸這個行道，就是個白癡。我們一定有一種不斷的進取、永不滿足的精神。而且要投入一個領(lǐng)域，不要搞的太雜，投入專門的領(lǐng)域，為它奮斗下去。第五個，溝通無限。第六個，以主人自居。我很有責(zé)任感，經(jīng)常給他們提供對的事情，所以主人都聽我的話。無論在任何情況下，你如果不以主人自居，老是覺得是客人，局面永遠打不開。第七個，一定要在客戶身邊。我當時做法律服務(wù)的時候，這個大公司，除了中石油就是它，我做顧問的時候，80%的時間都在客戶身邊，這是CEO最喜歡聽的東西。我在客戶當中發(fā)現(xiàn)很多問題。如果不在客戶身邊？怎么發(fā)現(xiàn)問題？第八個，卓越。大家一定要有這么一個想法，一個人，一個組織，永遠不要自我否定自己。在任何情況之下，我能，所以說你想成為第一，才可能成為第一，你想成為第二，也許是成為第三，或者第四。我們在座的律師，最重要的問題，大律師沒有時間，有時間的律師，掙不了錢。十二、結(jié)束語其他幾個就不說了，最后，我想送大家一句話，我有個建議，一個企業(yè)的戰(zhàn)略，是定義企業(yè)發(fā)展方向，當然這個發(fā)展方向是光明正確的。所以企業(yè)的發(fā)展方向做了以后，企業(yè)都要為發(fā)展方向做充分的準備，但是，很多的戰(zhàn)略，是以失敗而告終。這主要是因為企業(yè)重視了戰(zhàn)略而忽視和風(fēng)險和執(zhí)行，所以戰(zhàn)略再美好，如果不控制風(fēng)險，得不到有效的實行，同樣是無法達到目的，所以只有堅定控制風(fēng)險和執(zhí)行，才能使企業(yè)的戰(zhàn)略變成事實。我的結(jié)束語，有這么幾句話。一個是動態(tài)不確定環(huán)境下的企業(yè)，競爭是很殘酷的。當然明天更殘酷，后天也許是美好的，但是大多數(shù)的企業(yè)，在明天晚上就會死掉了。企業(yè)自己商主體，作為組織，是隨時面臨生死抉擇的組織，錢越大，面臨的風(fēng)險也就越大，因此任何上規(guī)模的企業(yè)，必須把控制風(fēng)險作為今后的戰(zhàn)略，同時要學(xué)會執(zhí)行和尊重，只有這樣，才能使我們的組織安全運行。這句話是《易經(jīng)》講的，“天圓地方，星月輪回，萬物皆求平衡之法”，你我無論是個人或者組織，皆為萬物，自當系于其法。杜壽興（筆名：凡興、阿杜）中國項目管理者聯(lián)盟專欄會員（揚州市灣頭鎮(zhèn)東塘路900號長壽樂園小區(qū)24幢，郵政編碼：225006）

張升華（深圳市南山區(qū)深云路沙河建工村江蘇省華建建設(shè)股份第一工程處律師部，郵政編碼:518034）

宿維德（南京市江東北路191號春光大廈南四樓江蘇省工業(yè)設(shè)備安裝，郵政編碼:210036）

引言：法律風(fēng)險只是工程風(fēng)險中的一種（不同于技術(shù)風(fēng)險、政治風(fēng)險、不可抗力本身等），法律風(fēng)險對承包商而言主要表現(xiàn)在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識（投資120億的常州鐵本工程，盲目投資加上違法違規(guī)叫停，老板被抓，建設(shè)方破產(chǎn)，中國第一、二、十九冶金、馬鋼建設(shè)公司等幾家施工單位數(shù)億元的工程款難有指望就是明證?。?，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違法律規(guī)定或受制于人，最終可能導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生。

下面我們就從施工企業(yè)的立場出發(fā)，簡單講講施工合同法律風(fēng)險的防范。

第一部分：簽約前的風(fēng)險防范

■建筑施工企業(yè)防范和控制風(fēng)險的對策

施工企業(yè)要謀求良性發(fā)展，必須解決好如何規(guī)避風(fēng)險的問題。具體地講，施工企業(yè)在應(yīng)對風(fēng)險上，要著力培育并增強以下幾種能力：

1、提高避險意識，增強防險能力施工企業(yè)規(guī)避風(fēng)險，必須首先解決好“防”的問題。

一是風(fēng)險意識要提高。企業(yè)各級領(lǐng)導(dǎo)必須樹立強烈的風(fēng)險意識和危機意識，面對復(fù)雜多變的市場形勢，時刻保持清醒頭腦，分析方方面面的風(fēng)險，制定應(yīng)對風(fēng)險的有效措施，做到在順境中居安思危，在逆境中居險思變。

二是風(fēng)險分析要超前。要做好風(fēng)險預(yù)測，把可能產(chǎn)生的風(fēng)險分析透徹。要成立專門的組織機構(gòu)，配備各方面高素質(zhì)的專業(yè)人員，從企業(yè)自身的實際情況出發(fā)，分析風(fēng)險的大小和危害程序，為實施風(fēng)險決策提供比較可靠的依據(jù)。

三是風(fēng)險決策要慎重。為避免風(fēng)險決策失誤，要充分征求方方面面的意見和建議。

四是合同簽訂要避害。在合同簽訂前，必須熟悉和掌握國家有關(guān)法律法規(guī)，認真研讀條款，分析合同文本，通過合同談判的方式，對條款進行拾遺補缺，避免損害自身利益的條款存在。

2、動用法律武器，提高維護自身利益能力施工企業(yè)必須轉(zhuǎn)變思想觀念，敢于依法維權(quán)。

施工企業(yè)與業(yè)主是平等的民事主體，沒有高低、貴賤之分，只是各自承擔(dān)的責(zé)任不同而已。而一些企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險時，即使處于有利地位，也不敢訴諸法律，擔(dān)心業(yè)主報復(fù)，擔(dān)心丟了市場。殊不知，市場不同情弱者，企業(yè)遭受的損失還得自己擔(dān)著。因此我們必須大膽地拿起法律武器，維護自己的合法權(quán)益，實現(xiàn)與業(yè)主真正意義上的“平等”。

另一方面，必須講究方式方法，善于依法維權(quán)。市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是法制經(jīng)濟，但由于市場的規(guī)范不可能一步到位，施工企業(yè)的“被動地位”也不可能馬上完全扭轉(zhuǎn)。因此，要講究策略和技巧。能通過和談方式解決的，盡量不要撕破臉皮、傷了和氣。如常見的變更索賠、拖欠工程款的催收等，要采取切實有效的方式，有理有節(jié)、有進有退，并以此為契機進一步密切關(guān)系、加深感情、增進了解，為今后繼續(xù)合作奠定堅實基礎(chǔ)。對拒不講理、一意孤行的合作方，在確實協(xié)商不成的情況下，要堅決訴諸法律。

■做好投標（或非招標工程簽約）前對發(fā)包人資信的審查：

1、應(yīng)深入了解發(fā)包人主體資格、投資許可是否合法真實和支付價款能力，提防“工程騙子”。

也就是說，要弄清楚發(fā)包人有沒有“發(fā)包資格”和“發(fā)包的能力”

2、怎樣判斷發(fā)包方主體資格是否合法？

例如，在有權(quán)部門了解工程立項手續(xù)、相關(guān)許可證（土地、土地規(guī)劃、工程規(guī)劃等等）、相鄰關(guān)系處理（土地附著物的拆除及居民拆遷安置、三通一平、交通與周邊環(huán)境等等）情況，如果是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，要注意其開發(fā)資質(zhì)，主要開發(fā)業(yè)績和企業(yè)社會信譽，尤其提防一次性開發(fā)資質(zhì)的項目公司（僅針對某個地盤而成立的房產(chǎn)公司）；房地產(chǎn)項目公司一般打的就是施工單位的主意（據(jù)我所知，許多房地產(chǎn)項目，開發(fā)商只投入20%-40%資金，總承包單位、專業(yè)施工單位、分包單位、鋼材商、水泥商、建材商、租賃商等整個工程建設(shè)的一整個產(chǎn)業(yè)鏈承擔(dān)了其余60%-80%的開發(fā)成本。建筑工程債務(wù)案件中，1個億的工程甚至可以打出六七個億的官司，從開發(fā)商到農(nóng)民工，一條產(chǎn)業(yè)鏈的人都被牽扯進來?？芍^是一榮俱榮、一損俱損。），許多公司都想“空手套白狼”。一般開發(fā)完畢就關(guān)門走人，留下一個空殼。如果是受托發(fā)包，就要審查有無委托手續(xù)等。

案例：安徽火炬大廈案、海南國泰大廈案、Apex公司案件等均屬此類。

■預(yù)防投標及報價過程中的法律風(fēng)險

1、應(yīng)謹慎投標報價。招投標活動是法律行為，投標行為在合同法上叫“要約”，投標要約具有法律約束力，對施工企業(yè)而言，中標后不能兌現(xiàn)投標報價承諾，就要承擔(dān)違約責(zé)任。那種先中標進場，再指望進場協(xié)商變更的想法，具有很大風(fēng)險！

案例：揚州江蘇油田“魯班獎”承諾案，當時揚州市建筑工程公司為了中標并排斥其它潛在競標人，破天荒地向業(yè)主承諾該工程如由他們承建，將確保創(chuàng)魯班獎，并捧出300萬元人民幣質(zhì)押給業(yè)主。結(jié)果事與愿違，工程中標了，魯班獎卻沒有拿得到，300萬元質(zhì)押金也就打了水漂。

2、串標（圍標或陪標）的法律風(fēng)險。串標的風(fēng)險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。

案例：（昆山）串標導(dǎo)致弄巧成拙（2005年6月28日昆山經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)資產(chǎn)經(jīng)營公司的瓦浦河路工程在昆山市建設(shè)工程交易中心開標，共有八家投標單位投標，其中江蘇華實市政工程和淮安市清浦市政建設(shè)總公司為該工程項目的兩家投標單位。開標時，當公證員拆開清浦市政建設(shè)總公司投標文件時，發(fā)現(xiàn)其函袋內(nèi)封裝的電子文本是江蘇華實市政工程的電子文本，通過對電子文本導(dǎo)入，進一步確認了電子文本內(nèi)容也確實是江蘇華實市政工程的投標文件，故當場確認這兩家投標單位投標書無效，作廢標處理。經(jīng)評標委員會進一步檢查，發(fā)現(xiàn)上述兩家投標單位的投標文件商務(wù)標中還有許多雷同之處。江蘇華實市政工程和淮安市清浦市政建設(shè)總公司的上述投標行為，經(jīng)確認屬典型的串通投標。）案。去年全國最大的溫州市政工程串標案（數(shù)家建筑公司代表竟然頻頻串通，讓其中一家公司中標，其他人收“好處費”，先后拿下三大工程，總標的金額近3億元。溫州市政工程串標案一審宣判，所有涉案人員分別被溫州市甌海區(qū)法院以串通投標罪判處6個月至2年、緩刑1年至2年不等的有期徒刑，同時處5至80萬元的罰金。據(jù)了解，串標案的三個工程分別是溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段，中標標的額共1.5億余元；溫州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)第二標段，工程標的額是1.46億余元。而在這三個工程中，參與串標的人員僅“好處費”就收取了上千萬元。2002年6月，溫州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)第二標段向社會公開招標，并采用最低造價中標評標辦法。張某等人經(jīng)過多次密謀串通投標，最后商定“長沙市市政工程公司”與“中國建筑第八工程局”合伙，由“長沙市市政工程公司”中標，被告張某等則支付其他5家投標單位各100萬元的“好處費”。2003年7月和8月，這些人又同樣參加溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段的投標?！伴L沙市市政工程公司”中標后，又拿出500多萬元分給那些串通者。）

■防范承包人資格問題導(dǎo)致合同無效（自身能不能承接的問題）

根據(jù)《建筑法》及司法解釋的規(guī)定，建筑工程合同具有下列情形的，應(yīng)認定無效：

1、承包人未取得施工資質(zhì)或超越施工資質(zhì)的；

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的；

無效合同法律后果是：合同雙方原則上按實結(jié)算，承包方的利潤不受保護，（在約定計價標準高于高于工程所在地計價標準時按低標準計價），合同約定發(fā)包商承擔(dān)的違約責(zé)任、賠償責(zé)任就談不起來。

因此，我們建議并提醒我們的項目經(jīng)理可要特別注意防范此類給所在企業(yè)帶來災(zāi)難性的風(fēng)險發(fā)生！

第二部分：簽約中的風(fēng)險防范

■施工合同在簽約中存在的常見問題有：

1、合同條款不全面有漏洞，沒有將合同雙方權(quán)利義務(wù)表達清楚，引發(fā)履行爭執(zhí)。

例如，缺少工期提前的獎勵條款，缺乏材料差價調(diào)整是否包含所有材料的具體約定；缺乏通貨膨脹條件下合同價款的調(diào)整方法的約定。

2、文字不嚴謹，不嚴密，書寫不規(guī)范，前后沖突。

例如，發(fā)包商供貨，沒有寫清送達地點，沒有寫明“送達施工、安裝現(xiàn)場”，導(dǎo)致場內(nèi)運輸爭議。

案例：（珠海金圖大廈系爭案焦點，材料差價的爭議100多萬，官司從99年至今，材料價格約定有兩處，江蘇華建珠海分公司第一工程處承建合同承包范圍，約定鋼筋、水泥、木材以工程期間信息價的平均值計算，其他材料以93年3月信息價計算，一處在造價結(jié)算條款里，約定材料價格按工程期間同期信息價計算。兩審法院認為前后矛盾，做出了對顧問單位不利的裁決，法院還認為，把材料價格的約定寫在合同承包范圍的條款里，書寫不規(guī)范，不能作為結(jié)算依據(jù)?。?/p>

■謹慎對待發(fā)包方草擬的合同草案中的風(fēng)險條款，切忌不要盲目接受，否則風(fēng)險可能會轉(zhuǎn)化為損失，應(yīng)有理、有利、有節(jié)的協(xié)商解決。

常見的風(fēng)險條款主要有9種：

1、工程師的權(quán)利、工程變更的補償范圍和補償條件的條款；

在專用條款中，業(yè)主往往會對工程師的權(quán)利范圍進行嚴格限定，即約定某些決定的作出或批準必須由業(yè)主確認，任何未經(jīng)后者確認的上述決定，都是無效的；工程延期、設(shè)計變更等重大事項一般都要由業(yè)主確認。施工單位對此要提高警惕，防止出現(xiàn)工程師與業(yè)主串通，故意拖延時間、推諉責(zé)任。

例如，約定工程量變更在5%的范圍內(nèi)，承包商得不到任何補償，那么在該范圍內(nèi)工程量增加則是承包商的風(fēng)險。

2、合同價格的調(diào)整條件的條款；

例如，約定對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等，合同價款不與調(diào)整，那么該情況出現(xiàn)，承包商須承擔(dān)全部風(fēng)險。

3、固定總價下的工程范圍不確定；

由于工程范圍不確定，投標時設(shè)計圖紙不完整，承包商無法精確計算工程量，也無法預(yù)測工程量，可能造成承包商嚴重損失。

4、業(yè)主和工程師對設(shè)計、施工、材料供應(yīng)所享有的“認可權(quán)和檢查權(quán)”條款；

例如，合同約定“嚴格遵守工程師對本工程任何事項所作的指示和指導(dǎo)，達到其認可或滿意”，那么，當投標設(shè)計深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，業(yè)主可能使用“認可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計、施工、材料標準，而不對承包商補償。這樣承包商必須承擔(dān)這方面的風(fēng)險。

5、有關(guān)變更追加價款、索賠等期限要求的條款；

承包商如沒在約定的期限提出追加、索賠請求，那么就意味著承包商失權(quán)，以后提出，無論證據(jù)如何確鑿，都不會被接受。

6、發(fā)包方為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出的單方面約束性、過于苛刻的，對業(yè)主責(zé)任進行開脫的條款。

例如，合同約定“業(yè)主對招標文件中所提供的地質(zhì)資料、實驗數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準確性不負責(zé)”，“業(yè)主對工程實施過程中發(fā)生的不可預(yù)見的風(fēng)險不負責(zé)”，“業(yè)主對于第三方干擾造成的工期拖延不負責(zé)任”

例如，某分包合同約定“總包商同意在分包商完成工程，經(jīng)監(jiān)理工程師簽證并在業(yè)主支付該部分工程款后##天內(nèi)向分包商付款”。這樣，如果總包商在其他方面出問題，業(yè)主拒絕付款，盡管分包商按分包合同完成工程，但仍舊得不到相應(yīng)的工程款。

例如，某分包合同約定“對總包商管理失誤造成的違約責(zé)任，僅當這種違約責(zé)任造成分包商人員和物品的損害時，總包商才給分包商以補償，其他情況不予賠償”。這樣，總包商管理失誤造成分包商成本和費用的增加就不在賠償之列。

7、工程保險及其他費用。

總包必須承擔(dān)合理的投保義務(wù)，依據(jù)ＦＩＤＩＣ合同條件的規(guī)定，如果總承包商不按約定投保，業(yè)主有權(quán)自行投保，相關(guān)費用將從應(yīng)付給總承包商的款項中自動扣除，因此與其被業(yè)主事后扣除還不如事先在合同中約定來的主動。如在“非典”（汶川大地震、南方冰雪災(zāi)害、泥石流自然或地質(zhì)災(zāi)害、環(huán)境污染、特大傳染性疫情、特大人身損害事故、工傷保險等等）時期的施工人員的人身和健康保險的問題，這個錢是必須要花的，因為一旦發(fā)生了疫情，承包單位是要承擔(dān)主要責(zé)任的。但也不代表施工單位不能向業(yè)主要回這部分費用。筆者認為，施工單位可以適時地提出順延工期和暫停施工的請求，如果業(yè)主要求施工單位繼續(xù)施工，那么就應(yīng)該與業(yè)主就特別防措施（比如保險）所發(fā)生的額外費用的分攤進行談判，不能讓施工單位一家來承擔(dān)這些費用，應(yīng)該說，這樣的要求業(yè)主也是樂于接受的。但是，如果不及時地提這個要求，業(yè)主可能也就裝傻了。那么，一旦出了事情，風(fēng)險就完全在施工單位這邊了。

8、工期。

工期是總承包商必須密切關(guān)注的問題，業(yè)主往往對逾期違約金的規(guī)定非?？量?，一旦不能如期竣工，施工單位每天都要承擔(dān)違約金，數(shù)額幾乎都會在萬元／天左右。因此，對工期的承諾必須慎重，要經(jīng)過周密細致的測算，不能為了競標而胡亂答應(yīng)。另外需要非常注意的是，現(xiàn)在有些業(yè)主在簽合同時還沒有拿到施工許可，無法簽發(fā)開工通知書，而迫于后期的銷售壓力，必須盡快竣工；為此他們會采取一些變通的方法，比如在合同中只約定進場日期和完工日期，不約定開工日期，讓施工單位先行進場施工，這里其實有一個很大的法律陷阱：法律認可的開工時間是以業(yè)主簽發(fā)的開工通知書為準的，也就是說，在開工通知書簽發(fā)之前，施工單位的施工工作，業(yè)主完全可以不認帳的，甚至也是違反《建筑法》有關(guān)規(guī)定的，因此而產(chǎn)生的法律風(fēng)險要由施工單位一家承擔(dān)。這種情況是施工單位應(yīng)盡量避免的。

9、不可抗力。

法律雖然對不可抗力有相應(yīng)規(guī)定，但那都是最基本的。具體到工程建設(shè)領(lǐng)域，我們有必要詳細界定“約定的不可抗力”，比如暴雨、狂風(fēng)、大面積爆發(fā)的傳染性疾病等等，這些算不算法定的不可抗力？如果不算，那么工期延誤了，施工單位就不能免除責(zé)任；我們施工單位應(yīng)盡量爭取將上述情況列入“約定的不可抗力”，以減輕施工單位的負擔(dān)。

■簽約時，盡可能采用施工合同示范文本

目前，比較通行的施工合同范本是建設(shè)部99版《施工合同示范文本》，（在深圳，造價管理站也推出了深圳本土的06版本），構(gòu)成有3部分（簡介，專用部分是對通用條款的具體、補充規(guī)定）。該范本吸收、借鑒了FIDIC(菲迪克)條款，條款全面、嚴密、規(guī)范，權(quán)利義務(wù)對等、且界限比較清楚。尤其在當事人礙于面子，在專用條款不作詳細約定（劃線）的時候，作用非常大。而且在“通用條款”里有許多默認條款對承包商很有利，主動操作，能夠轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

例如，

A、工程師接到工程量核實報后7日內(nèi)不答復(fù)的，視為認可；

B、工期延誤事實發(fā)生后14天內(nèi)，承包人向工程師提出工期順延請求，工程師收到后14日不答復(fù)的，視為順延日期被認可。

C、工程變更被確認后，承包人14天內(nèi)向發(fā)包人提交變更價款的報告，發(fā)包人收到后14日不答復(fù)，視為變更價款被認可。

D、竣工驗收報告遞交后28天內(nèi)，發(fā)包商不組織驗收，視為驗收報告被確認。

E、結(jié)算報告和結(jié)算資料遞交后28天內(nèi)，發(fā)包商無正當理由不支付工程結(jié)算價款，從第29天開始承擔(dān)付款利息和違約責(zé)任。

約定的默認，有法律約束力！因此，施工企業(yè)要充分的利用！

■避免“黑白合同”的風(fēng)險

“白合同”是指針對招投標工程簽訂的，且經(jīng)過政府有關(guān)部門備案的施工合同。“黑合同”指的是雙方當事人“私下”簽訂的，且對備案合同作實質(zhì)性變動的未備案的合同，一般冠名為“補充協(xié)議”?！昂诤贤币蛞?guī)避招投標法，對白合同作了實質(zhì)性改變，因此，最高院的司法解釋明確規(guī)定，“黑合同”不能作為結(jié)算依據(jù)。

案例：浙江宏偉建筑工程（以下簡稱宏偉建筑公司）與紹興市山河針織（以下簡稱山河針織公司）之間發(fā)生了一起建設(shè)工程施工合同糾紛。宏偉建筑公司說：“按照‘白合同’，工程款為632萬元?！鄙胶俞樋椆痉Q：“按照‘黑合同’，工程款僅410萬元，你還要支付我115萬元工程逾期違約金?！?/p>

兩者所述，僅工程款一項比較，相差達222萬元。2007年5月21日，宏偉建筑公司把山河針織公司推上了被告席。原告訴稱，2005年10月17日，被告與原告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，紹興市建管局對此備案確認。原告認為，根據(jù)合同約定，在竣工驗收合格后的2007年1月25日工程款應(yīng)付至合同價的90％，即被告應(yīng)付合同約定價款6328370元的90%計5695533元。但截至2007年4月20日，被告僅付過329萬元，尚有2405533元余額未付。原告催討該筆款項未果，只得依法起訴。

接到起訴狀不久，山河針織公司將一紙民事反訴狀遞到了法院。

山河針織公司反訴稱，2005年10月17日，反訴人與被反訴人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，次日，雙方又簽訂補充合同一份，約定工程造價：人民幣410萬元。補充合同簽訂后，反訴人依約履行付款義務(wù)，但被反訴人未按合同規(guī)定完成施工任務(wù)，全部工程于2007年2月2日完工。至此，工程逾期已達282天，按雙方約定的總工程款計算，被反訴人應(yīng)支付逾期違約金115.62萬元。

宏偉建筑公司的委托代理人告訴記者，雙方于2005年10月18日簽訂的《補充合同》，性質(zhì)屬典型的“黑合同”，是一份無效合同。《補充合同》是在《施工合同》簽訂后的第二天形成的，但在報紹興市建管局備案時遭該局否決，相反，10月24日，該局蓋章認可《施工合同》。內(nèi)容上，《補充合同》僅是雙方的私下約定，雖名為補充實為變更，內(nèi)容并未是對《施工合同》未盡事項的補充，而是對《施工合同》主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容作全盤變更，無論是合同價款、工程款支付方式、還是施工日期及延誤工期的每天處罰標準，均是對早一天簽訂的《施工合同》的相應(yīng)內(nèi)容的約定作了顛覆和否定。就效力而言，《施工合同》的效力明顯高于《補充合同》的效力，本案的工程款結(jié)算等應(yīng)以《施工合同》的約定作為根據(jù)。

本案訟爭的焦點是，是適用《施工合同》約定的價格6328370元，工期210天，工程逾期違約金每日萬分之二？還是參照《補充合同》約定的410萬元，工期170天，工程逾期違約金每日千分之一？這涉及到“白合同”與“黑合同”兩份合同的效力問題。

截止記者見報時，牽涉雙方巨大人、財、物力的該案尚在審理之中。

為此，我們提醒各位項目經(jīng)理：為了避免“黑合同”不能作為結(jié)算依據(jù)的風(fēng)險，如果招標合同的補充協(xié)議對承包商不利時一定要去備案。非招標合同補充協(xié)議也盡可能備案。

■施工合同工程價款的計價標準和計價方法約定：

對計價標準和計價方法，法律、司法解釋是這樣規(guī)定的：

一、當事人對工程計價標準、計價方法有約定的，按照約定計算工程價款；

二、因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對變化的工程造價達不成一致的，可以參照簽訂合同時，工程所在地主管部門發(fā)布的的計價方法和計價標準結(jié)算工程款。

三、當事人約按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持。

結(jié)合司法解釋的規(guī)定，我們建議

1、工程計價標準和計價方法一定要在合同中約定清楚，不能含糊不清。

2、從目前墊資壓價的環(huán)境看，司法解釋對我們施工企業(yè)比較有利，因為，合同約定的計價標準一般低于造價管理部門發(fā)布的標準，對工程變更價款，我們可以依據(jù)司法解釋的規(guī)定，要求發(fā)包方參照造價管理部門發(fā)布的標準進行結(jié)算。

3、固定價款的風(fēng)險較高（可調(diào)價款風(fēng)險次之，成本加酬金的價款風(fēng)險最低）盡可能在合同中約定“可調(diào)價款”。

案例，某公司索要“計劃利潤”案。

■如何約定工程款付款條件，

在實踐中，很多爭議來源于不利的付款約定。在我們代理的一些案件中，經(jīng)常遇到業(yè)主這樣的抗辯：例如，主張保修款沒到期（深圳美麗365花園）、主張結(jié)算需審計案、主張結(jié)算需要物管公司簽字案（翠?；▓@）。雖然，最后案件勝訴，但如果沒有這樣的約定，麻煩就更少。

根據(jù)我們的經(jīng)驗，約定付款條件應(yīng)該注意的方面有：

1、墊資應(yīng)約定利息。

2、結(jié)算、結(jié)清價款的期限應(yīng)在優(yōu)先權(quán)保護期間內(nèi)。（驗收后六個月內(nèi)）

3、事關(guān)付款的幾個節(jié)點的約定：

付款基數(shù)（合同價款還是結(jié)算款），

竣工的含義（整體還是部分），

驗收的含義（驗收報告日還是驗收備案日）

保修款的返還。

■履約保證金和履約保函的法律風(fēng)險對比

簽訂施工合同時，發(fā)包方或業(yè)主經(jīng)常會要求施工企業(yè)提供履約擔(dān)保。對施工企業(yè)來說，提供的擔(dān)保方式不同，所承擔(dān)的風(fēng)險就不同。(簡介，擔(dān)保方式)。

案例，揚州市建筑工程公司（江蘇揚建集團的前身）南京分公司330萬保證金被騙及江蘇油田揚州基地工程“魯班獎”承諾案。

因此，我們建議：

一、盡可能的用保函或抵押代替保證金。實踐中保證金（履約或質(zhì)量保修等）往往會達到工程款的１０％，而其支付時間被延遲１－２年，而屆時業(yè)主肯不肯或者有沒有能力支付這筆錢都是一個未知數(shù)。對此施工單位可以嘗試與業(yè)主洽商提前拿回保證金，轉(zhuǎn)以金額較高的保險單來代替，這樣，既不占用施工單位的資金，又能夠滿足質(zhì)量保證的需要。

二、盡可能要求發(fā)包方提供付款擔(dān)保。

三、控制資金風(fēng)險要加強對履約保證金、墊資款的回收。同時還需對墊資方式使用辦法、歸還方式、歸還期限、違約責(zé)任等作出細致、確的規(guī)定，最大限度地減少墊資風(fēng)險。對付出的履約保證金要按形象部位采取遞退式返還方式，及時收回資金，降低風(fēng)險。

■違約責(zé)任的約定：

對違約責(zé)任的約定，我們的建議是：

1、工期違約金應(yīng)設(shè)置最高限額

案例：珠海海泉灣工程工期遲延罰款（一天10萬，合計2000萬），珠海白金時代工程（結(jié)構(gòu)遲延一日30萬，總工期遲延一日，按總投資3/1000，政府指導(dǎo)租金的2倍，合計7000萬）

2、盡可能的具體、對等約定發(fā)包方遲延付款、驗收、結(jié)算的違約責(zé)任（例如承擔(dān)違約金的數(shù)額或者利息）

舉例（具體），不要籠統(tǒng)寫成“甲方違約承擔(dān)違約責(zé)任”，要寫成“遲延結(jié)算一日，承擔(dān)##元違約金等”。一般也不要寫合同價格百分比。乙方質(zhì)量違約，不能籠統(tǒng)寫成“發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，按合同價#%罰款”，質(zhì)量問題有大小，要分整體和分項的！

■質(zhì)量標準的約定

對質(zhì)量標準的約定，我們的建議是：

一是要適度。

案例：揚州江蘇油田基地工程“魯班獎”承諾案，當初江蘇省揚州市建筑工程公司在投標承接該工程時，向業(yè)主承諾保證該工程獲得中國建筑工程魯班獎（國家優(yōu)質(zhì)工程），并捧出300萬元人民幣質(zhì)押給業(yè)主，業(yè)主也不示弱，當即表示，如果該工程獲得中國建筑工程魯班獎（國家優(yōu)質(zhì)工程），300萬元人民幣質(zhì)押（含同期銀行利息）如數(shù)退還不算，再獎勵承包商300萬元人民幣，并把它寫入工程承包合同。結(jié)果該工程落選中國建筑工程魯班獎（國家優(yōu)質(zhì)工程）。而承包商為了拿回這個300萬元人民幣質(zhì)押，就向中國施工企業(yè)管理協(xié)會申報了國家優(yōu)質(zhì)工程并獲批，而業(yè)主并不認可（合同注明的“魯班獎”國家優(yōu)質(zhì)工程是中國建筑業(yè)協(xié)會評審，以“此”國優(yōu)非“魯班”國優(yōu)為由駁回揚建公司拿回這個300萬元人民幣質(zhì)押的企圖，此舉也得到所在地仲裁委、法院的支持），故300萬元人民幣質(zhì)押就打了水漂。二是要清楚。

案例：深圳學(xué)林雅苑、清華信息港“省優(yōu)”爭議（是合同所在地的省優(yōu)還是企業(yè)注冊所在地的省優(yōu)？當初承建深圳學(xué)林雅苑，清華信息港工程的江蘇華建深圳分公司第一工程處承諾質(zhì)量“省優(yōu)”的本意是達到江蘇省優(yōu)質(zhì)工程“揚子杯”獎，而業(yè)主的立意是廣東省優(yōu)質(zhì)樣板工程“金匠獎”，雙方在合同上沒有寫明這個“省優(yōu)”的性質(zhì)，結(jié)果在發(fā)生爭議后，業(yè)內(nèi)就此的理解也是合同工程所在地的省優(yōu)而不是承包商注冊所在地的省優(yōu)，故此法院裁決的天平傾向業(yè)主，認定質(zhì)量承諾合同工程所在地的省優(yōu)，結(jié)果我們江蘇華建深圳一處因這個性質(zhì)交待不明蒙受了數(shù)百萬質(zhì)量保證金不能收回的重大損失不算，還使企業(yè)信譽遭受損失）。

■選擇有利的糾紛解決方式及管轄地點

根據(jù)司法解釋，施工合同可選擇法院管轄地點。承包商應(yīng)選擇能夠降低成本的糾紛解決方式（訴訟或仲裁）和地點,且備案合同與存檔合同的描述要一致，否則后患無窮。如深圳利保義公司與湖南建總深圳分公司于2001年5月30日簽訂的位于深圳保稅區(qū)的萬利生物工程大廈B棟施工合同及補充合同。備案合同的爭議解決方式是仲裁，利保義公司存檔合同的爭議解決方式是訴訟。結(jié)果深圳利保義公司與湖南建總深圳分公司發(fā)生經(jīng)濟糾紛時，這個糾紛的解決就不得不經(jīng)過仲裁和法院兩個階段，前后拉鋸3年，耗費了雙方大量的人、財、物力，可謂是一字不慎，教訓(xùn)深刻。

第三部分：合同履約階段的風(fēng)險防范

■施工合同在履約中常見問題有6個方面：

1、不做合同交底，導(dǎo)致真正落實合同責(zé)任的項目管理人員不了解、不掌握合同內(nèi)容。

2、不重視合同變更管理（主體變更和設(shè)計、施工方案變更，質(zhì)量和工期變更）。

3、應(yīng)當發(fā)出、確認的書函沒有或者沒及時發(fā)出、確認，沒能全部做到“文書化交往”。

4、應(yīng)當索賠的沒有辦理索賠手續(xù)，喪失了工期、費用補償?shù)臋C會。

5、應(yīng)當行使的權(quán)利沒能及時行使，例如停工權(quán)、退場權(quán)、優(yōu)先權(quán)，結(jié)果客觀造成墊資，數(shù)額大了問題難以解決。（退場權(quán)簡介：我國目前的房地產(chǎn)建筑行業(yè)中，由于某些開發(fā)商的資金和付款問題，常常導(dǎo)致建筑企業(yè)中途停止施工，情況嚴重的會導(dǎo)致建筑企業(yè)不得不中途退場；此外，建筑企業(yè)施工時存在工程質(zhì)量問題或工期拖延時，開發(fā)商也可能強行要求其退場那么，是不是只要雙方合作存在上述問題，建筑企業(yè)就可以隨意退場呢？退場是一種建筑行業(yè)內(nèi)的概念，在法律上應(yīng)當稱為解除合同，但合同法對解除合同作了比較嚴格的規(guī)定，而且實踐中，解除合同需要更為充分的證據(jù)，風(fēng)險也比較大，若當事人解除合同不當，則還應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

解除合同大致有以下幾種情況：（1）雙方協(xié)商解除合同；（2）任何一方當事人只有在滿足約定的條件下行使解除合同的權(quán)利而解除合同；（3）任何一方當事人在法定的條件滿足的情況下解除合同；（4）當一方當事人的行為致使合同目的無法實現(xiàn)或是當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行時，另一方才可解除合同。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認為，對于建筑企業(yè)而言，行使解除合同的權(quán)利，而中途退場，在某種特殊情況下，是相對可以減少自身損失的一種有效方法，但中途退場必須做到兩點：一要合法首先是建筑企業(yè)自身已經(jīng)積極履行了施工承包合同項下全部義務(wù)；其次在平時的履約過程中，應(yīng)當有充分的證據(jù)證明對方存在嚴重違約的事實；再次在程序上，建筑企業(yè)單方解除合同前還應(yīng)依法催告，最好采取公證的形式進行催告；最后在退場時還應(yīng)書面告知對方具體退場時間，以便對方及時采取措施防止損失進一步擴大二要合法確定已完工程這種確定不但包括施工上實際工程量的確定，也包括書面證據(jù)類的確定比如：已完工程量的雙方書面確定已完工程質(zhì)量的書面確定其他工程有關(guān)方面的確定，以便雙方分清責(zé)任并結(jié)算工程價款。

在我國司法實踐中，無論是退場權(quán)的主張還是退場后的處理，都有極其嚴格的要求所以，為了有效降低隨意退場的法律風(fēng)險，建筑企業(yè)應(yīng)謹慎對待中途退場如果決定中途退場，也要有理有據(jù)，合乎法律規(guī)定，以維護自身利益及避免不必要的損失）

6、證據(jù)意識不強，不注意平時證據(jù)的收集，糾紛時處于被動。

案例：廣東省建筑構(gòu)件工程公司由于工期緊，未簽訂書面協(xié)議僅憑口頭約定的管樁價格供應(yīng)管樁，而當時管樁是以市場價從其它供應(yīng)商購買。后來由于市場價格發(fā)生下調(diào)，總承包單位與施工單位只同意以下調(diào)的價格結(jié)算，不承認當時口頭約定的價格，間接導(dǎo)致拖欠工程款的發(fā)生。

經(jīng)驗啟示：規(guī)范合同的簽訂與強化合同的管理是避免拖欠的有效方法之一。合同的簽訂應(yīng)采用書面形式，任何形式的變更須以附件形式與原合同一起組成有效的完整合同，以書面形式記錄在案。

在當前不規(guī)范的市場下，要認真對待每一合同條款。簽訂合同時，特別要把工程質(zhì)量、工期、工程款支付和結(jié)算、結(jié)算時間、違約責(zé)任等條款明確具體，謹防陷入合同“陷阱”。同時，還須強化合同管理，確保合同履行到位，為追收工程款打下堅實基礎(chǔ)。

■應(yīng)建立合同交底制度，加強合同變更管理

通常，施工企業(yè)在進場后都會有“技術(shù)交底”，但很少制度化的“合同交底”。

1、交底的作用：

項目部人員了解合同內(nèi)容、增強合同意識；項目人員了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，工作程序；提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風(fēng)險，重點關(guān)注和采取措施。

2、交底應(yīng)達到的核心理想目標：（交底應(yīng)該達到得怎樣的目標？）

項目人員對合同中的風(fēng)險條款了然于胸，能夠主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行，例如，對付款條件要能夠認識到：只有證據(jù)證明的付款條件得以滿足，才能主張付款，只有證據(jù)證明付款條件已經(jīng)滿足而對方未付款，才能說對方付款違約，只有證據(jù)證明對方為約在先，才能采取停工抗辯措施。

■變更管理的建議

在國外，建筑公司是以工程總承包的形式介入，從設(shè)計開始介入，每個建筑公司提出的設(shè)計方案和競標價格都不同，為了降低成本，建筑公司會從利用新技術(shù)等方面考慮成本因素，因此，國外的最低價中標原則有其合理性。這也能促進其盡可能地研究和采用新材料、新技術(shù)。但國內(nèi)的總承包，實際上只是工程施工的總承包，設(shè)計方案都已經(jīng)確定的，更改的余地不大。在這種前提下，最低價中標只會讓施工單位以偷工減料的方式來增加利潤?；蛘咭孕匈V的手段，與甲方的實權(quán)人物搞好關(guān)系，在施工過程中可以順利地通過對原設(shè)計方案的小修小改，以達到增加工程量的目的。變更管理水平的高低，對施工合同履行的經(jīng)濟效益、風(fēng)險防范有重大影響。對變更管理我們的建議是：

a一定要在合同約定的期限內(nèi)確認變更和提出追加價款；

b提出直接追加合同價款的同時，應(yīng)提出工期、經(jīng)濟損失補償?shù)恼埱螅?/p>

c通常，變更的實施、追加價格、補償談判和業(yè)主批準在時間上存在矛盾，避免變更實施完畢后有關(guān)追加價款、補償達不成協(xié)議，可放慢變更施工進度，等待談判，主動保存收集保存證據(jù)。

■狠抓質(zhì)量——施工企業(yè)生命線

司法解釋規(guī)定，無論合同是否有效，只要質(zhì)量合格（維修后合格），可以按照(參照)約定給付工程款，只要質(zhì)量不合格（修復(fù)后人不合格），發(fā)包人可以不給付工程款。如果嚴重不合格，不但不給錢，而且施工企業(yè)還要賠償發(fā)包商的損失?？梢?，質(zhì)量就是施工企業(yè)的生命線！質(zhì)量是根本！

總包項目施工過程中有時由于工程本身規(guī)模較大，技術(shù)難度大，管理上難免顧此失彼而造成風(fēng)險。對此類風(fēng)險的控制主要是實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。實踐證明企業(yè)大而全、小而全的發(fā)展模式是不可取的?？偘髽I(yè)通過合理合法的專業(yè)分包，尋找有實力、信譽好的合作伙伴，把部分專業(yè)性極強的工程分包給專業(yè)施工單位。選擇、管理、利用好專業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)，全面發(fā)揮自身的強勢，實現(xiàn)合理的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這樣既可以提高專業(yè)施工的質(zhì)量，也有利于提高整個工程的質(zhì)量。

舉例，前一陣子參加了一個清欠工程款的研討會，深圳地鐵公司負責(zé)人委屈的對我說：“現(xiàn)在我們擔(dān)心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的錢付不出去