PAGEIII論文題目：電信詐騙行為的刑法規(guī)制中文摘要電信詐騙是借助于現(xiàn)代通訊工具實(shí)施詐騙的犯罪行為，具有很強(qiáng)的隱蔽性，容易躲避警方打擊。已經(jīng)成為具有集團(tuán)化，國際性的犯罪類型，嚴(yán)重威脅了民眾的財(cái)產(chǎn)安全，有很大的社會危害性。我國以詐騙罪對電信詐騙行為定罪處罰，后來司法解釋對于詐騙罪的數(shù)額給予具體金額標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中共犯的情形。同時立法還規(guī)定了“幫助信息網(wǎng)路犯罪活動罪”對于為電信詐騙提供技術(shù)支持的行為人進(jìn)行處罰。為了打擊電信詐騙這一犯罪行為，應(yīng)在司法上明確共同犯罪中的主從犯認(rèn)定規(guī)制和幫助取款人的刑事責(zé)任。在認(rèn)定主犯和從犯時，應(yīng)結(jié)合行為人在團(tuán)伙中的地位，參與時間，分贓情況等因素判斷。在取款人的認(rèn)定上，若取款人與詐騙團(tuán)伙在受害人損失財(cái)產(chǎn)前有共謀，則成立詐騙罪共犯，而僅在受害人財(cái)產(chǎn)損失后才幫助詐騙行為人取款的則應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。此外，還應(yīng)加強(qiáng)國際刑事司法協(xié)作，并透過協(xié)議管轄解決各國之間電信詐騙犯罪的刑事管轄權(quán)沖突。關(guān)鍵詞：電信詐騙，幫助取款人，共同犯罪，刑事管轄

ABSTRACTWiththeaidofmoderntelecommunicationstools,Telecomfraudiselusiveforthepolice.Andtelecomfraudcriminalcostischeapbuthasahighrepayment.Nowadays,telecomfraudhasbecomeacollectivizedandinternationalcrimetype.Itisahugethreatforallcitizenandthesociety.Inordertocombattelecomfraud,allcountriesshouldbuildupjudicialassistanceanddefinethepenaljurisdictions.Forourcountry,thegovernmentshouldincreasethepersonalinformationprotectioneffortsandperfecttherelatedlaw.Finally,thebanksystemandtelecommunicationsindustryalsooughttoreinforcetheregulationandsupervision.KEYWORDS:Telecomfraud,Transnationalcrime,organizedcrime,personalinformation

目錄TOC\o"1-4"\u中文摘要 IABSTRACT II目錄 III前言 1一、電信詐騙概述 1（一）電信詐騙的特點(diǎn) 11.侵害對象的廣泛性 12.犯罪具有隱蔽性 23.犯罪具有很強(qiáng)的集團(tuán)性和組織性 24.犯罪迅速朝跨境、跨國方向發(fā)展 2（二）電信詐騙行為滋生的原因 31.我國法律規(guī)定不完善 32.個人信息保護(hù)不力 33.電信、金融等相關(guān)行業(yè)監(jiān)管不嚴(yán) 34.民眾對詐騙信息的防范意識較弱 45.電信詐騙犯罪的低成本和低風(fēng)險 4二、有關(guān)電信詐騙行為的立法現(xiàn)狀 4（一)當(dāng)前電信詐騙行為適用詐騙罪的立法 5（二)對“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的理解 51.中立行為可以入罪 62.該罪成立須遵循共犯從屬性原則 7三、電信詐騙行為的刑法規(guī)制探討 7（一)電信詐騙中的共同犯罪認(rèn)定問題 71. 主從犯認(rèn)定需要進(jìn)行個案分析 82.明確“取款人”的刑事責(zé)任 8（二)跨國犯罪問題 91.加強(qiáng)國際刑事司法協(xié)作 92.解決刑事管轄權(quán)的沖突 10結(jié)語 11參考文獻(xiàn) 12致謝 13PAGE13前言隨著現(xiàn)代通信技術(shù)的快速發(fā)展，詐騙技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)，電話等媒介相結(jié)合，產(chǎn)生了電信詐騙這種犯罪形式。電信詐騙逐漸取代了傳統(tǒng)的“面對面”式的詐騙形式，成為當(dāng)今社會詐騙犯罪分子實(shí)施犯罪的主要手段。根據(jù)公安部數(shù)據(jù)顯示，2016年我國電信詐騙案件已經(jīng)超過60萬件。當(dāng)年全國曾收到詐騙信息的人數(shù)近4.5億，意味著全國有1/3的人曾經(jīng)在各種渠道收到此類詐騙的信息。同時電信詐騙已經(jīng)向集團(tuán)化犯罪，跨國犯罪發(fā)展，成為一種全球性的大規(guī)模的犯罪問題，嚴(yán)重危害到世界各國民眾的財(cái)產(chǎn)安全和社會秩序穩(wěn)定。這帶來了司法實(shí)踐中如何處理電信詐騙中的共同犯罪問題。由于電信詐騙的類型眾多，日新月異，且犯罪集團(tuán)角色眾多，因此，在認(rèn)定共同犯罪方面有許多值得探討的問題。再者，由于電信詐騙集團(tuán)往往身處國外或者將詐騙使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器設(shè)置于國外，因而在司法上就解決跨國調(diào)查取證，抓捕嫌疑人，追贓和協(xié)調(diào)各國刑事管轄權(quán)等問題。本文將通過多個實(shí)際案例研究在管制電信詐騙犯罪中所涉及的問題，并且提出符合刑法規(guī)制的建議，從而減少電信詐騙犯罪所帶來的社會危害，這是本文的意義所在。一、電信詐騙概述電信詐騙是一種以電子信息服務(wù)為載體實(shí)施的詐騙犯罪。區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙形式，其最為突出的特點(diǎn)是利用電子媒介傳播虛假信息，致使民眾產(chǎn)生認(rèn)知錯誤，進(jìn)而騙取民眾財(cái)產(chǎn)。隨著人類經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和通訊科學(xué)的突破，電子通訊技術(shù)得到高度普及，尤其是近幾十年來的互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，使得人類進(jìn)行信息交換的方式不斷豐富?，F(xiàn)代通訊工具包括電視、電報(bào)、電話和網(wǎng)絡(luò)通訊等，其中人們利用手機(jī)和電腦進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)通訊已經(jīng)成為現(xiàn)代極為重要的生活方式。值得注意的是，通訊技術(shù)在便利了民眾信息交流的同時，也給詐騙分子提供了新的犯罪工具，電信詐騙就此誕生。（一）電信詐騙的特點(diǎn)1.侵害對象的廣泛性眾所周知，現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展日新月異，且網(wǎng)絡(luò)時代早已來臨。人們?nèi)粘Ｉ钜呀?jīng)離不開各式各樣的通訊工具，比如微信、QQ、電子郵箱、手機(jī)短信、電話等。區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙犯罪，進(jìn)行電信詐騙的犯罪分子往往利用這些通訊工具進(jìn)行大規(guī)模的低成本的詐騙信息傳播。比如說微信軟件中的群發(fā)功能，犯罪分子在進(jìn)入一個微信群之后，遍可以在群里對其他微信群里的人進(jìn)行信息傳播；還有針對某一地區(qū)中所有的手機(jī)號碼發(fā)布“中獎”、“銀行要求進(jìn)行賬戶變更”等詐騙短信，要求詐騙對象收到短信后，先匯款到指定銀行賬戶進(jìn)行“兌獎”、“變更賬戶”等操作。由于這類傳播方式所需的價格非常低廉，甚至是免費(fèi)的，而且傳播的范圍非常廣泛，可以涉及的對象眾多，同一套詐騙說辭可以運(yùn)用于全國各地區(qū)，運(yùn)用于社會各階層人員。因此，相比于傳統(tǒng)詐騙需要與詐騙對象進(jìn)行面對面的交流，電信詐騙更容易操作，犯罪網(wǎng)絡(luò)涵蓋的范圍也更大，造成的社會危害也更大。2.犯罪具有隱蔽性在電信詐騙案中，受害者往往并不認(rèn)識或者見過犯罪分子，在得知自己受騙后，除了能提供詐騙短信或者犯罪分子的QQ號碼等信息之外，難以給公安機(jī)關(guān)提供其他有效的偵辦線索。犯罪團(tuán)伙的高層也會利用現(xiàn)代科技遠(yuǎn)程遙控團(tuán)伙中的其他成員進(jìn)行犯罪，不在同一處進(jìn)行。再者犯罪分子在實(shí)施犯罪前，一般都會研究好如何更改上網(wǎng)的IP地址或者利用國外的IP地址上網(wǎng)，往往很難追蹤。而我國手機(jī)號碼實(shí)名制認(rèn)證和銀行卡實(shí)名認(rèn)證尚不完善，犯罪分子在收到匯款之后，往往會轉(zhuǎn)移至國外金融機(jī)構(gòu)或者轉(zhuǎn)換成網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，也極大地增加了破案難度。因此，電信詐騙犯罪具有隱蔽性。3.犯罪具有很強(qiáng)的集團(tuán)性和組織性傳統(tǒng)詐騙中也經(jīng)常具有集團(tuán)性和組織性。犯罪團(tuán)伙中的每個成員各司其職，很多都曾經(jīng)收到專業(yè)的訓(xùn)練，讓受害者難以發(fā)現(xiàn)破綻。在這一方面，電信詐騙有過之而無不及。由于詐騙中常常需要借助一些具有科技含量的設(shè)備，很多電信詐騙團(tuán)伙中都設(shè)置類似“科技部”的機(jī)構(gòu)，專門從事租用境外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，尋找網(wǎng)絡(luò)漏洞等與高新技術(shù)有關(guān)的工作。同樣的，負(fù)責(zé)取款，發(fā)布詐騙信息，轉(zhuǎn)移資金等工作也有專人負(fù)責(zé)。團(tuán)伙運(yùn)作的專業(yè)化程度與公司無異。一些團(tuán)伙會把犯罪主體藏匿于不同地區(qū)，團(tuán)伙成員也散居不同地方，相互之間依靠互聯(lián)網(wǎng)、電話進(jìn)行溝通、合作。[[][]王世卿、楊富云：《新技術(shù)條件下我國跨境有組織經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期，第71頁。近年來還出現(xiàn)了家族式的電信詐騙集團(tuán)。在2017年1月，我國警方就曾經(jīng)破獲了一起由家族成員協(xié)作實(shí)施的電信詐騙犯罪案件。7名涉案人員都是來自我國賓陽的同一家族，主要在網(wǎng)上散布各類詐騙信息，成功騙取了全國各地的數(shù)十人的財(cái)產(chǎn)，涉案金額達(dá)上百萬之多。這個家族式的團(tuán)伙分為幾個小分支，分別于廣東和廣西不同地區(qū)實(shí)施犯罪鏈條里的某一環(huán)節(jié)，比如詐騙窩點(diǎn)在廣東東莞，主要有人負(fù)責(zé)進(jìn)行發(fā)布信息，而取款地則位于廣西賓陽，每個工作環(huán)節(jié)分別由不同人員實(shí)施。這種家族式的犯罪集團(tuán)，由于成員彼此之間的信任度高，較為不容易走漏風(fēng)聲，被抓捕的成員也不輕易供出同伙，給公安機(jī)關(guān)的偵辦工作帶來了不小挑戰(zhàn)。另外，電信詐騙集團(tuán)中的各部門也會采用互相獨(dú)立分層級的工作模式，一個部門的人員不了解其他部門的工作，部門往往不在同一地方工作，采用一些隱秘的通訊設(shè)備進(jìn)行聯(lián)系。而下線人員負(fù)責(zé)他的上線交付的工作，不了解整個集團(tuán)的運(yùn)作情況。整個集團(tuán)的工作分工明確，但集團(tuán)內(nèi)部關(guān)系錯綜復(fù)雜，警方不容易將整個集團(tuán)的犯罪證據(jù)搜集到位，很難將所有涉案人員抓捕到手。4.犯罪迅速朝跨境、跨國方向發(fā)展在這個信息化時代，信息的流通是全球性的，各國都難以封堵詐騙信息流向本國民眾，電信詐騙團(tuán)伙也充分利用國家之間，國家和地區(qū)之間，地區(qū)與地區(qū)之間，不同司法機(jī)關(guān)對于該類案件未形成有效的司法協(xié)作機(jī)制這一漏洞，在境外作案，降低被本國司法機(jī)關(guān)打擊的機(jī)會。犯罪嫌疑人實(shí)施電信詐騙時分布區(qū)域較廣，一般情況下身在國內(nèi)的犯罪嫌疑人詐騙國外的被害人，而身處的國外的犯罪分子則詐騙國內(nèi)的被害人。[[][]劉行星：《電信詐騙犯罪分析》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第18頁。2016年，我國警方曾破獲一起臺灣人在肯尼亞實(shí)施的，受害者主要是大陸人的電信詐騙案。根據(jù)2009年簽訂的《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，兩岸警方加強(qiáng)合作，共同打擊了一批跨境電信詐騙集團(tuán)。但是對于兩岸犯罪嫌疑人在第三地實(shí)施犯罪由誰進(jìn)行執(zhí)法，進(jìn)行審判的問題，則尚未解決。臺灣地區(qū)對電信詐騙一般以欺詐來審理，刑罰較輕，為五年以下的有期徒刑，況且由于大部分受害者在大陸，臺灣檢調(diào)機(jī)關(guān)難以取證。由此臺灣詐騙分子產(chǎn)生了僥幸心理，認(rèn)為即使被抓捕，也會因?yàn)榕_灣檢調(diào)機(jī)關(guān)采集的犯罪證據(jù)不足，而被釋放或者輕判。也部分犯罪分子刑滿釋放后，在巨大利潤的誘惑下，又重操舊業(yè)。在本案之中，中國依據(jù)屬地主義當(dāng)然具有管轄權(quán)，大陸地區(qū)負(fù)責(zé)處理本案，更有利于調(diào)查取證和進(jìn)行追贓，因此肯尼亞警方便將犯罪嫌疑人遣返回中國大陸受審。當(dāng)時本案引起了如何加強(qiáng)兩岸司法互助的討論。此后，西班牙、馬來西亞、印尼等國也向我國遣返了一批電信詐騙犯罪嫌疑人。由于信息傳播的全球化，電信詐騙的受害對象可能來自不同的國家或地區(qū)，同時犯罪分子為了躲避追捕，在海外建立犯罪窩點(diǎn)，使電信詐騙成為全球性問題。（二）電信詐騙行為滋生的原因1.我國法律規(guī)定不完善近年來，為了應(yīng)對愈演愈烈的電信詐騙犯罪，我國完善了相關(guān)法律法規(guī)，但是對于防控電信詐騙仍有欠缺。如個人信息保護(hù)尚未立法和“幫助取款人”在司法實(shí)踐上存在認(rèn)定不清等問題，說明目前法律法規(guī)對于電信詐騙的防控存在盲區(qū)和滯后性。2.個人信息保護(hù)不力由于我國公民的個人信息保護(hù)意識較為缺乏，在辦理證件、醫(yī)療、教育、旅游等日常生活中經(jīng)常在不注意的情況下就泄露了個人信息。而某些不法分子肆意銷售他人個人信息，個人信息被作為商品進(jìn)行買賣已經(jīng)很常見。而我國的個人信息保護(hù)立法還處于初級階段，相關(guān)條文散落在憲法、刑法、商業(yè)銀行法等法律法規(guī)當(dāng)中，不利于我國個人信息的保護(hù)。個人信息的泄露，為詐騙集團(tuán)提供了犯罪土壤。他們可以利用他人的信息，說出受害者的姓名，年齡等，讓自己的騙局更為真實(shí)，也更容易獲得受害者的信任。3.電信、金融等相關(guān)行業(yè)監(jiān)管不嚴(yán)電信詐騙需要使用兩個平臺，一是通訊平臺，二是轉(zhuǎn)賬平臺。電信詐騙一般要求轉(zhuǎn)賬是區(qū)別于傳統(tǒng)面對面的詐騙一般所要求的現(xiàn)金交付的方式的。盡管我國電信行業(yè)已經(jīng)要求對手機(jī)號碼進(jìn)行實(shí)名制認(rèn)證，但是市場上仍存在一些未實(shí)名認(rèn)證卻能繼續(xù)使用的手機(jī)號碼，國家工信部就曾在《關(guān)于進(jìn)一步防范和打擊通訊信息詐騙工作的實(shí)施意見中》要求移動公司對170、171號段的手機(jī)號碼進(jìn)行回訪和身份信息確認(rèn)，說明實(shí)名認(rèn)證制度還存有漏洞。另外，詐騙集團(tuán)也逐漸轉(zhuǎn)向主要以網(wǎng)絡(luò)平臺為主的詐騙方式。而網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)管存在著許多技術(shù)上難以填補(bǔ)的漏洞，短時間內(nèi)無法解決。在金融行業(yè)，我國銀行卡同樣要求實(shí)名制認(rèn)證。但是某些銀行為了提升業(yè)績，對磁卡人的身份審核放松，一個人可以注冊上百張銀行卡。而有些缺乏個人信息保護(hù)意識的人則隨意出售自己的銀行卡，導(dǎo)致地下市場出現(xiàn)收售銀行卡的業(yè)務(wù)。犯罪分子可以很容易就取得一張用于轉(zhuǎn)賬用的銀行卡，而公安機(jī)關(guān)卻難以追查。4.民眾對詐騙信息的防范意識較弱電信詐騙分子擅長利用人們貪圖小便宜的弱點(diǎn)。犯罪分子用一些小恩小惠作為誘餌，對詐騙分子產(chǎn)生信任感，進(jìn)而再讓受害者給自己轉(zhuǎn)賬。比如，以幫助辦理信用卡的例子，犯罪分子先以銀行吸納新用戶的名義，說辦卡成功后會給受害者自動升級成VIP會員，享受高額透支服務(wù)，讓受害者先預(yù)存一部分錢都指定賬戶。一些貪圖小利的人自然惦記著享受高額透支的服務(wù)，把錢匯到犯罪分子的賬戶之中，等醒悟過來就再也打不通詐騙分子的電話了。還有犯罪分子會利用人們的個人情感進(jìn)行詐騙。比如，以醫(yī)院的名義說受害者的親屬發(fā)生車禍，要馬上匯款到醫(yī)院賬戶才能做手術(shù)。一般來說，人們對于親人的生命都十分重視，在這種危難時刻會不假思索地匯款，卻不知道這是騙子的賬戶，而自己的親屬根本沒有發(fā)生車禍。總之，犯罪集團(tuán)正是不斷變化著詐騙的方法，利用人們的松懈以及對詐騙防范意識的不足，來達(dá)到其目的。5.電信詐騙犯罪的低成本和低風(fēng)險在信息爆炸的時代，每個人手中都有好幾個通訊設(shè)備，每個人都離不開網(wǎng)絡(luò)。電信詐騙所需要的犯罪工具可能只是一臺電話或者一臺電腦，成本及其低廉，而這些工具所發(fā)出的信息卻是具有極大的傳播能力和覆蓋能力的，甚至可以到達(dá)世界的任何一個角落。千萬條訊息之中只要有其中一個人相信了信息的內(nèi)容，就可以獲得極高的回報(bào)，對于犯罪分子而言，可謂是無本生意。并且這種電子數(shù)據(jù)經(jīng)過加密或者技術(shù)處理之后，不容易被追查到，犯罪的風(fēng)險較低。因此，電信詐騙是一種低成本，高回報(bào)，低風(fēng)險的犯罪。“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想?！盵[]貝卡利亞[意]《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版1993[]貝卡利亞[意]《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版1993年版，第60頁。二、有關(guān)電信詐騙行為的立法現(xiàn)狀本節(jié)內(nèi)容主要介紹我國刑法對電信詐騙行為的規(guī)定，同時為了切斷行為人利用先進(jìn)網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)實(shí)施詐騙犯罪的途徑，我國也對于電信詐騙過程中的網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)的提供者的幫助行為進(jìn)行了立法，即“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，這屬于電信詐騙上游關(guān)聯(lián)罪名。筆者將著重介紹對該條款的理解。（一)當(dāng)前電信詐騙行為適用詐騙罪的立法目前，我國有關(guān)電信詐騙行為是以《中華人民共和國刑法》第266條詐騙罪定罪處罰的，是指“以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。”踏入新世紀(jì)以后，電信詐騙進(jìn)入爆發(fā)期，我國立法也進(jìn)一步完善。2011年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于詐騙罪中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”做出了具體的金額幅度規(guī)定。還規(guī)定了詐騙信息、撥打詐騙電話等利用技術(shù)手段對不特定的人實(shí)施詐騙的，技術(shù)手段實(shí)施次數(shù)達(dá)到一定數(shù)目將被以詐騙罪未遂定罪處罰《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》于2011年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的其他嚴(yán)重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》于2011年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的其他嚴(yán)重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（2）撥打詐騙電話五百人次以上的；（3）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的?！?016年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于構(gòu)成共同犯罪的8種情形進(jìn)行了列舉。《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》于2016年由《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》于2016年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第4條第3款規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：（1）提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；（2）非法獲取、出售、提供公民個人信息的；（3）制作、銷售、提供‘木馬’程序和‘釣魚軟件’等惡意程序的；（4）提供‘偽基站’設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的；（5）提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的；（6）在提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號碼，仍提供服務(wù)的；（7）提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；（8）幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！保ǘ?對“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的理解電信詐騙犯罪泛濫的一個重要原因是，犯罪分子掌握了網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)，犯罪過程中也不斷提升技術(shù)水平，犯罪的科技化程度很高。如使用手機(jī)信息群發(fā)器，網(wǎng)絡(luò)任意改號軟件等，這些技術(shù)的使用大大提升了犯罪分子的“工作”效率，也加大了司法機(jī)關(guān)偵辦的難度。例如，在電信詐騙中，犯罪分子常使用話費(fèi)低廉的VOIP即網(wǎng)絡(luò)電話。他們將網(wǎng)絡(luò)電話機(jī)接上寬帶，并設(shè)置所申請的地址號碼后，就能任意撥打目標(biāo)電話號碼。使用網(wǎng)絡(luò)電話無法追查電話來源，司法機(jī)關(guān)難以追蹤，因而得到詐騙分子的青睞。盡管我國對VOIP電話業(yè)務(wù)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，僅可以由特定運(yùn)營商在試點(diǎn)區(qū)域運(yùn)營，但是市面上存在一些未經(jīng)相關(guān)部門許可的非法電信運(yùn)營商，可以用軟件任意修改來電顯示，他們的技術(shù)或服務(wù)被犯罪分子利用，成為了犯罪工具。類似的高科技產(chǎn)品被用于電信詐騙的例子還有許多，由于其中很多技術(shù)產(chǎn)品已經(jīng)成為人們生產(chǎn)生活的必需品，并形成了獨(dú)立產(chǎn)業(yè)。但是部分技術(shù)產(chǎn)品的提供者并不關(guān)心買方的用途，即使其知道所提供的產(chǎn)品被用于實(shí)施犯罪。而刑法上也沒有對此進(jìn)行規(guī)定，以判定該提供技術(shù)服務(wù)的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯。為此，《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》于2015年由全國人民代表大會常務(wù)委員會《中華人民共和國刑法修正案（九）》于2015年由全國人民代表大會常務(wù)委員會公布施行，第29條新增了《刑法》第287條之二：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”這個罪名的設(shè)立引起了學(xué)界討論，有人認(rèn)為這是將中立行為認(rèn)定為犯罪，是否妥當(dāng)，值得推敲。[[]周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期，第28頁。[]周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期，第28頁。[]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第17頁。1.中立行為可以入罪筆者認(rèn)為中立行為在符合一定條件下當(dāng)然是可以成立犯罪的。我們?nèi)粘Ｉ钪械闹辛⑿袨橛泻芏喽伎赡鼙挥脕矸缸?，如獵人借獵槍給朋友打獵，朋友卻用來搶劫；化學(xué)老師在網(wǎng)上公布冰毒配方，卻被他人用來制毒銷售等行為。這些行為一方面是人們生活常見的，另一方面又可能被犯罪分子提供了便利。因此，需要探討的不是中立行為能否入罪的問題，而是在什么條件下可以入罪的問題。上文提到一些學(xué)者認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將中立行為認(rèn)定為犯罪，其理由主要是實(shí)務(wù)中的一些網(wǎng)絡(luò)通信運(yùn)營者如果不是通過正常經(jīng)營，而是以提供非法接入或其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)來獲取利益，即“以犯罪為主業(yè)”，就適用共同犯罪的一般規(guī)則去定罪即可，無須單獨(dú)對提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者設(shè)置罪名。也就是主張?jiān)陔娦旁p騙過程中，“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的行為，以電信詐騙的共犯定罪。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)其混淆了中立行為與“以犯罪為主業(yè)”行為的界限。中立行為是指從外觀上看通常屬于無害的、與犯罪無關(guān)的、不追求非法目的的，但在客觀上卻對他人的犯罪起到了促進(jìn)作用的行為。[[]付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，《法學(xué)雜志》2017年第10期，第26頁。]而上述“以犯罪為主業(yè)”的行為顯然是指行為人主觀上與網(wǎng)絡(luò)犯罪分子有共同的犯意，并且追求或者放任網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)施，這當(dāng)然是以共犯論處。但這和無共同犯意，但對被用于犯罪，客觀上促進(jìn)了犯罪實(shí)施的[]付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，《法學(xué)雜志》2017年第10期，第26頁。2.該罪成立須遵循共犯從屬性原則近幾年學(xué)界對于“幫助行為正犯化”的討論很多，未形成多數(shù)意見。有學(xué)者認(rèn)為這就是將幫助行為當(dāng)作正犯加以規(guī)定，不再適用刑法中關(guān)于共犯處罰的規(guī)定。原因是這類犯罪中，幫助行為的危害性超過了實(shí)行行為的危害性。[[]于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學(xué)》2016年第2期。]也有學(xué)者認(rèn)為幫助行為正犯化，不完全是將共犯正犯化，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用《刑法》總則有關(guān)幫助犯的處罰規(guī)則。[[[]于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學(xué)》2016年第2期。[]張明楷：《〈論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第7頁。目前，我國對于幫助行為正犯化的立法主要有兩種。第一種是不需要遵循共犯從屬性原則的規(guī)定，如《刑法》第120條規(guī)定的幫助恐怖活動罪，該罪的成立只需要行為人對恐怖活動的組織者或?qū)嵤┱哌@一類特定人群提供幫助，不要求被幫助的人必須實(shí)施犯罪。這種類型的幫助行為由于其幫助對象是特定的、具有嚴(yán)重社會危害性的人。為了更好地預(yù)防這類犯罪的發(fā)生，刑法對于幫助行為也要定罪處罰，即便是被幫助者沒有實(shí)施犯罪，幫助者也可以成立正犯。這就是不需要符合從屬性原則的幫助行為正犯化的規(guī)定。第二種就是需要遵循共犯從屬性原則的規(guī)定。比如《刑法》第107條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪，該罪的成立，不單需要“境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織和個人”要實(shí)施資助行為，而且還要求被資助者實(shí)施《刑法》第102、103、104或105條規(guī)定的犯罪，才可以對“直接責(zé)任人員”進(jìn)行定罪處罰。資助危害國家安全犯罪活動罪是典型的幫助行為正犯化的罪名，但是它的成立，需要符合共犯從屬性原則，不能脫離其對應(yīng)的特定犯罪，其設(shè)立便于適用獨(dú)立的法定刑對行為人進(jìn)行處罰。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于第二種情況。成立該罪的必須符合以下條件：首先，主觀上，行為人必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。因?yàn)槌闪椭?，一是要認(rèn)識到自己在為他人提供便利，二是要知道被幫助人在實(shí)施侵害法益的行為?？陀^上，行為人還需要為“其犯罪”即被幫助人的犯罪提供了諸如互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)或者服務(wù)，也就表明了行為人的違法性來源于被幫助人，也就是正犯的侵害法益的行為，本罪遵循著共犯從屬性原則。從這一條款的罪狀描述來看，是把本罪作為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯來處理，而不是以獨(dú)立于正犯的幫助犯處理。三、電信詐騙行為的刑法規(guī)制探討（一)電信詐騙中的共同犯罪認(rèn)定問題電信詐騙犯罪的集團(tuán)化特征愈發(fā)明顯，犯罪團(tuán)伙人員眾多，內(nèi)部結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，分工明確。團(tuán)伙的日常工作事項(xiàng)包括了購置設(shè)備；對團(tuán)伙人員進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)；對不特定的群體發(fā)布詐騙信息；假冒身份虛構(gòu)事實(shí)；誘導(dǎo)受害者匯款；轉(zhuǎn)賬取款等。導(dǎo)致認(rèn)定復(fù)雜詐騙團(tuán)伙中不同成員的法律地位產(chǎn)生困難，司法上應(yīng)當(dāng)予以明確。主從犯認(rèn)定需要進(jìn)行個案分析一些電信詐騙團(tuán)伙的組織機(jī)構(gòu)嚴(yán)密，成員從事的任務(wù)復(fù)雜多樣。因此，在確定主從犯時，不應(yīng)簡單把實(shí)施實(shí)行行為的認(rèn)定為主犯，實(shí)施幫助行為的認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)以行為人在團(tuán)伙中的地位，參與電信詐騙的時間和程度，參與分贓情況具體區(qū)分。比如，在一個成熟的詐騙團(tuán)伙中可能存在著專門的技術(shù)培訓(xùn)人員，負(fù)責(zé)向新團(tuán)伙成員教授詐騙技巧或者網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的應(yīng)用。許多電信詐騙團(tuán)伙被搗毀之后，又輕易地再生，愈演愈烈，原因就在于有這類培訓(xùn)人員，可以幫助犯罪組織者迅速成立新的團(tuán)伙。因此，這類成員對團(tuán)伙的擴(kuò)張極為重要，對社會的危害也較為突出，宜作為主犯論處。同樣地，團(tuán)伙中的“導(dǎo)演”，即提供詐騙方案的人員，由于其使詐騙過程更加精細(xì)化，步步為營，是詐騙行為得以成功的關(guān)鍵，薛美琴：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，《人民司法》2017年第14期。也應(yīng)作為主犯進(jìn)行處罰。對于電信詐騙團(tuán)伙中的接線員，即負(fù)責(zé)撥打電話，發(fā)送短信的人員，該類人員主要負(fù)責(zé)與被害人交涉，發(fā)布詐騙信息。但是有些團(tuán)伙中還將接線員分為“一線”、“二線”甚至“三線”等層次，以營造詐騙所需的語境，豐富詐騙手法。而不同層次的接線員在主從犯認(rèn)定上存在差別。如2011年戴春波團(tuán)伙電信詐騙案《戴春波等32人詐騙案》，數(shù)據(jù)來源為中華人民共和國最高人民法院/article/detail/2016/09/id/2257760.shtml，最后訪問于2018年3月1日。，該團(tuán)伙有兩種不同的接線員，戴春波等32名人員負(fù)責(zé)冒充司法機(jī)關(guān)工作人員，套取受害人的個人身份信息，為“二線”行騙創(chuàng)造條件，并未直接誘導(dǎo)受害人轉(zhuǎn)賬。在分贓上，該32名“一線”只能在團(tuán)伙的提成方案中處于弱勢地位，獲得較少分成。并且，這32名人員加入詐騙團(tuán)伙時間較短。筆者認(rèn)為，戴春波等薛美琴：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，《人民司法》2017年第14期?！洞鞔翰ǖ?2人詐騙案》，數(shù)據(jù)來源為中華人民共和國最高人民法院/article/detail/2016/09/id/2257760.shtml，最后訪問于2018年3月1日。2.明確“取款人”的刑事責(zé)任眾所周知，如果各階段的行為主體之間存在共謀或者犯意聯(lián)系，則都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，這是十分明確的。但是，實(shí)踐中犯罪集團(tuán)為了躲避追查，降低被抓捕的風(fēng)險，往往會在犯罪行為實(shí)施地以外的地方雇傭?qū)ｉT負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬、取款的人員，而這些人員卻并非必定與犯罪集團(tuán)之間存在共謀或者犯意聯(lián)系，甚至因?yàn)槭艿矫杀位蛘咂垓_而不清楚其取款行為與詐騙犯罪有關(guān)，由此產(chǎn)生了“取款人”的刑事責(zé)任的認(rèn)定問題。目前我國司法實(shí)踐中，法院對于取款人存在著兩種認(rèn)定結(jié)果，一種是認(rèn)定為詐騙罪的共犯，另一種則認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。有人統(tǒng)計(jì)，2016年6月以前，“北大法寶”中有144份關(guān)于“電信詐騙”的判決書中，其中62份涉及幫助取款人刑事責(zé)任認(rèn)定。其中，有50份認(rèn)為幫助取款人是詐騙罪的共犯，另外12份則認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[[]張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》[]張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，《法學(xué)》2016年第6期。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，沒有疑問的是，在一個電信詐騙過程中，如果行為人之間事先有共謀，那么當(dāng)然成立詐騙罪的共犯。即不論是幫助取款或者協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為，或者是以虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相使得被害人陷入認(rèn)識錯誤，并在錯誤狀態(tài)下把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到犯罪行為人控制下的賬戶。因?yàn)檫@種事先共謀，使得各個犯罪參與者產(chǎn)生了精神上的相互鼓勵、支持配合，提高了發(fā)生結(jié)果的可能性。[[]黎宏：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問題解析》，《法學(xué)》2017年第5期。]基于此點(diǎn)，所有共謀者都應(yīng)對發(fā)生的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。我國刑法中的有關(guān)規(guī)定，也證實(shí)了這一觀點(diǎn)。如我國《刑法》第310條規(guī)定“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”，可知即便是事后幫助，如果事前存在與其他犯罪人之間的通謀，也應(yīng)依照共同犯罪處理。而《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，實(shí)際上是作為其前提犯罪的事后幫助犯。所謂幫助犯，就是為他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自身并不直接實(shí)施犯罪，而是在他人的犯罪決意完備后，犯罪行為終結(jié)前，為他人犯罪提供便利，協(xié)助他人實(shí)施犯罪。它只存在于犯罪行為終結(jié)前，作為共犯來處罰。在犯罪行為終結(jié)后的“事后幫助”則不應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。因此，電信詐騙中的幫助取款取款行為成立詐騙罪的共犯還是單獨(dú)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，筆者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)是，判斷電信詐騙行為是[]黎宏：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問題解析》，《法學(xué)》2017年第5期。筆者認(rèn)為，由于詐騙罪的結(jié)構(gòu)是，行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，致使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，并且在錯誤的狀態(tài)下處分財(cái)產(chǎn)，行為人最終獲得財(cái)產(chǎn)。因而行為人獲得財(cái)產(chǎn)才能算作詐騙罪的正犯行為終結(jié)。但對于行為人何時才獲得財(cái)產(chǎn)在學(xué)界存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為受害人將錢匯入電信詐騙集團(tuán)所控制的銀行卡賬戶之中就是行為人獲得財(cái)產(chǎn)的時間點(diǎn)，就可以說電信詐騙犯罪行為人獲得了對詐騙錢款的控制權(quán)。也有人認(rèn)為是犯罪團(tuán)伙成員將控制賬戶的錢款取走才是正犯行為終結(jié)的時間點(diǎn)。筆者認(rèn)為前者更為合理，因?yàn)橐话汶娦旁p騙犯罪中，收賬款所用的銀行卡就被犯罪行為人控制，涉案銀行卡中的存款是事先通過詐騙所得的，且可被犯罪行為人隨時提取，可以認(rèn)定為犯罪行為人對銀行卡內(nèi)的數(shù)額主觀上具備占有目的，客觀上存在占有行為。因此，被害人將錢款轉(zhuǎn)到電信詐騙犯罪行為人所控制的銀行卡賬戶時，犯罪行為人就控制了詐騙錢款。也就是，被害人將錢款轉(zhuǎn)到犯罪行為人的銀行賬戶時，財(cái)產(chǎn)損失就已經(jīng)發(fā)生，電信詐騙犯罪的正犯行為即告完成。因此可以得出，對電信詐騙中的幫助轉(zhuǎn)賬、取款行為的定性，只要轉(zhuǎn)賬或者取款人和行“騙”的犯罪分子事先存在通謀的，不論其是在什么階段參與轉(zhuǎn)賬或者取款行為，一律成立詐騙罪的共犯；但是，在被害人將錢款轉(zhuǎn)到犯罪分子所控制的銀行賬戶后，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬或者取款的人再參與其中，由于轉(zhuǎn)賬或者取款人事先和詐騙者不存在通謀，客觀上也是在詐騙行為完成之后參與其中，盡管屬于事后幫助行為，也只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。（二)跨國犯罪問題1.加強(qiáng)國際刑事司法協(xié)作電信詐騙犯罪已經(jīng)成為一種嚴(yán)重的跨國犯罪類型。從我國對跨國電信詐騙的打擊情況來看，主要存在以下問題：首先，開展跨國犯罪案件的調(diào)查取證工作一般需要得到相關(guān)國家的允許，涉及我國與世界各國的外交關(guān)系。其次，各國法律制度各異，對公民的隱私保護(hù)程度不同，造成對案件信息的調(diào)取和證據(jù)材料的收集都不便。另外，目前我國只能采取“委托辦案”，偵查結(jié)果受到各國警方辦案能力的影響。因此，筆者認(rèn)為各國應(yīng)該在國際法的