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1、按照規(guī)定的內(nèi)容,民訴法師程序法。按照調(diào)整社會關(guān)系是部門法。法律地位是基本法。
2、民訴法公法。1991年,兩次修改,12年修正。公益訴訟、惡意訴訟、訴訟保全制度。2021年新增簡易程序的小額訴訟程序。
3、認(rèn)定財產(chǎn)無主的案件是非訟性質(zhì)案件。
4、處分原則。改變訴訟請求;辯論原則是事實(shí)和證據(jù)??键c(diǎn)
2、基本制度
1、法定權(quán)(證明責(zé)任、簡易程序、)不能用處分權(quán)。
2、超判,漏判違法處分原則,設(shè)計事實(shí)和證據(jù)違返辯論原則。
3、不公開審理一定不公開質(zhì)證。反之不必然。
4、回避申請作出前,停止工作,復(fù)議回避作出前不停止工作。
5、人民陪審員是審判人員。
6、普通程序合議制、簡單程序獨(dú)任制。
7、選民資格案件,合議制,單一合議制(只能由審判員組成合議庭)第三章、訴
1、變更之訴。離婚(婚姻無效不是,是消極確認(rèn)之訴)、贍養(yǎng)變更、3撤、3費(fèi)之訴。
2、反駁與反訴,反訴是新的獨(dú)立的訴。
3、當(dāng)事人合并是主體合并。
4、反訴和本訴必須適用同一訴訟程序。反訴在二審、再審程序中都可以申請。
5、訴訟請求(給付、確認(rèn))、訴訟標(biāo)的(法律關(guān)系侵權(quán)、合同)第四章主管和管轄
1、中院管轄重大涉外、重大影響、最高確認(rèn)的案件。國內(nèi)仲裁保全(基層法院)其余中院。
2、原告就被告,
離婚案件:雙方都離開住所(原告就被告);原告沒離開,(原被告所在地都可管),人身不自由:雙方都不自由(原告就被告);被告不自由(被告就原告)追索三費(fèi)(贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi))被告在同一轄區(qū)(原告就被告),不在統(tǒng)一轄區(qū)(原被告均可)
被告下落不明、國外:財產(chǎn)糾紛(原告就被告);身份關(guān)系糾紛(被告就原告);共同海損、海難救助案件,被告沒有管轄權(quán)。(均是住所地)特殊地域管轄:
網(wǎng)絡(luò)交易:交付方式,虛擬交付:雙方住所地;其他交付:收貨地和被告住所地。公司訴訟:一律由公司住所地管轄。
侵權(quán)糾紛:侵權(quán)實(shí)施地、結(jié)果發(fā)生地、被告住所地
專屬管轄:不動產(chǎn)、農(nóng)村土地糾紛、建設(shè)施工合同、房屋租賃和政策性房屋買賣合同糾紛。港口作業(yè)糾紛:海事法院、港口所在地法院。
遺產(chǎn)糾紛:被繼承人死亡時所在地、主要遺產(chǎn)所在地。協(xié)議管轄:財產(chǎn)協(xié)議書面達(dá)成,一審法院。
格式合同。消費(fèi)者可以主張協(xié)議無效(無明顯標(biāo)注的)。有獨(dú)三無獨(dú)三,不可提管轄權(quán)異議。
2、二審可不開庭審理。
3、一方當(dāng)事人死亡,訴訟終結(jié)。訴訟終結(jié)用裁定,延期審理用決定。
4、移送管轄。糾錯,受理后發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)。
5、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是微調(diào)
6、不動產(chǎn)管轄時專屬管轄。
7、專利基層管體驗(yàn)管轄的平衡。
8、管轄橫定;受理時管轄權(quán),一直都有管轄權(quán)(比如被告搬家)
9、侵權(quán)行為地,侵權(quán)實(shí)施地都有管轄權(quán)。
10、受理錯管轄權(quán),報請錯誤,移送管轄。
11、下落不明。財產(chǎn)糾紛,原告就被告,身份確認(rèn)是被告就原告。第五章當(dāng)事人和訴訟代理人
1、民法中的當(dāng)事人一方人數(shù)眾多是多少人一般指10人以上,民訴規(guī)定訴訟代表人2-5人,行政訴規(guī)定訴訟代表人1-5人
2、公益訴訟的起訴主體只限于法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織。個人不可以。
3、第三人撤銷之訴(三撤),包括生效的判決書、裁定書、調(diào)解書。管轄法院是做出文書的法院。
4、三撤。變更之訴、形成之訴。三撤和再審不同時存在,再審吸收三撤。
5、公益訴訟。沒有完全被剝奪訴訟的撤訴權(quán),但限制了申請撤訴的時間。
6、公益訴權(quán)和私益訴權(quán)并行不被。公益訴訟可以支持私益訴權(quán)。
7、公益訴訟三大功能。救濟(jì)、預(yù)防、支持私益訴訟。
8、有獨(dú)三既不同意原告,也不同易被告,提出獨(dú)立訴訟請求。
9、無人和限人是本人和監(jiān)護(hù)人作為共同被告,(幼兒園作為共同被告)
10、只訴用工單位,不能增加派遣單位,訴派遣應(yīng)當(dāng)追加用工單位為共同被告。
12、外國人找律師代為訴訟,只能是中國人。第六章、民事訴訟輔助和保障制度
1、一審再審期限都可變。
2、判決書、裁定書、調(diào)解書不能電子送達(dá)。當(dāng)事人同意才可電子送達(dá)。
3、轉(zhuǎn)交送達(dá)被強(qiáng)制人、軍人、采取強(qiáng)制性措施人。
4、簡易程序案件、支付令不可公告送達(dá),國內(nèi)公告60日,涉外3個月。
5、訴前保全依申請金額相當(dāng)30起訴,訴中保全金額不超過30%(可依職權(quán)、或申請)。保全用裁定,可復(fù)議一次,不停止執(zhí)行。執(zhí)行前保全5日。
6、訴訟強(qiáng)制措施:訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭(前兩個合議庭、獨(dú)審)、罰款(個人10萬以下,單位5-100w)、拘傳(拘傳票兩次傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭)和拘留(15天)(后三個院長批,罰款拘留決定書)
7、罰款和拘留上一級復(fù)議。
8、指定期間通常情況下是不應(yīng)任意改變的,但如遇有特殊情況,法院可依職權(quán)變更原確定的指定期間。
9、文書在途的期間不算,人在途的期間算。
10、法定期間分為,絕對不可變和相對不可變。
11、當(dāng)事人有正當(dāng)理由耽誤期間的,當(dāng)事人可以申請順延期間。不是依職權(quán)
12、在涉外案件中民訴法不受一審審限和二審審限的限制。
13、先予執(zhí)行只能依靠申請不能依靠職權(quán)。訴總。
14、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行,裁定不服的可以向同級法院申請復(fù)議一次。不停止執(zhí)行。
15、調(diào)解書不能留置。
16、電子送達(dá),不回復(fù)視為拒絕電子送達(dá)。
17、10日申請順延。
18、訴前保全48h做出,保全期限已過,由法院解除保全,不自動解除。
19、強(qiáng)制執(zhí)行的給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)雙倍補(bǔ)償。第七章、法院調(diào)解
1、一審調(diào)解結(jié)案不需要做調(diào)解書3個。調(diào)節(jié)和好的離婚案件;調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件;能夠即時履行的案件。
2、二審必須做調(diào)解書
3、送達(dá)生效(簽收生效)。調(diào)解書可以再審不能上訴。
4、具有給付內(nèi)容的生效調(diào)解書具有執(zhí)行力,調(diào)解書的法律效力不等于必然有執(zhí)行力。
5、檢察院對調(diào)解書的監(jiān)督方式可以是檢查建議和抗訴。
6、擔(dān)保人拒簽調(diào)解書不影響調(diào)解書約束力,因其擔(dān)保責(zé)任在擔(dān)保書中規(guī)定。
7、涉外調(diào)解可以做判決書。
9、民訴很少考應(yīng)當(dāng)和可以區(qū)別。與刑訴不同。
10、不需要做調(diào)解書(3個),雙方簽字就生效。
11、二審做出調(diào)解書,一審判決視為被撤銷。不需要專門制作裁定再撤銷一審
第八章、證據(jù)證明
1、民訴舉證倒置:3+1:環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療糾紛、共同風(fēng)險(因果關(guān)系倒置)1:倒置過錯要件:擱置物、懸掛物治害案件。
2、高度蓋然性為標(biāo)準(zhǔn)、合理排除為例外
3、證明四個環(huán)節(jié):取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證(法院)
4、三種非法證據(jù)排除:嚴(yán)重侵害他人權(quán)益;違反法律;違背公序良俗
5、當(dāng)事人有異議或法院認(rèn)為有必要,鑒定人必才須出庭。
6、專家輔助人誰申請誰承擔(dān),不是墊付,不適用回避原則。
7、證人簽保證書。無人和限人可以不簽保證書,其他不簽保證書不能作證。
8、要借錢,是間接證據(jù),注意關(guān)鍵字
要。
9、證明。證明責(zé)任后果是一種不利后果(敗訴風(fēng)險),只有在待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻髑闆r下,證明責(zé)任后果才會出現(xiàn)。對案件同一事實(shí),只有一方當(dāng)事人負(fù)有證明責(zé)任。證明責(zé)任的結(jié)果責(zé)任(法律或司法解釋規(guī)定的),不會在原被告間相互轉(zhuǎn)移。
10、法院依職權(quán)調(diào)查:程序性環(huán)節(jié)(管轄權(quán)、代理人權(quán)限、當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力、回避原則)
11、取證期限限制。第一審普通程序案件不得少于15天。
12、法院采取證據(jù)保全,可以免除有關(guān)當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任。
13、質(zhì)證主體只能是當(dāng)事人。涉及商業(yè)秘密、隱私、國家利益的屬于法定不公開質(zhì)證(區(qū)別依申請的不公開審理)。
14、經(jīng)過公證的書證大于一般書證,不一定大于傳來證據(jù)和間接證據(jù)。
15、自認(rèn)、自諾。預(yù)決事實(shí)相對免證(原告)。證明責(zé)任只能法定,不允許裁定和約定。
16、證據(jù)遲交,如沒有故意或重大過失(訓(xùn)誡,不罰款)
17、文書提交命令(書證、舉證屆滿前、書面提出申請)。第九章、普通程序
1、一審案件=普通訴訟程序+簡易訴訟程序。
2、起訴狀。雙方當(dāng)事人的基本情況、訴訟請求、證據(jù)來源。案由不是訴狀必須要求的。
3、審判長核實(shí)雙方身份和案由。質(zhì)證法定。少數(shù)服從多數(shù)原則,審判長有意見可簽字,人有遵守原則。
4、當(dāng)庭宣判的10天后發(fā)放判決書,定期宣判的,宣判后立即發(fā)放判決書。
5、駁回訴訟請求屬于判決,不屬于裁定。(區(qū)別記憶駁回起訴)
6、對于不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴的裁定,可以提起上訴(3個),其他裁定均為一審終審。
7、法院按照撤訴處理后、當(dāng)事人可以同一是由再次起訴的,法院應(yīng)當(dāng)受理。
8、離婚判決不準(zhǔn)的案件,當(dāng)事人沒有新的事實(shí)的,在起訴6個月后。
9、離婚案件,精神賠償需要法院釋明。法院一般不主動走訪、勘察。
10、只能發(fā)生在開庭審理階段。組織質(zhì)證。
11、主動釋明。離婚案件精神賠償、公益訴訟、法律關(guān)系認(rèn)定和當(dāng)事人主張不一致(變更訴訟請求)。
12、法院不能主動。當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議(應(yīng)訴管轄)、執(zhí)行程序原則依申請。
13、判決:實(shí)體問題(書面);裁定:一般程序問題(可口頭、不予受理書面);決定(法院內(nèi)部實(shí)務(wù),回避、延期審理、罰款拘留、訴訟法減免、法院自行啟動再審,依申請再審用裁定,當(dāng)事人申請順延期限)除了決定和判決其余大部為裁定。
14、復(fù)議?;乇?、保全、先予執(zhí)行本院復(fù)議;執(zhí)行行為異議、執(zhí)行管轄裁定上一級復(fù)議;罰款拘留決定上一級復(fù)議。
15、可上訴裁定。不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議(小額訴訟裁定不可以上訴);不予受理和駁回起訴裁定既能上訴也可再審。
16、判決:最高法判決、小額判決、特別程序、公式催告程序判決及確認(rèn)婚姻效力的判決不能上訴(一審終審)
17、裁定中止訴訟。裁定筆誤。第十章、簡易程序
1、小額。省級上年度收入30%以下的。
2、簡易程序。可不畢按照法庭調(diào)查、法庭辯論的順序進(jìn)行。裁判文書可對認(rèn)證的事實(shí)或判決理由部分適當(dāng)簡化。
3、所有訴訟案件,都不可以書面審理。仲裁可以書面審理。
4、二審發(fā)回重審,不可提管轄權(quán)異議。一審答辯期限屆滿前提出。
5、海事案件可以用小額訴訟。第三人撤銷之訴、人身、涉外、公益、知產(chǎn)不可小額。
6、可以約定簡易程序。不可約普通。
7、雙均為公民(代表審理案件,人數(shù)眾多10人)既可以向原審法院也可以上一級法院,申請再審。兩家都申請,原審法院優(yōu)先。小額再審,使用一審普通程序(合議制)。
8、一審小額程序錯了可申請再審,不適用一審終審。裁判錯了不可以申請再審(一審終審)。第十一章、二審程序
1、四種可以不開庭審理的:
1、單獨(dú)程序案件:不服不予受理駁回起訴;管轄權(quán)異議的裁定;
2、上訴請求明顯不成立;
3、事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確、法律適用錯誤的
4、嚴(yán)重的程序違法,需要發(fā)回重審的(只能一次)。
2、上訴必須是書面的。
3、二審認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定清楚、適用法律正確,判決駁回上訴。(一身用判決的二審仍然判決、一審裁定的二審仍然裁定)
4、二審認(rèn)為事實(shí)清楚、適用法律錯誤,依法改判(有錯畢改)
5、二審認(rèn)為違法程序,裁定撤銷原判、發(fā)回重審。
6、二審中增加獨(dú)立的訴訟請求的或被告反訴的則進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成和告知另行起訴。雙方同意一并審理的二審可以一并裁判。漏人、漏判不可以合議裁判。
7、一審判決有錯誤,當(dāng)事人未上訴的,原審法院可提出原判決有錯誤的意見,報二審有二審按二審程序或監(jiān)督程序處理。
8、二審程序中的和解當(dāng)事人自行處分,屬于訴訟中和解,不屬于執(zhí)行和解。
9、撤回上訴,一審判決發(fā)生法律效力,一事不再理。
10、沒有規(guī)定情形適用一審普通程序(范本作用)。
11、二審案件的審理,以開庭為原則,不開庭為意外。二審合議制(單一合議制,法官組成合議庭)
12、二審調(diào)解書做出變更了一審判決,視為撤銷原判。
13、無獨(dú)三,在沒有承擔(dān)義務(wù)的情況下,無上訴權(quán)。
14、訴訟管轄異議(答辯期屆滿)上訴,裁定成立移轉(zhuǎn)、執(zhí)行管轄異議(執(zhí)行文書送達(dá)10日內(nèi))異議成立撤銷執(zhí)行案件,找有權(quán)法院。
15、甲是上訴人,乙原審原告、丙丁為被上訴人。
16、二審調(diào)解,可以撤回一審訴訟。準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人撤銷訴訟申請,并裁定撤銷一審判決。第十章、審批監(jiān)督程序
1、再審包括調(diào)解書(違法自愿合法原則)。提審用二審程序。申請再審不停止執(zhí)行,再審啟動停止執(zhí)行(六中可以不終止執(zhí)行,贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、撫恤金、勞動報酬,法院自由裁量)。
2、二審只能基于當(dāng)事人的上訴而啟動,
3、找檢察院。(先找法院在找檢察院,無論法院還是檢院只能一次)駁回再審申請、逾期不處理再審申請、再審裁判有明顯錯的。
4、檢院抗議。違法國益和社會益,必定啟動再審。
5、法院自行再審。一審生效用一審程序,二審生效用二審程序。
6、檢察機(jī)關(guān),只能是對法院,不能對仲裁,只對審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)。
7、未經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)或有其他證據(jù)證明當(dāng)事人收到的開庭通知,不得缺席判決第十三章、特別程序
1、特別程序。6種,一種是爭訟(選民資格案件,單一合議制),其他非訟?;鶎臃ㄔ?,一審終審、不能再審,不能上訴,不得調(diào)解。獨(dú)任為主合議(單一,無陪審)為輔。救助方式作出新判決或裁定(確認(rèn)調(diào)解協(xié)議和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的案件)撤銷原來的。陪審員一律不得參加。
2、選民資格案件:對選舉委員會不服,提起起訴,選舉委員會代表參與審理
3、申請宣告失蹤和死亡。公告是必經(jīng)環(huán)節(jié)。宣告死亡沒有順位限制。
4、申請無人或限人。鑒定是必經(jīng)環(huán)節(jié)?;謴?fù)完人要公告。
5、認(rèn)定財產(chǎn)無主。有形財產(chǎn),必須公告一年,國家集體所有。
6、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議(司法確認(rèn))。人民調(diào)解協(xié)議,生效30d,雙方申請,調(diào)解組織所在地法院。非書面審查。共同到場,裁定書。
7、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物所在地法院。
8、執(zhí)行一般是依申請執(zhí)行。移送執(zhí)行3種兩類:一類:弱勢群體(追索三費(fèi)、刑事附帶民事判決、調(diào)解書),二類:不可能有申請執(zhí)行人的情況(民事制裁決定書)。
9、有執(zhí)行力的只能是裁定書,調(diào)解協(xié)議和司法確認(rèn)沒有執(zhí)行力。經(jīng)過司法確認(rèn)法院應(yīng)當(dāng)出裁定書。
10、物權(quán)確認(rèn)、身份權(quán)確認(rèn),因?yàn)椴荒苡谜{(diào)解,所以無法司法確認(rèn)。第十四章、督促程序
1、支付令不能公告送達(dá),可以留置送達(dá)。
2、口頭異議、15天內(nèi)、向外法院起訴、單純沒錢都是無效的,一旦支付令做出(督促效力)。如果異議成立,裁定終結(jié)督促程序,支付令自行失效,轉(zhuǎn)入訴訟程序。
3、督促程序是非訟程序,只能是確定數(shù)額的金錢、有價證券。在境外、或下落不明,不可督促。
4、訴訟非訟程序雙向轉(zhuǎn)換。第十五章、公司催告程序
1、支付通知,停止支付,直到公示錯程序終結(jié)。受理公示催告程序。除權(quán)判決只能適用單一式合議制(選民資格案件、重點(diǎn)復(fù)雜案件)。
2、利害人在公示催告期內(nèi)申報權(quán)利的,法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序。在屆滿后,判決前提出權(quán)利申報的,同樣。
3、當(dāng)事人申報權(quán)利的,法院制作形式審查,并邀請原申請人進(jìn)行查驗(yàn)。
4、除權(quán)判決只能是依申請。
5、參與分配類(非法人)似破產(chǎn)(法人),無法償還所以債務(wù)、、只限于進(jìn)去債務(wù)。
6、執(zhí)行異議和案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議。執(zhí)行過程中提出,必須向執(zhí)行法院提出。救濟(jì)不同,執(zhí)行異議書面15日,自裁定送達(dá)10日內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議;執(zhí)行標(biāo)的異議書面15日,對裁定不服原案有關(guān)的按照審判監(jiān)督程序辦理,無關(guān)的自裁定送達(dá)15日起訴。
7、執(zhí)行和解協(xié)議,沒有執(zhí)行力。法院不可調(diào)解,執(zhí)行調(diào)解協(xié)議法院必須記錄筆錄,并簽字。手欺詐和解達(dá)成和解協(xié)議,法院應(yīng)恢復(fù)執(zhí)行。
8、撤回執(zhí)行申請,法院裁定終止。執(zhí)行和解協(xié)議沒有執(zhí)行力,唯一的途徑是當(dāng)事人自覺履行,沒有其他救助。返回的不能在起訴。
9、方案二有異議,方案一異議人起訴法方案一沒有異議人。
7、被執(zhí)行人死亡,繼承人作為被執(zhí)行人。有權(quán)才有責(zé)。第十七張、涉外訴訟
1、涉外訴訟管轄權(quán)原則:實(shí)際聯(lián)系原則:訴訟和法院所在地實(shí)際聯(lián)系;尊重當(dāng)事人原則(在不違反地域、級別管轄基礎(chǔ)上可約定爭議實(shí)際聯(lián)系地管轄法院);維護(hù)國家主權(quán)原則(涉外民訴專屬管轄)。
2、重大涉外案件中級管轄,體現(xiàn)法院負(fù)擔(dān)均衡。
3、在國內(nèi)有住所,不適用涉外送達(dá)特殊標(biāo)準(zhǔn);涉外訴訟不受一審、二審期限限制。第十八章、仲裁與仲裁協(xié)議
1、民商仲裁要仲裁必須有仲裁協(xié)議,勞動仲裁不需要,勞動仲裁是勞動訴訟的前置程序。
2、仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)屬于社會救濟(jì)機(jī)制,訴訟是公力救濟(jì)機(jī)制。
3、仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性,不因主合同無效而無效。
4、法院、仲裁庭都可自行取證。都可指定專門鑒定單位。
5、法院不得以和解協(xié)議內(nèi)容制作判決書(只能調(diào)解書)。仲裁可以做裁決書
6、一方找法院、一方找仲裁委(用決定),法院優(yōu)先(用裁定)
7、縣和不設(shè)區(qū)的市沒有仲裁委。第十九章、仲裁程序
1、仲裁前證據(jù)保全可以直接申請法院。仲裁中保全只能申請仲裁委提交法院。證據(jù)保全可要求提供擔(dān)保,所有仲裁保全案件,除了國內(nèi)仲裁保全由基層法院保全外,其他均中院。
2、仲裁委沒有保全裁定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。
3、因回避,仲裁員回避(仲裁委員會主任決定,主任自己當(dāng)仲裁員時仲裁委員會集體決定)換仲裁員不要重新組庭。應(yīng)當(dāng)重新選的或指定,程序是否繼續(xù)有仲裁庭決定。當(dāng)事人可以申請仲裁庭決定,仲裁庭也可以自己決定。
4、訴訟回避,不暫停(當(dāng)事人沒有申請權(quán))。第二十章、仲裁的司法監(jiān)督
1、申請撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決(國內(nèi)),三類。(國外要先報國務(wù)院)程序違法、兩種證據(jù)(偽造、隱瞞有重要影響的證據(jù));仲裁員個人品行。
2、一方申請執(zhí)行,一方申請撤銷,先審撤銷仲裁申請執(zhí)行,受理后裁定中止執(zhí)行。
第二篇:司考民訴要點(diǎn)民訴總結(jié)
1決定延期審理裁定訴訟中止裁定訴訟終結(jié)
2裁定解決程序問題(口/書),判決解決權(quán)利義務(wù)問題(書)
3上訴期:普通民訴(判決15天,裁定10天)
涉外民訴(一方當(dāng)事人居住在國外)。判決/裁定30天。
4涉外訴訟期間(3或30)
5無權(quán)代理,效力待定;無權(quán)處分,合同有效。
6債券轉(zhuǎn)讓的,訴訟時效從債券轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。
7登記,房屋所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。處分房屋,必須登記,才發(fā)生物權(quán)效力。如繼承房屋,先登記自己名下,再處分。
8贈與合同公證,贈與人不能任意撤銷贈與合同。
9
(一)上訴
1.一審判決原則上可以上訴。但是,最高法院的判決、小額訴訟的判決、確認(rèn)婚姻效力的判決、特別程序的判決和公示催告的除權(quán)判決不得上訴。
2.一審裁定原則上不能上訴。但是,不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議的裁定可以上訴。
3.決定和調(diào)解都不可上訴。
(二)復(fù)議
1.可復(fù)議裁定有四種:
(1)財產(chǎn)保全(本院復(fù)議)
(2)先予執(zhí)行(本院復(fù)議)
(3)當(dāng)事人、利害關(guān)系人對法院執(zhí)行行為可提出異議,針對法院對異議的裁定,可向上一級法院申請復(fù)議。
(4)駁回當(dāng)事人對執(zhí)行法院管轄權(quán)異議的裁定。(當(dāng)事人對執(zhí)行法院的管轄權(quán)可在收到執(zhí)行通知書之日起10日內(nèi)提出異議。法院審查后,異議成立的,應(yīng)當(dāng)撤銷執(zhí)行案件,并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行;異議不成立的,裁定駁回。當(dāng)事人對裁定不服的,可以向上一級法院申請復(fù)議)
10時間點(diǎn)
(一)舉證期限屆滿前
1.當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。但是,對變更訴訟請求的期限限制有例外:訴訟過程中,當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院的認(rèn)定不一致的,不受此期限限制,法院應(yīng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。
2.當(dāng)事人申請證人出庭作證,應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿10日前提出(簡易程序在舉證期限屆滿前提出即可),并經(jīng)法院許可;
3.當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù),不得遲于舉證期限屆滿前7日(簡易程序在舉證期限屆滿前即可)。
4.當(dāng)事人向法院申請保全證據(jù),不得遲于舉證期限屆滿前7日。
5.當(dāng)事人向法院申請鑒定一般需要在舉證期限內(nèi)提出。
(二)法庭辯論終結(jié)前
1.當(dāng)事人提出回避申請,應(yīng)當(dāng)說明理由,在案件開始審理時提出;回避事由在案件開始審理后知道的,也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
2.當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意,或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)
行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的,不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。
3.第三人參加訴訟的時間是在一審中案件受理后法庭辯論終結(jié)前。
(三)答辯期間
1.管轄權(quán)異議在提交答辯狀期間提出。
2.法院對一審、二審和再審民事案件,可以在答辯期滿后裁判作出前進(jìn)行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后,法院可以在答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解。
(四)判決宣告前
1.一審程序中,在案件受理后判決宣告前可申請撤訴,是否準(zhǔn)許由法院裁定。有違法行為需要處理的,不準(zhǔn)撤訴。
2.二審法院判決宣告前,上訴人可以申請撤回上訴,由二審法院裁定是否準(zhǔn)許。不予準(zhǔn)許的情形:法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤,或雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的,不應(yīng)準(zhǔn)許。
10三費(fèi)案件特殊程序
1.【管轄】
追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的,可以由原告住所地法院管轄,也可以由被告住所地法院管轄。
2.【起訴與受理】
贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件,裁判發(fā)生法律效力后,因新情況、新理由,一方當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費(fèi)用的,法院應(yīng)作為新案受理。
3.【被告的拘傳】
法院對必須到庭的被告,經(jīng)兩次傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,可以拘傳。必須到庭的被告,是指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告。
4.【先予執(zhí)行】
法院對下列案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請,可以裁定先予執(zhí)行。(1)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;(2)追索勞動報酬的;(3)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。
5.【再審中執(zhí)行中止的阻卻】
按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行。但追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用、勞動報酬等案件,可以不中止執(zhí)行。
6.【訴訟終結(jié)】
離婚案件和追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的,法院裁定訴訟終結(jié)。
7.【執(zhí)行終結(jié)】
在執(zhí)行程序中,追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的,法院裁定執(zhí)行終結(jié)。
第三篇:2021司考刑訴法總結(jié)考點(diǎn)
一、形式訴訟發(fā)與刑法的關(guān)系
1、刑訴法三個獨(dú)立的價值:
1、刑訴所規(guī)定的結(jié)構(gòu)、制度原則程序,能夠體現(xiàn)法制民主人權(quán)的精神。
2、可以阻卻影響刑事試題法的實(shí)現(xiàn),
3、創(chuàng)制彌補(bǔ)實(shí)體法
2、影響實(shí)體法的實(shí)現(xiàn):
1、不告不理
2、刑訴中間如果出現(xiàn)法定情行,可不追究刑事責(zé)任。
3、選擇不同的程序也會影響刑法實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)??键c(diǎn)
二、刑事訴訟的基本理念與范疇
1、刑事訴訟價值觀影響了刑事訴訟的構(gòu)造(彈劾式訴訟、糾問式訴訟、當(dāng)事人主義(實(shí)體真實(shí))、職權(quán)主義訴訟(人權(quán)保障)、混合訴訟(職權(quán)和當(dāng)事人相互吸收))
2、刑訴目的學(xué)說:犯罪控制模式、正當(dāng)程序模式(重在維護(hù)正當(dāng)程序)、家庭模式、實(shí)體真實(shí)主義(積極、消極之分)、正當(dāng)程序主義(正當(dāng)程序內(nèi)保障人權(quán))
3、刑訴價值(具有工具價值,也有獨(dú)立價值):公正第
一、秩序(兩層含義。通知懲治犯罪維護(hù)社會秩序;追究犯罪也要有序)、兼顧效益。比例原則(相當(dāng)性原則)公正價值應(yīng)用的體現(xiàn)。
4、實(shí)體公正:認(rèn)證事實(shí)準(zhǔn)確,法律適用的當(dāng)。第二專題:基本原則
1、具有法定情行不予追究刑事責(zé)任。輕告時赦他死,法定不起訴(酌定不起訴)。
2、情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認(rèn)為是犯罪的,審理中應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)宣布無罪。審理過程中侵占罪,裁定終止審理。庭前審查發(fā)現(xiàn)侵占罪,退回檢院。
3、親告。侮辱誹謗+虐待暴力干涉加侵占。撤訴、庭前審查死亡的終止審理。
4、法律程序原則。立法有法可依,司法有法必依。刑法罪刑法定、刑訴程序法定,英美國家是正當(dāng)程序和程序法定要求一致。
5、分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約是指公檢法之間,
6、檢察院上下級是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,上級檢院認(rèn)為下級二審抗訴不當(dāng)?shù)?,可以直接向同級法院撤回抗訴。
7、法院上下級是監(jiān)督關(guān)系,上可以審下,下不可以審上。
8、漏罪,監(jiān)獄可以偵查。減刑由監(jiān)獄提出建議書,報法院審核裁定。
9、申訴,抗訴(被害人向檢院申請?zhí)岢隹乖V),上訴自訴人、被告人及其法定代理人、附帶民事訴訟的原告,無理由;口頭或書面。
10、被強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬不服可以向上一級人民法院申請復(fù)議(附條件不起訴亦)。專題
四、管轄
1、檢察院管轄案件。貪賄瀆職人民權(quán)(國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪)其他職權(quán)需省檢(國家機(jī)關(guān)人員利用職權(quán)實(shí)施的重大犯罪)。
2、省檢察院可以自行偵查,也可制定檢院立案偵查。巨額財產(chǎn)來源不明由檢院偵查。3徇私舞弊不征、少征稅屬于瀆職。
3、軍隊(duì)保衛(wèi)部門對軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件刑事偵查權(quán)。
4、國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)之便破壞選舉案由檢察院管。
5、級別管轄:中院:國恐無(無期徒刑)死沒
7、成年人和未成年人可分案審理,分案其實(shí),也可一并審理?;鶎臃ㄔ阂扑桶讣?,中院認(rèn)為不需要的,可以不同意移送。中院同意移送,應(yīng)向同級檢院書面通知。
8、地區(qū)管轄,首先考慮犯罪地法院。
9、高法解釋12條,認(rèn)為可能無期徒刑死刑的案件中院審,受理后,無需判無死的,應(yīng)當(dāng)審批,不再基層法院。
10、刑訴回避,書記員由院長決定回避,民訴是由審判長決定回避。
11、法定回避。1當(dāng)事人的近親屬;2本人或近親屬與本案有利害關(guān)系的;3當(dāng)過本案的證人鑒定人辯護(hù)人訴訟代理人翻譯人員的,不能再做本案的辦案人員;4本案的辯護(hù)人訴訟代理人的近親屬的;5與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響公正處理案件的;6請客送禮違規(guī)會見;7在本案前一階段當(dāng)過辦案人員不能再做本案辦案人員。
12、不是法定理由、不說明原因申請回避被駁回,沒有申請復(fù)議的權(quán)利。被決定回避的辦案人員也沒有復(fù)議權(quán)利。
13、申請回避審查期間,偵查人員不停止工作。
14、回避決定主體,公安,公安局長決定,檢察長決定檢察偵查人員辯護(hù)
1、有效辯護(hù)(理論)。不光是過程上也是實(shí)體上要求平等。
2、一個辯護(hù)人不得為兩個同案犯辯護(hù)。
3、絕對不能當(dāng)辯護(hù)人:無限人、無自由、受刑罰,相對不得:公檢法安監(jiān)老外陪審利害
4、書記員、翻譯人員、鑒定人適用回避原則。
5、協(xié)助會見只能帶一個助理。看守所對信件可以必要檢查,但一般不得截留、復(fù)制,危害公共安全、可能串供的可以復(fù)制。
6、辯護(hù)律師收集3個證據(jù)需要及時告知。年齡小、精神病、不在場。
7、16周歲已達(dá)到刑事責(zé)任年齡,販賣毒品、殺人、強(qiáng)奸八種14歲。..
8、偵查階段,律師不得向嫌疑人核實(shí)證據(jù),審判階段可以。
9、偵查終結(jié)前、審查批準(zhǔn)、死刑復(fù)核階段辯護(hù)律師提要求辦案機(jī)關(guān)應(yīng)該聽取。審查起訴、二審不開庭審理應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人意見。
10、非律師沒有權(quán)自行調(diào)查取證,申請法院檢察院
11、國恐賄(特別重大)律師會面需要許可,有保密要求。
12、未成年人犯罪,應(yīng)當(dāng)以到案或?qū)徟袝r年齡為準(zhǔn)。拒絕辯護(hù)會導(dǎo)致休庭15日,不會延期。
13、未成年、盲聾啞、精神病、無期徒刑、死刑的沒有委托辯護(hù)人的,公檢法應(yīng)通知法援機(jī)構(gòu)提供辯護(hù)。其余情況是均可以法援機(jī)構(gòu)提供辯護(hù)。
14、訴訟代理人權(quán)利來自被代理人的授權(quán)。
15、公訴案件,委托辯護(hù)人時間提前到偵查階段,被偵查機(jī)關(guān)第一次詢問或采取強(qiáng)制措施之日起。訴訟代理人自案件移送審查起訴之日起,有權(quán)委托訴訟代理人。
16、辯護(hù)是獨(dú)立辯護(hù),訴訟代理是以被代理人的意見為意見。
17、被告人是委托辯護(hù)人,公訴被害人及法帶、近親屬;自訴人及法帶;附帶民事當(dāng)事人及法帶有權(quán)委托訴訟參加人。近親屬:夫妻父母子女同胞兄弟姐妹。沒有祖父、朋友。專題
七、刑事證據(jù)
1、傳聞證據(jù)。無法定理由,在庭審期間以外及庭審準(zhǔn)備期間以外的陳述。
2、辨認(rèn)前,辨認(rèn)人不得見到辨認(rèn)對象,個別進(jìn)行、混雜其他對象,一定數(shù)量。
3、自白任意。只有被追訴人自由意志而做出的自白。
4、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù):有證明力,和被補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)不同來源、有擔(dān)保力
5、引誘、威脅被告人證據(jù)可用,威脅證人證據(jù)不可用。
6、未能出庭不真實(shí)、不能表達(dá)和感知、個別(個別詢問)意見未翻核不得作為定案的根據(jù)。
17、意見證據(jù)規(guī)則。證人只能陳述事實(shí),不能對案件進(jìn)行評價。
18、辯護(hù)律向被害人詢問須檢法許可被害人同意。
19、偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。
20、證人書寫的書面證詞是證人證言。淫穢書刊是書證也是物證。醫(yī)院診斷證明是書證。
21、故意犯罪、開除公職、撤銷鑒定人資格的人不得從事鑒定工作。
22、直接證據(jù)。可以肯定某人犯罪、可以否定某人犯罪、可以否定犯罪事實(shí)的發(fā)生。
23、物證是間接證據(jù),手機(jī)拍攝視頻,屬于傳來證據(jù)。
24、鑒定結(jié)論是言詞證據(jù),證人證言、陳述、供述、鑒定意見考點(diǎn):證人、鑒定人出庭作證
1、有異議不一定要出庭,必須是有影響的。
2、鑒定人無法到庭,在找的,延期審理。
3、意見證據(jù)規(guī)則。證人只陳述事實(shí),不表達(dá)判斷。
4、證人保護(hù),包括住宅;保護(hù)證人,不必保護(hù)偵查人員。保護(hù)臥底。
5、對于證人沒有正當(dāng)理由不出庭的,可以強(qiáng)制出庭,不是確有必要就抓人,情節(jié)嚴(yán)重可以拘留,不超過10日。
6、不需要證明自己無罪。被告人只負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任沒有說明責(zé)任。
7、證明對象。實(shí)體、程序。證據(jù)事實(shí)、是對證據(jù)材料本身的審查和判斷,證據(jù)事實(shí)是證明手段不是證明對象。影響定罪量刑的需要證明。
8、證明責(zé)任總是與一定的積極訴訟主張相聯(lián)系,否認(rèn)一方不負(fù)證明責(zé)任。與訴訟后果有關(guān)系,受到不利裁判不一定承擔(dān)證明責(zé)任。
9、無異議的案件基本事實(shí),不屬于程序事實(shí),實(shí)體事實(shí)需要證據(jù)證明。
10、行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù):收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)(沒有詢問筆錄)
11、偵查人員在辦案場所以外的地方詢問被告人,是絕對排除的。
12、被鑒定的材料必須是來源不同。專題
八、強(qiáng)制措施
1、現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人,出示證件可以口頭傳喚,不是拘傳。拘傳不得超過12小時,案情特別重大、復(fù)雜拘傳時間24小時內(nèi)。
2、拘傳措施不一定是刑事強(qiáng)制措施,只針對犯罪嫌疑人被告人(證人、訴訟代表人不可以拘傳)。犯罪嫌疑人的拘傳主體是公檢,不是法院。
3、取保候?qū)彿ǘx務(wù)。未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開住所地的市、縣;住址、工作單位聯(lián)系方式變化的,24小時報告;及時到場;不得以任何形式干擾證人作證;不得毀滅、偽造證據(jù)串供。拘留后24小時內(nèi)送看守所。
4、酌定。特定場所;特定人通信會面;從事特定活動;護(hù)照駕照上交。
5、取保候?qū)徲泄矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。對保證人處罰罰款都是由公安機(jī)關(guān)決定。檢察機(jī)關(guān)取保候?qū)彽模梢砸?-2名擔(dān)保人。
6、保證人協(xié)助逃匿,保證人只承擔(dān)刑事責(zé)任,不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
7、取保候?qū)彵WC金,不需要考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平,考慮人的因素、案件的因素。
8、監(jiān)視居住。未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人或通信。
9、不得取保。累暴主犯、自傷自殘、取保很難。
10、拘留。無法通知、國恐可不通知家屬。拘留后需要逮捕的3日內(nèi)報捕。
11、公安機(jī)關(guān)可拘留8種情形。認(rèn)(被指認(rèn))預(yù)(預(yù)備犯罪)發(fā)(身邊或住處發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的)捕企(企圖自殺)毀名(不說名字)流(流竄)。
12、檢察院決定拘留:企
毀。公安局執(zhí)行。
13、刑事拘留是保障性措施,不具懲罰性,屬于強(qiáng)制措施,行政拘留是行政處罰,不是強(qiáng)制措施,司法拘留是強(qiáng)制性措施。
14、刑事拘留一般是14日,最長37天,(檢院直接偵查的案件最長17日),司法拘留15日,行政拘留15日以下,合并執(zhí)行的最長20日。
15、逮捕后的羈押必要性審查。統(tǒng)一由檢察院監(jiān)所監(jiān)察部門(刑事執(zhí)行檢查部門)進(jìn)行羈押必要性審查,其他部門予以配合。設(shè)計國家秘密個人隱私商業(yè)秘密的不公開審查。
16、檢查院進(jìn)行羈押必要性審查,法院批準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初審。認(rèn)為沒有必要應(yīng)當(dāng)建議法院進(jìn)行變更強(qiáng)制措施或釋放。
17、拘留期間羈押不進(jìn)行羈押必要性審查。申請變更強(qiáng)制性措施和羈押必要性審查沒有先后順序。
18、拘留后,應(yīng)當(dāng)24小內(nèi)通知家屬、送往看守所、進(jìn)行詢問。
19、徑行逮捕。故意殺人、死刑、無期10年以上的徒刑的。
20、檢察機(jī)關(guān)批捕,應(yīng)當(dāng)詢問犯罪嫌疑人。有疑問、有要求(犯罪嫌疑人要求)、有違法(刑訊逼供)、未成年精神病盲聾啞重點(diǎn)疑難復(fù)雜。
21、異地逮捕通知當(dāng)?shù)毓病?/p>
22、睡辦案、誰決定逮捕,誰負(fù)責(zé)通知、詢問。
23、逮捕有證據(jù)犯罪事實(shí)。有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)2有證據(jù)是本案嫌疑人實(shí)施的3證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)。
24、在人代會閉會期間,每一級都要報常委會許可。
25、檢察院對批捕決定,只有是和否,沒有模棱兩可。
26、外國人、無國人涉及國安、國與國政治、外交的案件,需要逮捕的由基層檢院或分州市檢院層報最高檢。最高檢審查經(jīng)外交部意見后做出批復(fù),再由原報請檢院決定。其他案件檢院逮捕的48h報上一級檢院備案,向同級政府外事部門通報。
27、可以變更強(qiáng)制措施是出于人道主義原則,應(yīng)當(dāng)變更的是期限屆滿。
28、審前變更必要性原則。盡量減少審前羈押;是臨時狀態(tài)可根據(jù)案件進(jìn)展予以變更。
29、羈押變更由檢察院建議變更。專題
九、附帶民事訴訟
1、共同犯罪,有逃跑的,不能提前附帶民事訴訟的被告人。
2、共同告,有人一審沒有提前附帶民事訴訟,可在二審提,二審調(diào)解調(diào)解不成,告知另行提起民事訴訟。
3、附帶民事賠償:醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等,還有(一直精神恍惚支付的費(fèi)用,是物質(zhì)費(fèi)得賠)
4、附帶民事訴訟的申請人,可以選擇共同被告的任一人作為被告。
5、提起附帶民事訴訟同時提起財產(chǎn)保全,是訴中財產(chǎn)保全。(開庭審判前)
6、被告未到庭或不許可中途退庭,可以缺席審判。
7、附帶原告人和檢察院都可以申請財產(chǎn)保全。
8、經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的并以給付的,在提起附帶訴訟的,一般不受理有例外。專題
十、期間送達(dá)
1、重新計算期限。發(fā)現(xiàn)另有重要案情、補(bǔ)充偵查、改變管轄、發(fā)回重審、簡轉(zhuǎn)普。重新計算公檢法辦案期限,當(dāng)事人行使權(quán)力的期限不計入辦案期限。
2、已交郵,時間以蓋郵戳為準(zhǔn)。
3、精神病辦案期間不計入辦案期限。
4、監(jiān)視居住2抵1。拘留逮捕羈押1日相當(dāng)于管制的2日。3
5、中止審理期限。有病脫逃不可抗力,不計入審理期限。
6、對公訴案件進(jìn)行審查是計入審理期限的。
7、更換辯護(hù)人法庭休庭15日止,新辯護(hù)人準(zhǔn)備時間計入審限。
8、需要延長期限,報批省高院的時間;調(diào)查新證據(jù)(調(diào)查、鑒定)而中斷的時間計入審限。
9、補(bǔ)充偵查、改變管轄不計入審限,重新計算審限。
10、送達(dá)副本上簽字蓋章??键c(diǎn)十
一、立案
1、對國恐黑重大毒品嚴(yán)重危害社會才能監(jiān)聽,一般是詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取材料。
2、申請公安立案不受理的,可以先復(fù)議再向上一級機(jī)關(guān)復(fù)核。也可也請求檢察院進(jìn)行監(jiān)督,還不服可以法院自訴。沒有先后順序。
3、檢院認(rèn)為不立案理由不成立的,應(yīng)當(dāng)通知公安立案。認(rèn)為情節(jié)顯著輕微的,直接向投訴人說明理由,不需要要求公安說明理由。
4、公安局長有監(jiān)察委員會做出其回避決定。
5、公安不立案的,先要求說明理由,理由不成立的,應(yīng)當(dāng)通知立案。考點(diǎn)十
二、偵查
1、被辨認(rèn)物件不少于5件。辨認(rèn)尸體沒有數(shù)量要求。認(rèn)人不少于7人。不必須見證人到場。
2、詢問犯罪嫌疑人程序和詢問被害人程序是不一樣的,不可以同時詢問。
3、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)收集,有條件的可以錄像,不是必須。
4、職務(wù)犯罪嫌疑人逮捕的權(quán)限要上提一級(省高院除外自行決定)
5、指定居所監(jiān)視居?。簾o住處的、國恐賄經(jīng)上一級公安機(jī)關(guān)檢察院批準(zhǔn)
6、國恐賄偵查階段律師會面需要偵查機(jī)關(guān)許可,貪污不需要。
7、秘密偵查(隱匿身份)、技術(shù)偵查(一次3個月,沒上限)只有在立案后才可以
8、勘驗(yàn)檢查有偵查人員主持,多人參與,要有證明文件。醫(yī)生不一定要女醫(yī)生。
9、指定居所的詢問,可以在公安機(jī)關(guān)辦案場所。
10、證人不能傳喚只能通知,可在現(xiàn)場、住所、工作地進(jìn)行。
11、逮捕、羈押、搜查是嚴(yán)厲措施事前審查,任意性措施是事后審查(可有偵查機(jī)關(guān)自行決定)
12、公安認(rèn)為不批捕錯誤的,提出復(fù)議前要釋放。
13、公安和檢院都可以決定實(shí)施技術(shù)偵查,偵查有公安執(zhí)行。可直接作為證據(jù),不需要轉(zhuǎn)化。
13、犯罪嫌人的詢問,可以傳喚到公安局、指定地點(diǎn)、現(xiàn)場。證人不可制定地點(diǎn)。
14、存款、匯款、債券,是凍結(jié)。對郵件、電報扣押需要公安或檢院批準(zhǔn)。
15、應(yīng)當(dāng)被逮捕在逃符合通緝條件,需要通緝。由有決定權(quán)的上級檢察院做出通緝決定。公安發(fā)布通緝令。
14、犯罪證據(jù)、違禁品、危險品應(yīng)當(dāng)扣押。無關(guān)物品3日內(nèi)解除扣押、凍結(jié),退還。法院決定是否上繳國庫。
15、詢問證人分別進(jìn)行。檢察院偵查,辨認(rèn)由檢察長決定。
16、多人進(jìn)行鑒定,不是少數(shù)服從多數(shù),不同意見要注明。
17、偵查羈押期限:2+1(復(fù)雜,上一級檢察院)+2(交流廣,省級檢院)+無期(10年以上,最高報全國人常批)
18、不報姓名,偵查羈押期限自查清身份計算,不停止偵查取證,確無法查明可以按其自報名字起訴、審判。
19、犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次詢問或采取強(qiáng)制措施之日起有權(quán)委托辯護(hù)人,偵查期間只能委托律師作為辯護(hù)人。
20、審查批捕階段,只有不批捕的,才通知公安補(bǔ)充偵查,補(bǔ)充偵查兩次為限,審查階段檢院應(yīng)當(dāng)自行偵查,不得退貨公安補(bǔ)充偵查。審判階段可以告知檢院補(bǔ)充偵查。
21、批捕階段檢院只能做出批不批準(zhǔn)決定不能退回補(bǔ)充偵查。法院只有在有重要線索的才建議檢院補(bǔ)充偵查。一月內(nèi)完成。不得超過2次。專題十
三、起訴
1、起訴法定主義(起訴合法主義)只要符合起訴的就必須起訴。
2、檢院發(fā)現(xiàn)漏人、漏罪的可以追加罪、追加人補(bǔ)充起訴一并起訴,審查起訴階段發(fā)現(xiàn)新罪的,移送偵查機(jī)關(guān)立案偵查,對已經(jīng)查明的事實(shí),應(yīng)當(dāng)提起公訴。證據(jù)不足可以撤回起訴。
3、檢院發(fā)現(xiàn)非法取證的,應(yīng)當(dāng)要求重新偵查,可以自己進(jìn)行。
4、對待死人做出不起訴決定。
5、同案犯,一在逃,應(yīng)當(dāng)對在逃中止起訴,在案犯繼續(xù)審查起訴。
6、撤訴后重新起訴的,基于新的證據(jù)、新的事實(shí)。
7、羈押期間另有重大案情,報縣級公安機(jī)關(guān)重新計算。
8、證據(jù)不足不起訴--存疑不起訴;法定不起訴---絕對不起訴;酌定不起訴---相對不起訴。
9、被害人不服不起訴,向上一級檢院提出申訴。
10、公訴轉(zhuǎn)自訴案件,不能調(diào)解、不能反訴,能和解,撤訴。專題十
四、刑事審判
1、允許強(qiáng)制要求證人出庭,體現(xiàn)控辨識審判。
2、訴訟只能,控辨識。審理者裁判,體現(xiàn)直接原則。
3、合議庭由審判員、助理審判員和人民陪審員隨機(jī)組成。
4、疑群分新難案件可以審判長提請庭長、院長組織討論。
5、院長提出,審判委員會通過助理審判員可以做審判長。
6、經(jīng)合議庭討論案件,不同意見時可以建議院長提交審判委員會復(fù)議。
7、書記員不是合議庭成員,不必在評議筆錄上簽名。
8、人民陪審員,是基層法院院長提請同級人大常委任命??梢砸蠛献h庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定。年滿23一般大專。執(zhí)業(yè)律師、人大、公檢法安、犯罪、開除公職不得當(dāng)。
9、人民陪審員與法官行使相同職權(quán)。對于法律適用問題,不需要法官指導(dǎo)。
10、簡易程序可能判3年以上的也要采用合議庭審理。專題
15、一審
1、法院準(zhǔn)許撤訴的,檢院因被害人上訪再次起訴的,退回檢察院。
2、被告人身份不明,法院應(yīng)當(dāng)受理,沒有目錄要求檢院移送證據(jù)材料;辯護(hù)人通訊地址不明要求不送。
3、不屬于本院管轄的情形,應(yīng)當(dāng)退回檢察院。
4、法院發(fā)現(xiàn)新罪的,建議檢院補(bǔ)充或變更起訴。(不告不理)
5、庭前會議可以對附帶民事訴訟調(diào)解;法院不排除非法證據(jù);沒有異議的證據(jù)可在庭審時簡化。被告人可以不參加。對證人可以討論。
6、自訴人撤訴的法院應(yīng)當(dāng)審查是否自愿。對公訴案件可以審查。
7、法院審理過程中,發(fā)現(xiàn)罪名不符在沒有新犯罪事實(shí)的情況下可以主動變更罪名。如有新證據(jù)(新犯罪事實(shí)),法院建議檢院變更罪名起訴(罪名不相關(guān)可以建議補(bǔ)充起訴)。法院是根據(jù)犯罪事實(shí)繼續(xù)裁判,不是根據(jù)原告的提起罪名進(jìn)行。
8、審判程序。開庭、法庭調(diào)查步驟(起訴書、陳述、詢問、出證)、法庭辯論、被告陳述、評議宣判。
9、死刑案件必須有辯護(hù)人,辯護(hù)的。
10、被告人有新的自首、坦白、立功情節(jié)的通知檢院移送,新的立功線索的建議檢院補(bǔ)充偵查。
11、已進(jìn)入審理階段,不能退回檢院。
12、中止審理。被告疾病,脫逃,自訴人疾病未有訴訟代理人,不可抗力。受理案件后作出裁判前,不可預(yù)見。
13、延期審理。回避、重新鑒定、補(bǔ)充偵查。審理過程中,可預(yù)見。補(bǔ)充偵查變更追加是要重新計算審限的。
14、公訴人補(bǔ)充偵查需要延期,合議庭應(yīng)當(dāng)同意,不得超過兩次。
15、違法法庭秩序,罰款1k以下,拘留15日。院長批準(zhǔn)罰款、拘留
16、三類自訴案件。告訴才處理;被害人證明輕微刑事案件;只有公訴轉(zhuǎn)自訴(不可調(diào)解、不可反訴),沒有調(diào)解書。二審和解撤銷起訴撤銷一審裁判,調(diào)解不需要撤銷一審裁判視為撤銷,調(diào)解書送達(dá)。附帶民事訴訟法院也可以調(diào)解。調(diào)解書雙面簽名生效。
17、自訴案件被告下落不明,受理前應(yīng)說服自訴人撤訴裁定不予受理。如在受理后可以說撤回起訴或裁定駁回起訴。如在審理階段,裁定中止審理。
18、審理自訴案件過程中,發(fā)現(xiàn)應(yīng)公訴的案件,自訴應(yīng)繼續(xù)審理,公訴案件移送有公訴管轄的機(jī)關(guān)。
19、反訴是獨(dú)立的訴。自訴案件可以放棄,放棄后在起訴后法院不予受理。
20、自訴案件未羈押,審限6個月。
21、適用簡易程序。證據(jù)足、事實(shí)對、同意簡易和認(rèn)罪。簡易程序無特殊情況應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。盲聾啞不適應(yīng)簡易(獨(dú)任審判只有在簡易程序)。
22、法律援助對象,辯護(hù)律師或法定代入未到庭,不得開庭審理。
23、不可以強(qiáng)制被告人配偶、父母、子女出庭作證。
24、不適用簡易程序。盲聾啞、精神病、不認(rèn)罪、不供罪、辯無罪、國恐無死。有期徒刑可以簡易審理。盜竊罪法定年齡16周歲以上。
25、法院可以決定直接變更普通程序?qū)徖?,不需要將案件退回檢院。
26、法院應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)人出庭、經(jīng)審判員準(zhǔn)許,被告人可以同公訴人進(jìn)行辯論。適用簡易程序的公訴案件,檢察院應(yīng)當(dāng)派人出庭。
27、刑事沒有缺席審判,簡易程序,不負(fù)刑事責(zé)任,僅為不帶民事訴訟的當(dāng)事人,可以不出庭。被告人必須出庭,宣判前必須聽取被告人最后陳述。
28、刑事簡易程序案件,受理后20日審結(jié),徒刑3年以上的,可以延長至1個半月。
29、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人可以提量刑意見,檢院一般應(yīng)制作量刑建議書,也可在公訴意見書中提出。
30、簡易程序,可直接圍繞量刑問題進(jìn)行。
31、法院、檢院、偵查機(jī)關(guān)、辯護(hù)人委托制作未成年人社會調(diào)查報告的,應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀,并接受質(zhì)證。
32、庭前會,可以通知被告人參加。
33、被告單位法人、主要負(fù)責(zé)人無正當(dāng)理由不到庭的可以拘傳,職工訴訟代表不出庭的,可以更換代表,不能拘傳。訴訟代表人可以拒絕委托的辯護(hù)律師。檢院確定訴訟代表人。
34、可以查封,也可以不查封,注意不是應(yīng)當(dāng)。
35、公司被撤銷、注銷,單位責(zé)任免除。責(zé)任人不免除。不能以新公司作為被告,老公司做被告,新公司擔(dān)責(zé)任。
36、判決可能多個(實(shí)體不適應(yīng)程序問題),發(fā)生法律效力的只能一個,發(fā)生法律效力的裁定(程序?qū)嶓w問題)可以多個,裁定可口頭,判決上訴期10日,裁定上訴抗訴期5日。
37、決定只適用程序問題。減刑假釋的,檢院只能提意見,不能抗訴。
38、撤訴是裁定,回避是決定,終止審理是裁定,改變量刑是判決。專題十
六、第二審程序
1、被告人、自訴人和他們法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法代有獨(dú)立上訴權(quán),被告人近親屬、辯護(hù)人經(jīng)被告同意可以上訴。被害人及其法代不服一審可以在5日內(nèi)請求檢院提出抗訴。
2、上訴不加刑。既不能加重上訴人的刑罰,也不能加重同案犯其他被告刑罰;可以改變罪名,不得加重刑罰;數(shù)罪并罰,不得加重決定執(zhí)行的刑罰,也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰;判緩刑的,不得撤銷或延長緩刑考驗(yàn)期;沒有禁止令的不得增設(shè),不得加重附加刑,發(fā)回重審也不得加重除非有新的事實(shí)。
3、二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的??乖V(檢院抗訴)死立執(zhí)、影響定罪量刑的對事實(shí)證據(jù)的上訴。二審要全面審查。
4、二審發(fā)現(xiàn)一審違法程序。公開、回避、剝奪或限制訴訟權(quán)力可能影響審判的、審判組織不合法。二審應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的,可以不開庭。
5、撤銷原判,發(fā)回重審。二審?fù)デ皩彶?。?yīng)當(dāng)詢問被告,聽取被告上訴理由或辯解,可以問證人、聽取辯護(hù)意見,可以聽取被害人意見。
6、刑罰核準(zhǔn)程序。上訴抗訴期滿,3日內(nèi)報上一級法院符合,同意后,層報最高院核準(zhǔn),不同意的,應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審,或改變管轄按照一審程序重新審理。最高院同意的應(yīng)當(dāng)制作核準(zhǔn)裁定書。
專題十
七、死刑復(fù)核程序
1、一個死刑一個無期徒刑,同案,分開生效。二審高院維持判決后,宣告后對無期生效。
2、最高院死刑復(fù)核。認(rèn)為沒錯的應(yīng)當(dāng)裁定核準(zhǔn);有瑕疵的但判死刑無不當(dāng)?shù)目杉m正后做出核準(zhǔn)判決、裁定;原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn),撤銷原判,發(fā)回重審。發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的可能影響裁判的,應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn),撤銷原判,發(fā)回重審。
3、部分核準(zhǔn)死刑是判決,不是裁定核準(zhǔn)。全案死刑核準(zhǔn)是裁定核準(zhǔn)。
4、最高院對死刑復(fù)核,不審事實(shí)問題,撤銷原判,發(fā)回重審。事實(shí)清楚的量刑不當(dāng)?shù)目梢愿呐校ζ渌麘?yīng)當(dāng)判決死刑的犯罪作出核準(zhǔn)死刑判決。
5、最高法死刑復(fù)核,應(yīng)當(dāng)詢問被告人,辯護(hù)律師提要求的應(yīng)當(dāng)聽取意見。最高檢可以對最高法提意見。應(yīng)當(dāng)將結(jié)果通報最高檢。
6、最高死刑裁定不準(zhǔn),可發(fā)回一審或二審,一審必須開庭審,二審可以直接改判,必須開庭就應(yīng)當(dāng)開庭。發(fā)回一審法院,事實(shí)不清、證據(jù)不足的應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。
7、最高法死刑復(fù)核,只要是事實(shí)不清,證據(jù)不足要發(fā)回,全案發(fā)回。死緩二年執(zhí)行案件復(fù)核程序
1、高院在對死緩維持后,會在二審裁定書上注明該裁定也是核準(zhǔn)死緩裁定,不在另行復(fù)核死緩。最高院死刑復(fù)核應(yīng)當(dāng)有3名審判員組成合議庭。最高法不做全案改判,只做部分改判(多人犯罪,改判部分人也屬于部分改判)
2、高院復(fù)核死緩案件,不得加重被告人刑罰。
3、死緩限制減刑。累犯、故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物、有組織暴力犯罪。
專題十
八、審判監(jiān)督程序
1、再審不加刑有例外,上訴不加刑沒有例外。
2、二審時對一審的申訴,一審法院也有權(quán)審理。
3、申訴一般是原審法院,死刑申訴,可由原核準(zhǔn)法院審查,也可有原審法院審查。
4、做出生效裁判的法院,審判監(jiān)督程序可以由,起自己、上級法院、上級檢院發(fā)動。上對下同級抗。
5、當(dāng)事人及其法代、近親屬對生效的判決、裁定提出申訴的,法院應(yīng)當(dāng)審查處理。案外人也可以,律師可代理申訴法院應(yīng)當(dāng)審查。
6、原審法院根據(jù)審判監(jiān)督程序重新審理的,應(yīng)另行組成合議庭。上級法院指定下級法院再審的,一般指定原審法院以外的。
7、名字錯的,可以用裁定對判決書加以更正。
8、再審開庭審理。一審全部審、二審事實(shí)審、抗訴加重審。
9、不開庭審理。死了;事實(shí)正確、1979年前做出的;路途遠(yuǎn),檢院同意的;再審檢院不派員參加兩次催告。
10、再審誰提起,誰決定強(qiáng)制措施。
11、申訴受理。除了死刑未執(zhí)行由監(jiān)所檢查部門受理外,其余均有檢院刑事申訴檢察部門受理。
11、二審法院將申訴交由一審審查,一審可以直接處理。
12、對死刑申訴,原核準(zhǔn)法院可以直接審查,也可交由原審法院審查,原審要寫審查報告,提出意見,層報核準(zhǔn)法院審查處理。專題十
九、執(zhí)行
1、法院執(zhí)行刑罰。無罪免刑要錢(罰金、沒收資產(chǎn))要命(死立執(zhí))。
2、監(jiān)獄。死緩、無期徒刑、余刑在3個月以上的有期徒刑(3個月以下,公安看守所),死刑緩期2年執(zhí)行。
3、公安機(jī)關(guān)。拘役、剝奪政治權(quán)利、3月以下的有期徒刑、驅(qū)逐出境。
4、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。緩刑、管制、假釋、監(jiān)外執(zhí)行。
5、死刑一審法院,由高院交第一審法院執(zhí)行,第一審接到命令后,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)執(zhí)行,死緩考驗(yàn)期故意犯罪的,最高院核準(zhǔn)執(zhí)行,由罪犯服刑地中院執(zhí)行。
6、罰金。先民后刑。正當(dāng)債務(wù)才先償還。
7、審判新罪的法院撤銷原緩刑、假釋的決定。
8、監(jiān)外執(zhí)行。交付執(zhí)行前,法院決定;交付后,有監(jiān)獄或看守所報省級以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者設(shè)區(qū)市一級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
9、監(jiān)外執(zhí)行。懷孕(有期無期都可以)、嚴(yán)重疾病。
10、停止執(zhí)行死刑。同犯到案停死刑、懷孕立功他壞刑。
11、繼續(xù)執(zhí)行死刑用決定,停止執(zhí)行死刑用裁定。高法規(guī)定的。
12、下級法院發(fā)現(xiàn)不執(zhí)行死刑法定條件,應(yīng)當(dāng)會同有關(guān)部門進(jìn)行核實(shí)。
13、緩刑犯,法院應(yīng)核實(shí)其居住地(方便社區(qū)矯正執(zhí)行),社區(qū)矯正,想罪犯及原所在單位或居住地群眾宣布犯罪事實(shí)、期限及應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。審批新罪法院撤銷原緩刑,已經(jīng)做出立即生效。
14、對偵查機(jī)關(guān)查扣凍財產(chǎn),法院執(zhí)行可直接裁定處理,無需偵查機(jī)關(guān)出具解除手續(xù),順位相同。
15、涉案財產(chǎn)被害人特別多,可以列清單。
16、有期徒刑,加上減刑,中院裁定;應(yīng)當(dāng)開庭審理減刑:重大立功報減刑,一般規(guī)定不得行,公示期間有意見,植物黑金要開庭。
17、減刑假釋案件,沒有規(guī)定請律師,因?yàn)闇p刑假釋審的是執(zhí)行機(jī)關(guān)的建議。
18、死立執(zhí)簽發(fā)是最高院院長。一審法院執(zhí)行。死刑無期剝奪政治權(quán)利終身,減刑后剝奪期限3-10年。
專題二
十、未成年人刑事案件的訴訟程序
1、未成年人遵守規(guī)定。報告活動情況;離開居住是事先應(yīng)報經(jīng)考察機(jī)關(guān);接受矯治和教育。
2、辯護(hù)人沒在被告人最后陳述做補(bǔ)充陳述的權(quán)利,法定代理人有。
3、檢察院起訴應(yīng)當(dāng)聽取未成年人法代、辯護(hù)人、被害人及法代的意見。
4、做出附條件不起訴,應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人、未成年的法代、辯護(hù)人的意見,被害人是未成年的應(yīng)當(dāng)聽取法代、訴訟代理人的意見。
5、附條件不起訴做出生效,考驗(yàn)期(6m-1年,不能折抵刑期),不加入審查起訴期限。
6、對附條件不起訴不需要當(dāng)將材料封存(犯罪時不滿
18、被判處5年以下徒刑),對未成人做不起訴(法定不起訴、酌定、證據(jù)不足不起訴)應(yīng)當(dāng)封存(沒有附條件不起訴(是臨時狀態(tài)))。
7、有漏罪、新罪、違反治安管理、違法監(jiān)管規(guī)定,更改年齡過18的,撤銷附條件不起訴。
8、附條件不起訴,只適用于未成年人,聽取公安、被害人意見,有悔過表現(xiàn)。
9、詢問未成年人,應(yīng)當(dāng)通知法定人到場,女性要女性參加,一般不得使用刑具。年齡難以確認(rèn),影響是否負(fù)刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)批捕。
10、少年法庭。犯罪時18,立案是不滿20。
11、未成年人審理,必要時才用刑具,休庭時可以允許回見,應(yīng)公開宣判。
12、依法不起訴的未成年人。被脅迫;又聾又啞或盲人;防衛(wèi)過當(dāng)緊急避險;有自首立功表現(xiàn)的。
13、在押未成年人有悔過表現(xiàn),安排見面可能轉(zhuǎn)化的可以安排會面。專題二十
一、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序
1、公訴案件和解。民間糾紛四(侵犯人身權(quán)利)五(財產(chǎn)權(quán)利)3(年以下)除瀆職以外的判7年以下的過失案件(5年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的除外),民間糾紛四五3,7年以下過失犯,5年以內(nèi)瀆職難。
2、公訴案件,法院可就附帶民事部分進(jìn)行調(diào)解,達(dá)成調(diào)解可以分期履行,刑事和解達(dá)成的,約定的賠償內(nèi)容必須即時履行,不能分期履行。
3、交通肇事屬于過失犯。專題二十
二、沒收程序
1、沒收審理,被告人抓捕歸案,法院應(yīng)裁定終止審理。
2、被告人死亡,終止審理,可申請沒收違法所得申請,可有原審判組織繼續(xù)審理沒收案,裁定5日上訴,判決10日上訴。
3、違法所得案件沒收中院審,犯罪地或犯罪嫌疑人居住地。專題二十
三、強(qiáng)制醫(yī)療
1、強(qiáng)制醫(yī)療審理,應(yīng)當(dāng)回見被告人,如沒有委托代理人應(yīng)當(dāng)法援,如能出庭自己發(fā)表意見。
2、嫌疑人暴力行為,危害公共安全或者嚴(yán)重危害人身安全的,有繼續(xù)危害社會的可能的,可以強(qiáng)制醫(yī)療。公安寫強(qiáng)制醫(yī)療意見書,移送檢院。
3、檢院對法庭強(qiáng)制醫(yī)療決定,可以提出糾正意見。強(qiáng)制醫(yī)療主體單位檢院法院。強(qiáng)制醫(yī)療,審判員組成合議庭,法援。專題二十
四、涉外
1、涉外案件:涉及到外國人的案件,需要尋求司法協(xié)助的案
2、國籍確認(rèn)。入境時有效證件,實(shí)在查不到按照無國籍人對待。
3、狹義的司法協(xié)助:詢問、搜查、扣押,廣義的司法協(xié)助,引渡、狹義的
4、對居住在外國的中國人,可以委托我國使館、領(lǐng)館代為送達(dá),外國想我國送達(dá)法律文書的,轉(zhuǎn)由高院指定法院辦理。考點(diǎn)二十五案例
1、三段論:1引法條,刑訴法司法解釋認(rèn)定被告人有罪的是犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分(刑訴53條規(guī)定,3個要求:定罪量刑的事實(shí),都要有證據(jù)證明,2據(jù)以定案證據(jù)都要查證屬實(shí),3綜合全案對所認(rèn)定的案件事實(shí)達(dá)到合理排除的程度),第二,分析題目中證據(jù)對比3個要求,第三:結(jié)論,如果3個標(biāo)準(zhǔn)全滿足,就應(yīng)當(dāng)判決有罪,有一個不符合應(yīng)當(dāng)判決無罪。
2、找錯。第一看管轄、第二看職權(quán)、第三看期限第四看年齡第五看手續(xù)第六看遺漏顛倒最后看判決文書。
第四篇:民訴法所謂優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則,是指證明同一事實(shí)而又相互矛盾的數(shù)個證據(jù)之間的證明力大小的比較規(guī)則,即按照制作人、形成過程等標(biāo)準(zhǔn)確定不同證據(jù)之間的證明力優(yōu)劣的規(guī)則。在許多案件中,證明同一事實(shí)的數(shù)個證據(jù)有時會相互矛盾,有的肯定該事實(shí),有的否定該事實(shí),此時需要法官對這些證據(jù)的證明力進(jìn)行取舍,在此基礎(chǔ)上以占優(yōu)勢的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條確立的就是優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則,該條規(guī)定具有濃厚的法定證據(jù)主義色彩,即由司法解釋預(yù)先設(shè)定了不同證據(jù)的證明力的優(yōu)劣?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條規(guī)定:“證明同一事實(shí)的數(shù)個證據(jù),其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定:
(一)國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證;
(二)鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言;
(三)原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品;
(四)法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論;
(五)法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄;
(六)原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù);
(七)其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言;
(八)出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言;
(九)數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定,“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù),但都沒有足夠的證據(jù)否定對方的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況,判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力,并對證明力較大的證據(jù)予以確定。”該條規(guī)定亦即“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”,具體是指雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)時,法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況,確定哪一方的證據(jù)更有說服力或可靠性明顯較高,對證明力處于優(yōu)勢地位的一方的證據(jù)予以支持的一種證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。
適用“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的條件有三個。(1)訴辯雙方就同一事實(shí)作出截然相反的陳述;(2)對該事實(shí)須由擁有自由裁量權(quán)的法官加以確認(rèn);(3)法官通過對訴辯雙方提出的證據(jù)加以比較,確認(rèn)哪方提出的事實(shí)存在的可能性明顯大于對方。在本案中,原、被告雙方對于程剛是否受張豐委托取款及所?。慈f元錢款是否交還張豐作出截然相反的陳述,但雙方均無直接證據(jù)證明。判斷本案被告是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?,關(guān)鍵在于斷定被告是否得到張豐的委托及是否已歸還4萬元,但因張豐已病故,被告的辯解無證據(jù)佐證,形成事實(shí)爭點(diǎn)。
優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則又被稱為“高度蓋然性占優(yōu)勢的證明規(guī)則”。即當(dāng)證據(jù)顯示待證事實(shí)存在的可能性明顯大于不存在的可能性,法官可據(jù)此進(jìn)行合理判斷以排除疑問,在已達(dá)到能確信其存在的程度時,即使還不能完全排除存在相反的可能性,但也可以根據(jù)已有證據(jù)認(rèn)定這一待證事實(shí)存在的結(jié)論??梢詮囊韵聨讉€方面進(jìn)行理解.1、證據(jù)是否具有優(yōu)勢是對證據(jù)質(zhì)量的評價,而非對證據(jù)數(shù)量的衡量。證據(jù)的質(zhì)量是指證據(jù)所產(chǎn)生的蓋然性以及證明力的大小,是對證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性能否成立的說明力。訴訟證明是運(yùn)用證據(jù)來使他人相信你所主張的待證事實(shí)的存在。證據(jù)的多少并不能改變證據(jù)的質(zhì)量。諸多證據(jù)針對某一待證事實(shí)進(jìn)行證明,但不具有說服力,與僅有一份無說服力的證據(jù)的證明程度是相同的。關(guān)鍵是證據(jù)要有明顯優(yōu)勢。例如:原告以被告所寫欠條一張起訴被告償還借款,被告找了其妻子、父親、另外還有兩個朋友作證,以證明其已經(jīng)還上了原告的借款,但是這四個證人的證言,均不能對抗原告提交的欠條。
2、對證據(jù)具有優(yōu)勢的判斷須是在排除合理懷疑之后。受現(xiàn)代理性思潮影響,訴訟合理主義認(rèn)為,法官應(yīng)以具有關(guān)聯(lián)性、合理性的證據(jù),借助經(jīng)驗(yàn)和論理作出符合邏輯的推斷,通過排除合理的懷疑,建立以理性為基礎(chǔ)的內(nèi)心確信而得出經(jīng)受經(jīng)驗(yàn)和邏輯檢驗(yàn)的結(jié)論。證據(jù)規(guī)定第64條規(guī)定:“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序,全面、客觀地審核證據(jù),依據(jù)法律的規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn),對證據(jù)有無證明力和證明力的大小獨(dú)立地進(jìn)行判斷,并公開判斷的理由和結(jié)果?!边壿嬐评砗蜕罱?jīng)驗(yàn)非常重要。例如:某人被指責(zé)違約,如果沒有違約就應(yīng)該進(jìn)行反駁,這就是經(jīng)驗(yàn)。這里的理就是指人的日常生活中熟知的道理或某一專門領(lǐng)域中應(yīng)掌握的原理。合理懷疑,必須經(jīng)得住理性論證,而不是無故懷疑。吹毛球疵。筆者曾經(jīng)審理了一個買賣糾
紛案件,一個公司拖欠一個個體戶材料款,在該個體戶的發(fā)貨詳單上,該公司的業(yè)務(wù)員、分管業(yè)務(wù)的副經(jīng)理以及倉庫保管員均簽名,并分別作證予以證實(shí)。該公司未有提交已付清貨款的證據(jù)。個體戶起訴公司后,雙方只因逾期付款違約金未有達(dá)成一致而未能調(diào)解結(jié)案。合議庭認(rèn)定該公司拖欠此個體戶貨款事實(shí)成立,并判決其償付貨款并支付違約金。判決后該公司未有上訴??蓵r隔半年后,該公司卻向原審法院提出申訴,推翻所有證人證言,認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)不是“客觀事實(shí)”。法院受理申訴,再審撤銷原判決,并駁回原告的訴訟請求。理由是“一個個體戶怎么有那么多錢去進(jìn)貨,一個公司怎么能欠一個個體戶10多萬元的貨款。”甚至連筆者也被懷疑是在“制造假案”。筆者認(rèn)為這種懷疑十分可笑。排除合理懷疑不是絕對排除其他任何可能,而是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和論理找出證據(jù)與待證事實(shí)之間的各種關(guān)聯(lián)中的最大可能性。
3、證據(jù)具有的優(yōu)勢必須達(dá)到確信的程度。法官獲得較為充分的證據(jù)后才對事實(shí)的存在作出認(rèn)定,這在民事訴訟中具有普遍性,即便是實(shí)行優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)的美國的審判實(shí)務(wù)中也常常是如此。優(yōu)勢證據(jù)證明要求之所以又稱為高度蓋然性的證明要求,是因?yàn)楦叨壬w然性指明了對確定證據(jù)優(yōu)勢的具體要求。蓋然性是一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性通俗地說就是,“最接近真實(shí)的可能”,“基本斷定應(yīng)是這種可能”。在全案證據(jù)已經(jīng)齊備但從邏輯上卻無法得出唯一結(jié)論,通過事物發(fā)展高度概率合理評定證據(jù)證明待證事實(shí)成立與否的可能性,明顯更接近客觀真實(shí),更符合事物發(fā)展概率的,即可認(rèn)為其具有優(yōu)勢。優(yōu)勢的程度,必須足以使法官相信證據(jù)證明待證實(shí)的存在極有可能,而不是一方的證據(jù)比另一方的證據(jù)僅有微弱的優(yōu)勢,這反映著法官對待證事實(shí)作出結(jié)論的可靠信念。這種信念并不會都達(dá)到百分之百,有時候僅有百分之七八十,是一種可能性,而非客觀性。
4、優(yōu)勢證據(jù)是認(rèn)定待證實(shí)事實(shí)的最低限度的證據(jù)。優(yōu)勢證據(jù)證明要求不強(qiáng)求發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí),但絕不排斥發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí),也不否認(rèn)證據(jù)應(yīng)當(dāng)“充分,確實(shí)”。確立優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則后,仍應(yīng)當(dāng)按照“以事實(shí)為依據(jù)”的辦案原則
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