雨發(fā)公司訴棲霞山拆船廠購銷合同不存在表見代理返還多付貨款案【案情】原告：南京市雨花臺區(qū)雨發(fā)公司（下稱雨發(fā)公司）。被告：南京市棲霞山拆船廠（下稱拆船廠）。1997年6月10日，雨發(fā)公司持銀行本票20萬元至拆船廠聯(lián)系購買鋼材事宜，案外人李躍成跟同雨發(fā)公司法定代表人一同前往。當(dāng)日，雨發(fā)公司法定代表人與拆船廠供銷科長商定購銷標(biāo)的物為螺紋鋼。為此，拆船廠出具一張20萬元收條后，又應(yīng)雨發(fā)公司的要求出具了一張標(biāo)題為“供貨”的字據(jù)，該字據(jù)注明：“所供10—12號螺紋鋼每噸單價為2450元、規(guī)范定尺4—4．5m每噸單價為2400元，上力費每噸8元”。此后，雨發(fā)公司于6月10日。11日、12日3天共計提取10—12號螺紋鋼12．66噸，4—4．5m規(guī)范定尺30．07噸。雨發(fā)公司提取上述貨物時均有李躍成同行，其中11日所提螺紋鋼由李躍成簽收，雨發(fā)公司對李躍成簽收螺紋鋼亦表示認(rèn)可。在此期間，李躍成曾單獨一人于11日、12日至拆船廠要求提取圓鋼，拆船廠共計讓李躍成提取圓鋼40噸。后雨發(fā)公司要求拆船廠繼續(xù)供螺紋鋼時，拆船廠告知貨款已用完，所供貨物為螺紋鋼和李躍成所提的圓鋼。同年9月3日，雨發(fā)公司向拆船廠發(fā)出書面催貨單一份，同時聲明李躍成只是介紹人，并非雨發(fā)公司人員。但此后拆船廠既未供貨又未還款，雨發(fā)公司遂于1997年10月6日向南京市棲霞區(qū)人民法院起訴，稱其3次共向拆船廠提貨42．73噸，每噸2450元。此后再提貨時被告知已全部提完?，F(xiàn)要求拆船廠退還貨款95311．5元及支付違約金，承擔(dān)訴訟費用。被告拆船廠答辯稱：原告從我廠提走的貨物共計 82．73噸，總計貨款200216．34元，我廠已將貨全部發(fā)給原告，不發(fā)生退貨款問題。訴訟中，雙方對拆船廠當(dāng)時是否知道李躍成只是業(yè)務(wù)介紹人說法不一。拆船廠亦未能提供雨發(fā)公司授權(quán)李躍成提取圓鋼或圓鋼已被雨發(fā)公司實際占有的證據(jù)。李躍成至今下落不明?！緦徟小磕暇┦袟紖^(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：在雨發(fā)公司帶20萬元銀行本票到拆船廠聯(lián)系購買鋼材時，拆船廠雖向其出具了供貨證明一份，但供貨證明不能視為是雙方的書面合同，雙方之間仍系口頭購銷關(guān)系。因雨發(fā)公司未及時言明李躍成的身份，使拆船廠產(chǎn)生誤解。雨發(fā)公司認(rèn)可李躍成6月11日提貨行為，實質(zhì)是對李躍成代理權(quán)的追認(rèn)，故李躍成提貨的法律后果應(yīng)由雨發(fā)公司承擔(dān)。雨發(fā)公司要求拆船廠退還貨款、承擔(dān)違約金的訴訟請求缺乏證據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第二十九條的規(guī)定，該院于1998年3月4日判決：駁回雨發(fā)公司的訴訟請求。宣判后，雨發(fā)公司不服，向南京市中級人民法院提起上訴稱：拆船廠所出具的供貨證明的性質(zhì)為供貨承諾，其沒有授權(quán)李躍成提取圓鋼，李躍成提取圓鋼所產(chǎn)生的民事責(zé)任不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。請求二審法院依法改判。南京市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雨發(fā)公司與拆船廠之間雖未簽訂書面合同，但雙方對購銷標(biāo)的物為螺紋鋼， 以及價格等合同主要條款并無異議， 該購銷關(guān)系應(yīng)屬成立，雙方均應(yīng)按約履行。本案爭議焦點為李躍成提取合同約定以外的圓鋼應(yīng)由誰負(fù)責(zé)。首先，因雙方約定的購銷標(biāo)的物為螺紋鋼，并不包含圓鋼，故任何一方的合同經(jīng)辦人或代理人在未另獲授權(quán)時，只能在合同約定的范圍內(nèi)經(jīng)辦合同業(yè)務(wù)。其次，在雙方業(yè)務(wù)交往中，因無證據(jù)證明雨發(fā)公司向拆船廠明示李躍成不是雨發(fā)公司人員，拆船廠雖有足夠的理由認(rèn)為李躍成是雨發(fā)公司的代理人，但因雙方已約定明確的交易范圍，雨發(fā)公司只應(yīng)在約定范圍內(nèi)對李躍成提取螺紋鋼的行為負(fù)責(zé)。雨發(fā)公司未說明李躍成身份的責(zé)任不能延伸到李躍成提取合同約定外的任何貨物。拆船廠作為合同一方當(dāng)事人，本身也負(fù)有對李躍成是否有權(quán)超出約定范圍提取圓鋼的注意義務(wù)，其未盡該注意義務(wù)，應(yīng)屬過錯行為。在雨發(fā)公司未事后追認(rèn)的情況下，李躍成提取圓鋼行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任依法應(yīng)由李躍成自行承擔(dān)。故拆船廠以李躍成提取圓鋼的事實抗辯雨發(fā)公司的權(quán)利主張，應(yīng)屬不能成立，不應(yīng)予以支持。原審法院以雨發(fā)公司認(rèn)可李躍成提取螺紋鋼行為是對其代理權(quán)的追認(rèn)為由，判決駁回雨發(fā)公司訴訟請求應(yīng)屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民法通則》第六十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，該院于1998年6月1日判決：一、撤銷原判決。二、拆船廠于判決生效后 10日內(nèi)退還雨發(fā)公司貨款 96473．16元及利息（自1997年10月6日至判決給付日止，按銀行同期貸款利率計息）。終審判決后，拆船廠不服，向南京市中級人民法院申請再審，認(rèn)為授權(quán)不明的委托法律責(zé)任應(yīng)由委托人自負(fù)。該院經(jīng)復(fù)查認(rèn)為其二審判決并無不當(dāng)，于1998年10月26日通知拆船廠，駁回其再審申請?！驹u析】本案的爭議焦點在于李躍成提取圓鋼的行為，是否應(yīng)由雨發(fā)公司作為被代理人承擔(dān)責(zé)任。對此，無論是二審審理期間，還是再審復(fù)查中，都有兩種意見。第一種意見認(rèn)為，對李躍成的行為如何定性是本案的關(guān)鍵，參照新合同法第四十九條的規(guī)定，李躍成的行為構(gòu)成表見代理。即其行為本屬無權(quán)代理，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致相對人信其有代理權(quán)而與其為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。故拆船廠主張的李躍成提取圓鋼的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)確定其行為有效，由雨發(fā)公司對此承擔(dān)法律責(zé)任的理由成立。另一種意見認(rèn)為，本案從雙方均認(rèn)可的供貨字據(jù)來看，合同的標(biāo)的物為螺紋鋼是確定的，因此分析李躍成的行為是否構(gòu)成表見代理，只能就合同確定的標(biāo)的物范圍來談。本案中雨發(fā)公司對李躍成提取螺紋鋼以外的行為并未在事后追認(rèn)，故李躍成單獨提取圓鋼的行為并不構(gòu)成表見代理。二審判決和再審復(fù)查結(jié)論采納的均是第二種意見，筆者也同意第二種意見。下面結(jié)合表見代理的構(gòu)成作一分析。表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為，因善意相對人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)，對本人即名義上或?qū)嶋H上的被代理人仍然產(chǎn)生代理效力的一種代理制度。在新合同法出臺之前，我國民法上尚未正式確立表見代理制度，但民法通則和有關(guān)的司法解釋已經(jīng)有若干屬于表見代理制度內(nèi)容的規(guī)定，審判人員在司法實踐中也已經(jīng)在自覺或不自覺地運用表見代理的規(guī)則處理問題。表見代理制度的立法本意是為了保護(hù)善意無過失的第三人，維護(hù)交易的安全與秩序。但是表見代理畢竟是一種在特定情形下視為有效的無權(quán)代理，因此我們在適用時應(yīng)當(dāng)充分研究其法律構(gòu)成， 防止濫用。在理論界和司法實踐部門普遍認(rèn)為構(gòu)成表見代理至少具備以下幾項要件，并且它們?nèi)币徊豢桑?．代理人無代理權(quán)。表見代理從實質(zhì)上仍屬無權(quán)代理。若代理人有完全的明確的代理權(quán)，則被代理人應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)有權(quán)代理的法律后果， 就不存在適用表見代理的必要。在本案中，前提問題就是雨發(fā)公司是否明確授權(quán)給李躍成提取圓鋼。在研究案件的處理意見時，有的同志認(rèn)為，在洽談業(yè)務(wù)和提取貨物時，雨發(fā)公司業(yè)務(wù)員與李躍成同行，且李提取螺紋鋼的行為得到了雨發(fā)公司的認(rèn)可，據(jù)此可以認(rèn)定雨發(fā)公司在事實上授權(quán)李躍成從事與拆船廠的購銷鋼材事宜。筆者認(rèn)為這樣的理解與法律規(guī)定的精神不符。在實踐中，公司業(yè)務(wù)員帶本公司以外的人員聯(lián)系洽談業(yè)務(wù)和提取貨物的情況是屢見不鮮的，有的是基于該人員熟悉特定貨物的價格行情，有的是基于該人員長于貨物質(zhì)量的品鑒，原因不一而足。就本案而言，在雙方交易的過程中，雨發(fā)公司沒有授權(quán)李躍成代理交易的意思表示，同時也沒有出具過任何正式明確的授權(quán)文書，因此，我們有理由確認(rèn)，雨發(fā)公司未對李躍成授權(quán)，李無代理權(quán)。2．存在使相對人確信無權(quán)代理人有代理權(quán)的客觀狀況，這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。在審判實踐中，無權(quán)代理人持有被代理人出具的證明文件（例如蓋章的空白合同、介紹信等）一般被認(rèn)為屬于上述的“客觀狀況”。但在本案中，李躍成無論是在雙方洽談業(yè)務(wù)或提取貨物時，均未向拆船廠出具雨發(fā)公司的授權(quán)證明，同時雨發(fā)公司未向拆船廠作出李躍成系本公司人員的意思表示，李只是陪同雨發(fā)公司業(yè)務(wù)員一同前往拆船廠聯(lián)系業(yè)務(wù)，并一道幫助提貨，不存在使相對人拆船廠確信其有代理權(quán)的客觀狀況。3．無權(quán)代理人與相對人實施的民事行為應(yīng)當(dāng)符合法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征。這就要求：（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）無權(quán)代理人以被代理人名義作意思表示；（3）民事行為應(yīng)當(dāng)合法有效；（4）民事行為在表面上符合有權(quán)代理的要求。本案中李躍成的行為至少不符合上述第2和第4項的要求。首先，李單獨到拆船廠提取圓鋼時既未出具雨發(fā)公司的授權(quán)證明，同時又是以自己的名義進(jìn)行提貨，李躍成提取圓鋼的行為沒有以雨發(fā)公司的名義作意思表示。其次，李躍成提取圓鋼的行為在表面上并不符合有權(quán)代理的要求。民法通則規(guī)定，代理人必須在代理范圍內(nèi)從事民事法律行為。本案中拆船廠與雨發(fā)公司購銷合同的標(biāo)的物為螺紋鋼，而李于6月11日、12日提取的是圓鋼，即使李在雙方洽談業(yè)務(wù)時與雨發(fā)公司業(yè)務(wù)員一同到場，使拆船廠有可能確信李有代理權(quán)，但因李提取圓鋼的行為已超出了雙方購銷合同約定的標(biāo)的物范圍，故其提取圓鋼的行為不能在表面上符合有權(quán)代理的要求。4．相對人須有善意且無過失，是構(gòu)成表見代理的極為重要的主觀構(gòu)成要件。表見代理的立法本意是保護(hù)完全善意的相對人；若相對人存在明顯的惡意或過失，基于民事交易須公