建筑施工合同中

常見的法律問題

及其對策

建筑施工合同實施的五個階段一、項目信息收集及評審階段。二、招標投標階段。三、合同談判及簽約階段。四、工程項目施工管理階段。五、工程竣工后階段。一、項目信息收集

及評審階段。（一）對項目發(fā)包人及工程項目的法律調查。在獲得項目信息后，我們應主動對項目發(fā)包人的背景、資信、實力等進行了解。通過工商部門查詢業(yè)主的工商登記狀況；通過國土部門了解項目土地狀況，包括土地出讓金是否交足、是否辦理了土地使用權證、土地使用權是否設置了抵押、有無查封等情況；要盡可能了解政府審批情況，包括《建筑工程規(guī)劃許可證》、《建筑用地規(guī)劃許可證》等；政府投資項目要看有無發(fā)改委的立項審批手續(xù)等。（二）項目的法律風險評估。1、內部風險評估：根據項目性質、履約能力、投資主體實力及是否存在墊資條件等進行初步評估；2、外部風險評估：在法律賦予項目承包人工程價款優(yōu)先受償權的情況下，法律風險評估的核心就是要充分考慮：在墊資的情況下受市場因素影響致使工程項目無法最終竣工，或者即使最終竣工但項目無法變現(xiàn)的情況下可能存在的風險。法律規(guī)定無法變現(xiàn)的情況：根據《合同法》286條規(guī)定，“不宜折價、拍賣的”工程項目主要包括：1、公用設施（圖書館、博物館、醫(yī)院、學校）；2、軍事設施；3、宗教設施；4、重要的基礎設施（發(fā)電站、大壩、港口、橋梁、鐵路、公路等）。

上述工程均不宜折價、拍賣，承包人不能對其行使建設工程價款優(yōu)先受償權”。對此類項目的承接應重點考慮項目資金來源、投資主體資金實力及工程款的支付保證等。（三）墊資工程的風險防范。比較有效的防范墊資法律風險的措施：1、有效的實物擔保或依新《物權法》規(guī)定設定在建工程抵押；2、有相應實力的法人單位的保證；3、民營企業(yè)主要高管人員的個人擔保；4、開發(fā)商或其它有相應實力的法人單位的股權質押擔保；（最好能對股權對應的公司采取相應的監(jiān)督措施）5、支付保函擔保。（最佳防范墊資風險擔保方式）

相對滯后，但也會起到一定作用的防范墊資風險的措施：1、建立預售房款的共管銀行帳戶；2、對達到預售條件的房屋以顯著低價購買，同時簽訂回購協(xié)議（注意：謹慎簽約）。《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十三條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房，應當符合下列條件：

(一)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

(二)持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

(三)按提供的預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；

(四)已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。二、招標投標階段。（一）對于招標文件附帶合同條款時應采取的對策。招標答疑是合同簽約前唯一能夠利用的影響條款的機會，我們一定要充分利用這一機會，爭取形成對我們有利的文件解釋。發(fā)包人在招標文件中附格式合同文本的情況越來越多，且對通用條款也作過修改，需謹慎答疑。（二）投標過程中應謹慎出具下列承諾書?！叭绻麡I(yè)主出現(xiàn)資金困難，我方保證繼續(xù)施工”；“業(yè)主遲延付款××月，我方保證不停工”；“如果本工程不能獲得魯班獎，我方愿自罰××萬”；“我方承諾無條件放棄該項目工程價款優(yōu)先受償權”；”保證工程質量達到優(yōu)良標準，否則罰款××萬元”。（三）投標報價過程中的索賠意識。有經驗的技術人員通過研究圖紙和招標文件，可能會發(fā)現(xiàn)一些設計問題，合約法律人員要立刻研究這些問題是否可能成為索賠點和被索賠點，如果有可能，就可通過不平衡報價等方法為索賠和反索賠創(chuàng)造條件。（四）投標無效或中標無效的問題。在招投標過程中，由于競爭空前激烈，經常會出現(xiàn)競爭對手之間提出投標無效和中標無效的問題。這時候就一定需要法律人員進行妥善的處理。（營業(yè)執(zhí)照年檢期間可能存在的有效期、項目經理任職的唯一性、投標人投標期間出現(xiàn)的任何事故或受到主管部門的任何處罰均可能成為無效隱患，從而遭致競爭對手的投訴）《工程建設項目施工招標投標辦法》第十七條規(guī)定：資格審查分為資格預審和資格后審。

資格預審，是指在投標前對潛在投標人進行的資格審查。

資格后審，是指在開標后對投標人進行的資格審查。

進行資格預審的，一般不再進行資格后審，但招標文件另有規(guī)定的除外?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第十九條規(guī)定：經資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，告知獲取招標文件的時間、地點和方法，并同時向資格預審不合格的潛在投標人告知資格預審結果。資格預審不合格的潛在投標人不得參加投標。

經資格后審不合格的投標人的投標應作廢標處理。

《公路工程施工招標資格預審辦法》第三十七條規(guī)定：資格評審委員會對資格預審申請文件中不明確之處，可通過招標人要求潛在投標人進行澄清，但不應作為資格審查不通過的理由。如潛在投標人不按照招標人的要求進行澄清，其資格審查可不予通過。澄清應以書面材料為主，一般不得直接接觸潛在投標人。

《工程建設項目施工招標投標辦法》

第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理：

(一)無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的；

(二)未按規(guī)定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的；

(三)投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外；

(四)投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的；

(五)未按招標文件要求提交投標保證金的；

(六)聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第五十一條評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或補正。評標委員會不得向投標人提出帶有暗示性或誘導性的問題，或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤。

三、合同談判及

簽約階段。（一）合同文件及其解釋順序建設部99版的通用條款中的順序是：1.合同協(xié)議書；2.中標通知書；3.投標書及其附件；4.合同專用條款；5.合同通用條款；6.標準、規(guī)范及有關技術文件；7.圖紙；8.工程量清單；9.工程報價單或預算書。發(fā)包人修改標準合同文本的情況：1、通過專用條款調整合同文件解釋順序；2、附加合同生效條件；3、直接篡改通用條款（主要是對付款條件、發(fā)包人違約責任的免除、承包人適用停窩工條件的限制等。）一旦簽約不慎，就會掉入合同陷阱（二）可能出現(xiàn)無效合同的情況一般而言，通過正常招投標方式或標準施工合同文本簽訂的施工合同較少出現(xiàn)無效的情況。但可能出現(xiàn)無效的情況主要有：1、聯(lián)合體承包合同中一方的施工資質不夠的；2、總承包合同簽訂后又以聯(lián)營模式進行分包的。常規(guī)來說，合同被認定認定為無效主要是在承發(fā)包雙方或與合作一方產生糾紛時才會出現(xiàn)。關鍵是要了解合同無效后將如何處理。簽訂合同時要盡量避免合同無效?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

《合同法》第五十七條規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

《合同法》第五十四條下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

(一)因重大誤解訂立的；

(二)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

第五十五條有下列情形之一的，撤銷權消滅：

(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；

(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

《建筑法》第二十六條規(guī)定：

承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

最高院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

最高院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

最高院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

最高院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。

（三）“爭議”條款。爭議的選擇原則是要考慮方便權利實現(xiàn)，如果爭議解決地在己方所在地，會大大節(jié)約處理成本，而且會最大限度地避免在異地處理可能受到的地方保護。爭議選擇的主要原則如果選擇法院一定要寫基層法院爭議解決在異地時，最好選擇仲裁解決爭議的方式同一個項目如果存在多份合同時，應當選擇同一個爭議解決方式，最好選擇仲裁的方式要慎重選擇國際仲裁（四）授權與公章問題。如果對方否認其在合同上的印章和簽字，我們用什么辦法去證明？如果對方提出某簽字人不是自己的工作人員，或該簽字人沒有相應的授權，怎么辦？解決辦法在簽約的同時或之后，與對方互換兩份文件，一份是雙方項目印章印模及使用范圍，一份是可能在履約資料中簽字的人員的崗位職責書，由該人員留下簽字樣本，并加蓋對方單位公章。（五）黑白合同問題。最高院公布《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據”。（六）墊資利息的約定?！爱斒氯藢|資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”“約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”四、工程項目施工管理階段。（一）索賠期限的問題。合理的要求如果超過合同約定期限就無法得到保護23.4承包人應當在23.3款情況發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認調整金額后作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該調整。31.2承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更25.2工程師收到承包人報告后7天內未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。31.3工程師應在收到變更工程價款報告之日起14天內予以確認，工程師無正當理由不確認時，自變更工程價款報告送達之日起14天后視為變更工程價款報告已被確認。33．3規(guī)定“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任?！?6．2（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。(二)工期索賠工期索賠更多地是一種自我保護措施。我方只要在合同期限內提出這種主張即可，目的是防止業(yè)主在竣工結算時對我方進行工期罰款或提出工期反索賠。13．2規(guī)定“承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期?！?2．3規(guī)定“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被確認。”32．5規(guī)定“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任?！保ㄈ┩鶃砦募膯栴}。往來文件的措辭一定要嚴謹、準確，對雙方的權利義務必須表述清楚，千萬不要在往來文件中隨意放棄自己的權利、擴大自己的義務。往來文件還應當注意“授權”的問題。往來文件要特別注意“簽收”的問題。往來文件的妥善保管問題。(四)履約中注意材料驗收問題。對于石材、玻璃幕墻等以圖紙結算的材料應特別注意驗收方式，在驗收時不要輕易確認數量?？刹扇〉膶Σ甙ǎ?、合同中規(guī)定損耗率