第第頁(yè)法典化及其立法手段一、引言

《優(yōu)士丁尼民法大全》是羅馬法系歷史的集中體現(xiàn)。它是從公元前八世紀(jì)羅馬城邦建立起至公元后六世紀(jì)羅馬帝國(guó)的末代皇帝優(yōu)士丁尼止的羅馬法發(fā)展全過(guò)程的歷史見證。它統(tǒng)一并確定了適用于所有自然人的法，它是后世法典效仿的楷模。

二、“法典”一詞的起源

拉丁文中“法典（codex）”一詞最初的含義與我們今天使用的“書（libro）”的含義相同。

在羊皮紙尚未被廣泛使用時(shí)，地中海沿岸國(guó)家的人們是使用紙莎草制成的紙卷書寫的，但是，使用紙卷書寫十分不便：為了找到書寫在紙卷上的某一內(nèi)容，就要將紙卷反復(fù)地展開、卷起。另外，紙莎草制成的紙卷的柔韌性較差，在使用中很容易卷邊、斷裂、破損。為避免損壞，運(yùn)輸時(shí)必須將它們裝進(jìn)特制的小夾子里，而這些小夾子的容量也非常有限。

用羊皮紙折疊起來(lái)縫制的“codex（書）”使用起來(lái)就很方便：很容易就可以從一頁(yè)翻到下一頁(yè)，這樣就使閱讀一篇內(nèi)容較長(zhǎng)、相關(guān)要點(diǎn)較多而要點(diǎn)之間距離又較遠(yuǎn)的文章成為一件輕松而愉快的事情了。當(dāng)合起書來(lái)的時(shí)候，書變得緊密、堅(jiān)實(shí)，易于搬運(yùn)，書本身的裝幀就完全可以起到保護(hù)作用。至公元二世紀(jì)末，羊皮紙被廣泛采用，羊皮紙書也就成了“書”的主流。公元三世紀(jì)至公元四世紀(jì)，地中海沿岸國(guó)家的出版業(yè)得到了極大的發(fā)展，文學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)、歷史和科學(xué)等著述被抄到了“書”上再版。這時(shí)，“codex”的含義就是書。

公元四世紀(jì)至公元五世紀(jì)，法學(xué)家們開始了編纂皇帝憲令的嘗試，這些首次被編纂成冊(cè)的憲令匯編是以“書”的方式出版的，這就是“艾爾莫折尼亞諾法典”（CodiceErmogeniano）和“格來(lái)高利亞諾法典”（CodiceGregoriano）。公元五世紀(jì)，狄奧多西皇帝制定了一個(gè)完成一部完整、系統(tǒng)的皇帝憲令和法學(xué)家著作的官方匯編的龐大計(jì)劃，然而，狄奧多西皇帝的計(jì)劃只完成了第一部分，即皇帝憲令-狄奧多西法典（Codiceteodosiano，公元438年）的編纂工作。我們可以說(shuō)，公元五世紀(jì)時(shí)，在語(yǔ)言學(xué)上“Codice”一詞除了一般意義上的“書”的含義以外，又增加了一個(gè)新的、特殊的含義-“完整、系統(tǒng)的法律匯編”。

公元六世紀(jì)，由優(yōu)士丁尼完成的三部完整、系統(tǒng)的法律匯編-《優(yōu)士丁尼？法典》、《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》和《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》（codex，digesta，institutiones）也被稱為“Codici”，并且最終確定了“Codice”在羅馬法系中法律術(shù)語(yǔ)的含義-法典。[1]

三、法典結(jié)構(gòu)特征的成熟[2]

優(yōu)士丁尼法典[3]是一部匯集了優(yōu)士丁尼以前法典編纂經(jīng)驗(yàn)的作品。這些法典都直接或間接地為羅馬-這個(gè)城邦國(guó)家法律的法典化提供了經(jīng)驗(yàn)。盡管羅馬城初建時(shí)疆域不大、但是卻從建立之日起就已經(jīng)孕育著人類共同體的理念：羅馬城是根據(jù)生活在那里的全體人民的共同愿望建立的；是在人類共同的、保護(hù)世間全體人類的和平之神恩準(zhǔn)下建立的。因此，羅馬人民與其他民族、甚至尚不知曉的民族的人民之間的關(guān)系受法律的調(diào)整，而全體居民對(duì)法律的共同遵守就是和平的保障。

1、優(yōu)士丁尼以前的第一次法典化的成功嘗試-公元前五世紀(jì)對(duì)古法進(jìn)行編纂的“十二表法”。

羅馬歷史學(xué)家李維（livio）在談到十二表法時(shí)曾經(jīng)將它稱作“一切公法和私法的淵源”。[4]十二表法還涉及羅馬人在行使自己權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的原則，這一權(quán)力也包括制定法律的權(quán)力。[5]彭波尼[6]在《學(xué)說(shuō)匯纂》第1編第2章第2條第4款[7]中這樣說(shuō)：羅馬城是“建立在法律基礎(chǔ)之上”的。他又補(bǔ)充道：市民法正是在法學(xué)權(quán)威對(duì)十二表法解釋的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。[8]

在貴族與平民的斗爭(zhēng)中，十二表法是法律的平等、統(tǒng)一和確定性得以維持的基礎(chǔ)。貴族與平民之間的斗爭(zhēng)是重新建立的羅馬城的典型特征。自公元前五世紀(jì)中葉至公元前三世紀(jì)中葉，十二表法向人們表明：羅馬法是法律和法學(xué)相互補(bǔ)充并完善的法，從某種意義上講，羅馬法是法典化的法。

2、十二表法以及對(duì)十二表法的解釋受到了由羅馬的對(duì)外擴(kuò)張引起的深刻、劇烈的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變革的沖擊，法學(xué)家肩負(fù)起了對(duì)這一時(shí)期快速發(fā)展的法律與舊法進(jìn)行協(xié)調(diào)并從整體上重新統(tǒng)一法律的重任。彭波尼在《學(xué)說(shuō)匯纂》第1編第2章第2條第39款[9]中回顧這段歷史時(shí)這樣寫道：布布里？穆齊（PubliusMucius）[10]、布魯圖（Brutus）[11]和馬尼留（Manilius）[12]“奠定了市民法的基礎(chǔ)”。從他們開始，法學(xué)著作也步入了以系統(tǒng)的科學(xué)方法進(jìn)行論述的時(shí)代。庫(kù)伊特？穆齊（QuintusMucius）[13]將這一系統(tǒng)科學(xué)的結(jié)構(gòu)體系必須遵守的規(guī)則進(jìn)行了整理，他“第一個(gè)組創(chuàng)了市民法，將其一般地編輯為18編”。[14]可見，他是第一個(gè)采用這一系統(tǒng)科學(xué)的結(jié)構(gòu)體系編纂法律的人。他通過(guò)不同概念、原則、規(guī)則之間的內(nèi)在聯(lián)系支持由此得出的并且可以用合乎邏輯的方法進(jìn)行驗(yàn)證的結(jié)論和推斷，這些結(jié)論和推斷的目的是建立一個(gè)自由、平等的社會(huì)。正是因?yàn)橛辛诉@些科學(xué)的方法，法學(xué)才能對(duì)來(lái)自其他淵源的法律原則（尤其是對(duì)源于人民制定的法律的原則）和源于法本身的原則起到不可缺少的補(bǔ)充作用。這種建立在謹(jǐn)慎與科學(xué)方法之上的法學(xué)的作用是通過(guò)法學(xué)權(quán)威實(shí)現(xiàn)的。

3、根據(jù)所掌握的資料我們知道，共和末年，愷撒（cesare）曾經(jīng)構(gòu)想過(guò)一個(gè)將“由人民通過(guò)的眾多法律中篩選出的、最有用的法律規(guī)定編輯成民事法律匯編”的計(jì)劃。[15]

愷撒的這項(xiàng)計(jì)劃雖然未能實(shí)現(xiàn)，但是卻制定了一些民事法律的一般規(guī)則，尤其是重新整理了民事訴訟法，從而使民眾能夠從永久性告示中了解到可以用來(lái)保護(hù)自己權(quán)利的所有訴訟手段。公元二世紀(jì)初，哈德良（adriano）皇帝指示法學(xué)家尤里安（Iulianus）[16]將永久告示匯編成集（costituzioneyanta，18《晏塔敕令》）[17]并且以這種方式承認(rèn)永久性告示在某種意義上具有法典的作用。

4、在以后的世紀(jì)里，在不斷整理、修改法律并將之體系化的日常工作中，在重塑法學(xué)理論體系時(shí)，法學(xué)家們將元老和皇帝制定的規(guī)范（元老院決議和皇帝憲令）融合到自己的體系中，并按照自己的理解將以前世紀(jì)的全部法律規(guī)范及其新發(fā)展與上述規(guī)范相協(xié)調(diào)。由此產(chǎn)生的法律規(guī)范，即使初看之下似乎是一些相互獨(dú)立的、不連貫的片段，但是它們卻不是由互無(wú)關(guān)聯(lián)的、僅僅涉及個(gè)別問(wèn)題的解決方案構(gòu)成。事實(shí)上，法學(xué)家們是通過(guò)對(duì)具體案例的解決方案進(jìn)行解釋、整理并假設(shè)其他類似案例的方式，建立一個(gè)有著深刻內(nèi)在聯(lián)系的法律體系。在這一法律體系發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的法律沖突，也是在該體系發(fā)展完善過(guò)程中，通過(guò)對(duì)引起爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行嚴(yán)肅科學(xué)的討論，逐步得到解決的。除下令編纂《永久告示》以外，哈德良皇帝還指示對(duì)法學(xué)家們一致的意見和見解加以整理。[18]

盡管法學(xué)家們的意見和見解時(shí)而表現(xiàn)為對(duì)問(wèn)題的分析和對(duì)解決方案的整理歸納，時(shí)而顯示出權(quán)威性和公理性（《告示評(píng)注》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《論問(wèn)題》、《規(guī)則評(píng)注》、《意見集》、《論差別》、《論定義》）；[19]時(shí)而表現(xiàn)為對(duì)告示內(nèi)容的考察和評(píng)論，時(shí)而表現(xiàn)為對(duì)法律、元老院決議或皇帝憲令內(nèi)容的考察和評(píng)論，時(shí)而又表現(xiàn)為對(duì)先前法學(xué)家的意見、為反映某一問(wèn)題豐富多彩的側(cè)面而編設(shè)的案例或者要求法學(xué)家發(fā)表見解的具體案例的討論，但是，它們所承擔(dān)的主要任務(wù)都是重塑法學(xué)理論體系（《告示評(píng)注》、《學(xué)說(shuō)匯纂》）。從法學(xué)家們遵循的研究方法來(lái)看，都具有相當(dāng)?shù)耐|(zhì)性。這種方法我們可以將其界定為“法的系統(tǒng)的和創(chuàng)制性的方法”。這種方法總是由一種深刻的內(nèi)在系統(tǒng)性加以指導(dǎo)，總是盡可能地使用歸納法和演繹法，并輔之以建立在普遍接受的原則基礎(chǔ)之上的其他論述方法。此外，法學(xué)家們?cè)谧珜懮鲜鲋鲿r(shí)亦盡量按照“法學(xué)階梯”類作品的模式，廣泛收集各種定義、規(guī)則從而構(gòu)造起一個(gè)簡(jiǎn)潔、明晰的理論體系并且還在為數(shù)不多的某些領(lǐng)域中嘗試按章節(jié)編排，人法正是這些為數(shù)不多的領(lǐng)域之一。[20]

5、公元三世紀(jì)的危機(jī)以及公元四世紀(jì)的變革改變了法學(xué)曾經(jīng)成功扮演的歷史角色。面對(duì)大量涌現(xiàn)的皇帝憲令，一些法學(xué)家開始致力于憲令的重新編纂和整理。法學(xué)家們將憲令納入了編、章的體系，在各編、章中又按照時(shí)間順序進(jìn)行編排。在編纂過(guò)程中，法學(xué)家們可能對(duì)憲令做了某種程度的縮編。[21]就這樣，公元四世紀(jì)時(shí)我們看到了法律匯編（leggi，分別由格雷高里和赫爾摩格尼編纂），公元五世紀(jì)時(shí)則將它們稱為“法典”（codici）。

此后，在君士坦丁堡孕育了一項(xiàng)重新整理西方法學(xué)遺產(chǎn)的計(jì)劃，這是一項(xiàng)涉及全部法律規(guī)則的龐大計(jì)劃，也就是說(shuō)，制定一部將皇帝憲令和法學(xué)家著作節(jié)選匯集在一起的法典。以“codici”（以前編纂的法典）為依托不僅大大簡(jiǎn)化了編纂工作的步驟，而且使我們有可能在閱讀時(shí)從某一規(guī)則出發(fā)查找到另一處相同或類似的規(guī)則，把握該規(guī)則的發(fā)展脈絡(luò)，從而達(dá)到更系統(tǒng)、全面地掌握某一概念、規(guī)則或制度內(nèi)涵的目的。這一新法典“將對(duì)所有應(yīng)當(dāng)做的和不能做的事情一一作出規(guī)定，從而成為人們的生活準(zhǔn)則?！盵22]然而，這一新法典草案不幸“流產(chǎn)”了。公元438年頒布的《狄奧多西法典》（Codextheodosianus）僅僅對(duì)憲令進(jìn)行了匯編，因?yàn)?，那時(shí)的法學(xué)水平尚未達(dá)到編纂古典法學(xué)家著述的程度。盡管如此，我們還是可以在法典草案中看到：法的淵源仍然是法律（leges）和法學(xué)（iura）。那時(shí)的法律就是憲令，而法學(xué)則是被認(rèn)可的法學(xué)家的著述。此外，法典草案還對(duì)二者間的關(guān)系作出了規(guī)定。[23]

6、按照蓋尤斯排列的順序[24]，“法的淵源”是由法律、平民大會(huì)決議、元老院決議、皇帝憲令、告示、法學(xué)家解答構(gòu)成的。在適用上述淵源的過(guò)程中，各淵源相互融合，逐漸形成了一個(gè)系統(tǒng)、完善并且與其他淵源的法律規(guī)范相互銜接的法律體系，法典化時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，正是這些淵源孕育了優(yōu)士丁尼法典.

四、優(yōu)士丁尼法典及其特點(diǎn)[25]

1、優(yōu)士丁尼法典的顯著特點(diǎn)就是：它是一部匯集了法學(xué)權(quán)威們的著作和皇帝行使民眾賦予的立法權(quán)制定的法律，即憲令的作品。這一匯集是非常重要的：憲令不僅僅是反映社會(huì)政治需要的法令和命令，而且也是對(duì)漫長(zhǎng)歷史時(shí)期中社會(huì)發(fā)展各個(gè)階段的平等需求進(jìn)行調(diào)查、分析后作出的理性決定，是平等原則的具體體現(xiàn)。是優(yōu)士丁尼法典將這兩個(gè)起初既相互獨(dú)立又相互交織的法的重要淵源融合了起來(lái)。

2、優(yōu)士丁尼法典一直以追求平等為己任：平等是至高無(wú)上的原則，是所有法典都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，也是法典制定的目的。為了達(dá)到這一目的，就應(yīng)當(dāng)不斷地對(duì)法典進(jìn)行完善。只有切實(shí)貫徹平等原則，才能更加方便快捷地結(jié)束訴訟，培養(yǎng)出更優(yōu)秀的法學(xué)家，因?yàn)椋瑳](méi)有法學(xué)家，人們就無(wú)法了解法律，法律也就失去了生存的基礎(chǔ)。

3、優(yōu)士丁尼法典試圖達(dá)到的另一目的是收集所有以前的法律規(guī)范，對(duì)這些規(guī)范進(jìn)行篩選、整理使之相互協(xié)調(diào)、進(jìn)而對(duì)篩選出并收錄于優(yōu)士丁尼法典中的法律進(jìn)行壓縮、確定、統(tǒng)一并使之體系化；而對(duì)那些未被法典收錄的法律規(guī)范則未做任何整理和加工（事實(shí)上，這預(yù)示著優(yōu)士丁尼法典與習(xí)慣以及以后制定的法律規(guī)范的區(qū)別）。優(yōu)士丁尼法典將人置于整個(gè)體系的核心，[26]不僅不再將任何人視作異邦人，還在歷史允許的限度內(nèi)，在法律上努力做到平等對(duì)待所有的人，并以此為以后法律平等的進(jìn)一步發(fā)展指明了方向。

4、優(yōu)士丁尼法典指引著全人類。

五、立法權(quán)與法學(xué)的融合，法學(xué)的專業(yè)化及其責(zé)任

立法權(quán)與法學(xué)的融合是優(yōu)士丁尼以后的羅馬法系法典-從公元十三世紀(jì)西班牙學(xué)者阿爾封索（alfonso）編纂的七編體法典（Codicedellesetteparti）到近代法典的共同特征。法典不是單一的法律，也不是法律的簡(jiǎn)單匯編；法典是科學(xué)系統(tǒng)的編纂成果，是對(duì)法學(xué)和法律的提煉與綜合。

直到公元三世紀(jì)，法學(xué)的發(fā)展似乎一直按照那些顯赫的、擔(dān)任公職的貴族家庭的意志進(jìn)行，法學(xué)被視為他們的代言人。在帝國(guó)首都從羅馬遷至君士坦丁堡以后，即帝國(guó)晚期（在君士坦丁堡和貝里托[27]）法學(xué)受到大學(xué)和律師業(yè)的深刻影響。此后，尤其自公元十二世紀(jì)法學(xué)在波羅尼亞大學(xué)（bologna）復(fù)興開始，法學(xué)終于在大學(xué)找到了它的歸宿。

無(wú)論是古代貴族法學(xué)家，還是那些以后在大學(xué)里培養(yǎng)出來(lái)的法學(xué)家都是具有專業(yè)知識(shí)的法律專家。那些在大學(xué)受到良好法學(xué)教育的學(xué)生畢業(yè)后活躍在社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域：擔(dān)任公職、出任法官、充當(dāng)律師。當(dāng)然，為了更好地服務(wù)于社會(huì)，就必須深入地了解社會(huì)，并且這種應(yīng)當(dāng)是運(yùn)用學(xué)到的所有知識(shí)[28]、按照科學(xué)的方法進(jìn)行的了解。這樣，法學(xué)家們有時(shí)從事律師工作，維護(hù)當(dāng)事人的利益；有時(shí)擔(dān)任法官，為某一案件適用法律，協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人的利益。然而，只有當(dāng)法學(xué)家作為法學(xué)家工作時(shí)，他們的工作才具有特別的意義：他們通過(guò)分析案例，從個(gè)案中剔除當(dāng)事人的特殊情況，按照一般原則總結(jié)歸納出具有普遍意義的、對(duì)審理類似案件有指導(dǎo)作用的解決方案，然而將這些方案適用于具體案件的任務(wù)則由法官完成。[29]因此，這些由法學(xué)家提出的解決方案要在實(shí)踐中經(jīng)受考驗(yàn)。法學(xué)不同于法律的具體適用，它是一種智慧（prudentia）。法學(xué)家的權(quán)威首先來(lái)源于信任-法學(xué)理論中顯示出的法學(xué)家的自信以及他人在學(xué)習(xí)中逐步建立的對(duì)法學(xué)權(quán)威們的信任。

《優(yōu)士丁尼民法大全》使培養(yǎng)法學(xué)家的技術(shù)手段得到了加強(qiáng)，然而，法學(xué)家并不是毫無(wú)責(zé)任感的法律解釋家。事實(shí)上，法學(xué)是法學(xué)家為促進(jìn)法的持續(xù)發(fā)展而不斷工作的結(jié)果。[30]以《優(yōu)士丁尼民法大全》為基礎(chǔ)建立起來(lái)的法學(xué)亦未將法與道德、社會(huì)相分離。法學(xué)家們運(yùn)用掌握的專業(yè)知識(shí)，按照優(yōu)士丁尼的模式，在既與滿足治理社會(huì)需要或經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要相互區(qū)別，但又相互聯(lián)系、相互影響的層面上，為了正義不斷完善法。法學(xué)家們并非不承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，他們是以另一種方式負(fù)起這一責(zé)任，即將對(duì)社會(huì)的深刻了解融入法學(xué)中。[31]

法學(xué)是法典的基礎(chǔ)，它在大學(xué)得到了蓬勃的發(fā)展和傳播，因此，編纂法典也就當(dāng)然成為大學(xué)的主要任務(wù)。法典離不開法學(xué)，不僅因?yàn)樗欠▽W(xué)的產(chǎn)物，而且還因?yàn)橹挥姓莆樟朔▽W(xué)知識(shí)，才能更好地理解并正確使用法典。為了達(dá)到這一目的，就必須使律師、法官、在企業(yè)供職的法律工作者以及官員們接受同樣的法學(xué)培訓(xùn)或深造，而這一培訓(xùn)或深造應(yīng)當(dāng)與他們從事的職業(yè)相適應(yīng)。優(yōu)士丁尼就曾經(jīng)為法學(xué)教育而深感憂慮，因?yàn)?，他清楚地知道：如果沒(méi)有法學(xué)家，法典也就失去了存在的意義。

法學(xué)的權(quán)威與立法者的權(quán)力之爭(zhēng)是羅馬法系發(fā)展的基本要素。這一爭(zhēng)論一直在不同的時(shí)期、以不同的方式、根據(jù)不同的需要持續(xù)進(jìn)行著。法典與法學(xué)的關(guān)系體現(xiàn)在二者的本質(zhì)特征中，[32]但是，似乎經(jīng)常是法學(xué)權(quán)威們對(duì)法的發(fā)展作出展望并提出改革建議；然而，法學(xué)權(quán)威們的理想和要求卻要通過(guò)立法者來(lái)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在法典中法學(xué)權(quán)威的意見得到了充分的尊重，也就是說(shuō)，在有分歧的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮法學(xué)權(quán)威的意見；或者說(shuō)遵循那些合乎邏輯的規(guī)則以及符合法律體系內(nèi)在規(guī)律的原則。

雖然優(yōu)士丁尼法典的編纂只用了短短的6年時(shí)間（公元528年-公元534年），但是，在此之前，《狄奧多西法典》的編纂和其后多年的大學(xué)理論準(zhǔn)備工作以及法典草案的撰寫工作均為優(yōu)士丁尼法典的編纂做了充分的理論準(zhǔn)備和實(shí)踐準(zhǔn)備。第1部《法國(guó)民法典》草案出臺(tái)于1793年，而法典則頒布于1804年。在《法國(guó)民法典》的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了波蒂埃（pothier）的著作，特別是《新編學(xué)說(shuō)匯纂》（digestainnovumordinemredactum）和系統(tǒng)地匯集了《民法大全》許多規(guī)則的第50編，第17章。第1部《西班牙民法典》草案于1821年完成，法典于1889年頒布；《智利民法典》的第1部草案完成于1841年，法典頒布于1856年；在德國(guó)，第1部《債法典》草案完成于1966年，第1部《民法典》草案則于1887年完成，法典于1896年頒布，1900年生效。二十世紀(jì)后期的法典化進(jìn)程：《荷蘭民法典》第1卷于1970年生效，第7卷于1992年生效；以法典化為目的的以色列民事法律起草工作開始于1960年，至今已經(jīng)頒布了20部法律。[33]有時(shí)，不同國(guó)家的法典源于共同的法學(xué)理論，例如厄瓜多爾和哥倫比亞的法學(xué)“造就”了《智利民法典》。如同法學(xué)研究一樣，法典化之路沒(méi)有捷徑。

六、現(xiàn)代法典化的目標(biāo)：平等與超越本位主義

產(chǎn)生于歐洲、拉丁美洲，伴隨著深刻的社會(huì)變革也出現(xiàn)在亞洲和非洲的近現(xiàn)代法典是優(yōu)士丁尼建立并法典化的共同羅馬法原則的傳播者。

上個(gè)世紀(jì)，制定法典的目的是使人們更方便地了解法律，使法官根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范選擇適用于具體案件的法律，防止法官濫用自由裁量權(quán)；強(qiáng)化法官的培訓(xùn)，從而保證法律適用的最大確定性；按照法國(guó)大革命提出、改革方案倡導(dǎo)的自由、平等、博愛(ài)，為實(shí)現(xiàn)客觀公正，促進(jìn)法學(xué)及其建設(shè)性批評(píng)的發(fā)展。

為實(shí)現(xiàn)上述理想，近現(xiàn)代法典徹底擯棄了中世紀(jì)的法律制度和法律本位主義（particolarismogiuridico）。這一決裂首先反映在《法國(guó)民法典》和《奧地利民法典》[34]中并為后來(lái)的民法典、包括那些宣告獨(dú)立的拉丁美洲共和國(guó)的民法典所效仿。這些法典伴隨著工業(yè)社會(huì)的發(fā)展[35]，最大限度地?cái)U(kuò)大了，即使是以一種極為矛盾的方式，適用羅馬法系共同原則的范圍，甚至超出了傳統(tǒng)適用領(lǐng)域。[36]

近現(xiàn)代法典針對(duì)法律本位重新提出了共同法的問(wèn)題，事實(shí)上，法典只是統(tǒng)一某一區(qū)域法律的工具。當(dāng)然，有時(shí)法典本身可以直接完成這種統(tǒng)一，就象1804年的《法國(guó)民法典》那樣。該法典對(duì)法國(guó)南部適用的成文法和北部適用的習(xí)慣法進(jìn)行了統(tǒng)一。伴隨著意大利王國(guó)的統(tǒng)一而產(chǎn)生的《意大利民法典》（1865年）也統(tǒng)一了王國(guó)的法律?！度鹗柯?lián)邦債法典》（1881年）、[37]《瑞士民法典》（1912年）以及《德國(guó)民法典》（1900年）都統(tǒng)一了本國(guó)的法律。但是，有時(shí)法典只能間接地為這種統(tǒng)一創(chuàng)造條件，就象《西班牙民法典》（1888年）那樣，盡管在法典中保留了某些地區(qū)立法的多元化規(guī)定，但是，仍然起到了阻止地區(qū)本位和法院本位無(wú)限膨脹的作用。該法典與其說(shuō)體現(xiàn)了法學(xué)的權(quán)威性，不如說(shuō)傳達(dá)了被政治需要所左右的立法者的意愿。雖然為減少人員自由流動(dòng)和財(cái)物自由流通的障礙，歐洲正在進(jìn)行一些統(tǒng)一法典或者“法典樣板”的起草工作，[38]但是，我們尚不十分清楚歐洲或拉丁美洲未來(lái)的法典化之路將會(huì)怎樣走，然而有一點(diǎn)是肯定的，那就是：這些統(tǒng)一法典已經(jīng)以它們特有的權(quán)威開始發(fā)揮作用了。[39]

七、現(xiàn)代法典的技術(shù)特點(diǎn)：現(xiàn)代法典的多元和統(tǒng)一，法的一體化；一部統(tǒng)一的民法典

優(yōu)士丁尼法典是一部涉及法的各個(gè)領(lǐng)域的法典。它在形式上未整編為一部法典，是由三部分組成的：《優(yōu)士丁尼？法典》、《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》和《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》。它不是按照學(xué)科而是按照收集的內(nèi)容（憲令或?qū)W說(shuō)）和時(shí)間順序進(jìn)行分類編排的。優(yōu)士丁尼法典是一部統(tǒng)一的法律大全。

1、在近現(xiàn)代法典化的過(guò)程中，1794年的《普魯士總法典》是最后一部包括所有部門法的法典。此后，開始了多元法典的時(shí)代，也就是說(shuō)，按照不同的法律部門分別編纂法典，如：民法典、刑法典、訴訟法典等。將總法典按照法律部門劃分為不同種類的法典并不意味著，也不應(yīng)當(dāng)意味著割裂法，因?yàn)榉ǖ浠哪康氖墙y(tǒng)一法或者保持這種統(tǒng)一，而不是相反。按照不同的法律部門進(jìn)行法典的編纂是立法技術(shù)的需要，是更好地體現(xiàn)不同法律部門基本原則特殊性的需要。各部門法典相互結(jié)合、相互補(bǔ)充構(gòu)成統(tǒng)一的國(guó)家法制的主體并且為以后的補(bǔ)充性立法指明方向?！疤厥庑浴焙汀把a(bǔ)充性”概念本身就意味著法典應(yīng)當(dāng)在保持法的整體統(tǒng)一的基礎(chǔ)上不斷進(jìn)行補(bǔ)充和完善，突出不同法律部門的個(gè)性。1867年，巴西偉大的法學(xué)家奧古斯都？德克斯埃拉？弗萊伊塔斯（AugustoTexieradefreitas）曾經(jīng)建議編制一部總法典作為所有法典的總則，但是他的提議未被采納。[40]民法典通常規(guī)定一些基本的或共同的原則，這些原則不只出現(xiàn)在對(duì)法典的一般規(guī)則進(jìn)行闡述的開篇部分，而且還出現(xiàn)在有必要制定共同規(guī)則的某些其他部分；[41]事實(shí)上，除民法以外，立法者在憲法中也規(guī)定了一些基本原則。

2、在各類法典的中，除相互區(qū)別、各具特性的刑法典、訴訟法典和海商法典以外，在許多國(guó)家的法律體系中，均在民法典之外單獨(dú)制定商法典，如法國(guó)在頒布了民法典（1804年）之后又頒布了商法典（1807年）。實(shí)際上，那些旨在滿足經(jīng)濟(jì)需要的制度在羅馬法系的形成期就已經(jīng)得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。然而，中世紀(jì)時(shí)，商人均隸屬于職業(yè)行會(huì)，因此，在商業(yè)領(lǐng)域中，適用特殊的交易習(xí)慣和分別裁判制，為此，商人們創(chuàng)制了新的法律制度以調(diào)整相互之間的關(guān)系。這樣，商法作為服務(wù)于商人-這一區(qū)別于他人的特殊利益集團(tuán)的專門規(guī)則發(fā)展了起來(lái)。民法則是屬于所有公民的共同法。在此并不適宜深入討論民法與商法的區(qū)別。但是，需要特別說(shuō)明的是：商法的特殊性不是因?yàn)樗m用于隸屬于商業(yè)行會(huì)的商人，而是因?yàn)樗沁m用于商業(yè)活動(dòng)（商法的客體）的法律，而作為司法裁判組成部分的商事裁判也不可避免地加入了民法與商法的分合之爭(zhēng)。正是這種分合之爭(zhēng)促使民商合一的時(shí)機(jī)逐漸成熟。盡管在理論上、在研究領(lǐng)域中民法與商法相互區(qū)別、各自獨(dú)立，但是仍然出現(xiàn)了一些民商合一的法典。[42]立法者在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利方面作出的努力也曾經(jīng)引起了制定專門的消費(fèi)者法典（codicedelconsumatore）的討論。事實(shí)上，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的基本原則似乎也可以納入民法典有關(guān)合同的規(guī)定中，立法者也可以在侵權(quán)責(zé)任或者產(chǎn)品瑕疵等責(zé)任中增加有關(guān)侵犯消費(fèi)者權(quán)利的責(zé)任。[43]1996年，立法者在《意大利民法典》（1942年）有關(guān)合同的一般規(guī)定中特別增加了一節(jié)內(nèi)容：“消費(fèi)契約”。《荷蘭民法典》分別在有關(guān)合同的一般規(guī)定和侵權(quán)行為中增加了相關(guān)內(nèi)容，并在具體合同，例如買賣合同、保險(xiǎn)合同中增加了保護(hù)消費(fèi)者的特別規(guī)定。

3、在本世紀(jì)某些國(guó)家的法律制度中，立法者將家庭法從民法典中分離出來(lái)，制定單獨(dú)的家庭法典。[44]然而，有關(guān)家庭法分立的爭(zhēng)論可以追溯至上個(gè)世紀(jì)：在制定1865年《意大利民法典》的討論中，就曾經(jīng)提議將家庭法與財(cái)產(chǎn)關(guān)系法相分離。這一爭(zhēng)論與創(chuàng)制權(quán)利主體理論的爭(zhēng)論交織在一起。權(quán)利主體理論旨在解決涉及家庭關(guān)系和民事關(guān)系中當(dāng)事人的能力問(wèn)題以及在家庭關(guān)系和民事關(guān)系中，具有主體資格的自然人從孕育、出生、成長(zhǎng)、生活直至死亡各階段的能力問(wèn)題。這一爭(zhēng)論同樣與區(qū)分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)交織在一起。是以法的調(diào)整對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)劃分公法和私法-公法調(diào)整政治關(guān)系、組織關(guān)系，私法調(diào)整私人關(guān)系；還是以法的效力為標(biāo)準(zhǔn)劃分公法和私法-公法是強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不得違反或以合意修改，私法是任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇或修改。[45]

4、在一些國(guó)家的法律制度中，立法者甚至單獨(dú)制定勞動(dòng)法典。[46]在勞動(dòng)法領(lǐng)域中有許多特殊的規(guī)則，似乎格外適宜用專門規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。然而，在制定特別法的時(shí)候，似乎有必要確定一些相對(duì)穩(wěn)定的基本原則以規(guī)范不斷變化的情況，并為抵御社會(huì)、經(jīng)濟(jì)壓力構(gòu)筑起一道公正的屏障，因?yàn)檎胬聿豢偸钦莆赵趶?qiáng)者手中。在立法技術(shù)方面，1942年《意大利民法典》第5編就是可供參照的立法實(shí)例。

5、大量的補(bǔ)充性單行法的頒布、單行法立法的無(wú)序性、有時(shí)甚至出現(xiàn)與民法典基本原則相抵觸的規(guī)定等都使人們聯(lián)想起那些對(duì)當(dāng)代法制發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行展望和評(píng)論的文章（de-codificazione），[47]這些展望和評(píng)論幾乎都認(rèn)為民法典已經(jīng)不再是民法體系中至高無(wú)上的統(tǒng)治者，類似的情況也發(fā)生在訴訟法和刑法領(lǐng)域中。即使在那些由民法典調(diào)整的傳統(tǒng)領(lǐng)域中，如：城市不動(dòng)產(chǎn)租賃和農(nóng)村土地租賃，有時(shí)，為解決突發(fā)的或重要社會(huì)問(wèn)題而制定的包括實(shí)體規(guī)范、程序規(guī)范以及臨時(shí)性措施在內(nèi)的特別法也自成體系，全面調(diào)整該領(lǐng)域的一切關(guān)系并將民法典的規(guī)定棄置不理。目前，歐盟正在積極進(jìn)行歐盟法的立法工作，這些法律是對(duì)其成員國(guó)發(fā)生直接效力的法律。盡管這些法律僅適用于某些領(lǐng)域，但是，它們與各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法、特別是與民法典一同適用。另外，在國(guó)際法方面，在與國(guó)內(nèi)法相連結(jié)的領(lǐng)域中，立法者們正致力于“統(tǒng)一法條約”（convenzionedidirittouniforme）的起草工作，一旦加入該條約就意味著承認(rèn)條約調(diào)整國(guó)內(nèi)關(guān)系的效力。當(dāng)然，這種作法還有待商榷。首先我們應(yīng)當(dāng)清楚什么是我們想要的：如果我們希望要一個(gè)沒(méi)有法典的未來(lái)，那么，面對(duì)調(diào)整同一法律關(guān)系的無(wú)數(shù)特別法，我們將無(wú)所適從，這樣就需要法典作為法律適用的基礎(chǔ)并對(duì)特別法加以規(guī)范，因此，我們將面臨再度制定法典的問(wèn)題。這無(wú)疑是對(duì)法學(xué)的一個(gè)挑戰(zhàn)。從某種意義上講，法學(xué)總是以不同方式面對(duì)各種挑戰(zhàn)，為此，法學(xué)應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)內(nèi)部建設(shè)，以確保應(yīng)付挑戰(zhàn)的能力以及解決各種復(fù)雜事件的權(quán)威性。

6、在近現(xiàn)代法典的體系編排方面，使法典體系化似乎一直是立法者追求的目標(biāo)。然而，我認(rèn)為較之法典的編排體系，制定一部適用于所有民事關(guān)系-人身關(guān)系、家庭關(guān)系、個(gè)人或組織的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法典的工作似乎更加重要。因?yàn)槊穹ǖ淠軌蛞龑?dǎo)人們建立一個(gè)平等的共同體。

八、現(xiàn)代法典的技術(shù)特點(diǎn)：民法典的編排體系

在眾多法典中，對(duì)民法典編排體系的研究是較為深入的。

1、最重要、也是為后世效仿最多的法典編排模式是《蓋尤斯？法學(xué)階梯》和《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》的編纂體系。它們將法典分為：正義與法；人（人、婚姻、家庭、監(jiān)護(hù)與保佐）；物（物、所有權(quán)與他物權(quán)、繼承、契約之債與私犯之債）；訴訟。[48]

自十六世紀(jì)起，這一模式一直是后世法典體系發(fā)展的基礎(chǔ)。1804年的《法國(guó)民法典》正是在這一模式的啟迪下完成的。該法典分為：總則；人；財(cái)產(chǎn)、所有權(quán)及對(duì)所有權(quán)的限制；取得所有權(quán)的方式（又分為：繼承取得、債因取得與合同取得）?！斗▏?guó)民法典》的模式對(duì)歐洲民法典、北非民法典和1856年的《智利民法典》產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。1856年《智利民法典》分為：總則；人；財(cái)產(chǎn)、所有權(quán)、占有、使用和收益；死因取得和贈(zèng)與；債與合同。它成為拉丁美洲民法典效仿的模式。

2、《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》和《優(yōu)士丁尼？法典》也有自己的編纂體系，那就是永久性告示（edittoperpetuo）的體系。這一體系較為隱秘，不太容易捕捉。除按照永久性告示的順序進(jìn)行編排以外，《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》還在最后曾加了兩章內(nèi)容-第50編，第16章和第50編第17章。在這兩章里分別收錄了定義和一般規(guī)則。這兩章的內(nèi)容經(jīng)常為后世引用、討論并與《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》一起構(gòu)成一個(gè)新體系。

《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》第50編第16章和第17章與《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》體系的結(jié)合引起了激烈的爭(zhēng)論并招致不少的批評(píng)，其結(jié)果就是使這一體系得到了新的發(fā)展：將《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》第50編第16章和第17章的內(nèi)容合編成一章，也就是說(shuō)，將定義和一般規(guī)則經(jīng)過(guò)一定的整合重新進(jìn)行編排，例如：1794年的《普魯士總法典》和1856年的《智利民法典》。以后，德國(guó)人在學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派的著述中、在1900年的《德國(guó)民法典》中構(gòu)筑了真正意義上的總則。他們?cè)诳倓t中匯集了適用于其他部分的所有規(guī)則，在最大限度地減少條款數(shù)量的同時(shí)，發(fā)展了法典體系并使之更加完整。在法典中加入了獨(dú)立的總則部分后，在所有其他應(yīng)當(dāng)適用總則規(guī)范的情況下，可以直接援引總則而不必再重復(fù)應(yīng)當(dāng)適用的具體規(guī)則。按照這一新的編排體系，《德國(guó)民法典》將人、物、法律行為、時(shí)效和權(quán)利的行使劃入了總則，而在分則部分則規(guī)定了債權(quán)、物權(quán)、家庭和繼承。

在有關(guān)法典編纂體系的爭(zhēng)論中，是否在法典中設(shè)立總則一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，也是主要的分歧所在。

《德國(guó)民法典》的總則集中并系統(tǒng)編排了適用于各單一制度的基本原則，在分則中再對(duì)上述制度展開進(jìn)一步的具體論述。這一繁簡(jiǎn)結(jié)合的編排體系因其嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯和規(guī)則的縝密、在縮減法典篇幅方面的貢獻(xiàn)以及在培養(yǎng)法學(xué)家方面所具有的特殊教學(xué)價(jià)值而備受稱贊。然而，總則也因其編排體系的不連貫而受到了來(lái)自不同方面的批評(píng)：未嚴(yán)格按照建立主體法一般理論的科學(xué)方法完成總則，因?yàn)椋倓t本應(yīng)該包括：權(quán)利主體、權(quán)利客體、主體權(quán)利變更的法律依據(jù)和權(quán)利的行使。另外，完全沒(méi)必要讓法典以如此直接的方式來(lái)承擔(dān)教學(xué)使命，教學(xué)以及幫助非專業(yè)人士解決在閱讀法典時(shí)遇到的困難的工作應(yīng)該由法學(xué)家完成；例如：如果有人想了解有關(guān)買賣合同的規(guī)定，那么，他需要分別在5處進(jìn)行查找-總則部分的第3章第2節(jié)和第3節(jié)，第116條及后條和第145條及后條：“債的關(guān)系法”中的第275條及后條；有關(guān)合同之債的一般規(guī)定的第305條及后條；最后，在有關(guān)合同的規(guī)定中的第433條及后條。[49]

盡管瑞士和意大利的法學(xué)理論深受德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派的影響，但是，無(wú)論是《瑞士民法典》（1907年）還是《意大利民法典》（1942年）[50]均未將總則引入法典。然而，《巴西民法典》（1917年）、[51]《希臘民法典》（1940年頒布，1946年生效）、《葡萄牙民法典》（1967年）和《日本民法典》（1896年）卻在法典中制定了總則。

我認(rèn)為，1987年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》為我們提供了一個(gè)嶄新的、區(qū)別于傳統(tǒng)的“總則”。它將指導(dǎo)正在進(jìn)行的立法工作并協(xié)調(diào)今后的法典化工作。

3、當(dāng)我們考慮制定適用于整部法典的總則時(shí)，不應(yīng)忘記那些已有的、只針對(duì)法典某個(gè)或某些部分的“總則”，[52]這些“總則”同樣是必不可少的。例如：在有關(guān)合同之債的規(guī)定中，所有民法典都將《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》中簡(jiǎn)短的“債的一般規(guī)定”[53]做了最大限度的發(fā)揮。在債的一般規(guī)定中，法典的編纂者們匯集了適用于所有債務(wù)關(guān)系和所有合同的一般原則并將上述原則進(jìn)行了系統(tǒng)編排?！睹佤斆穹ǖ洹罚?984年）、《荷蘭民法典》均設(shè)專章對(duì)法律行為作出了規(guī)定。由于遵循的立法模式以及法典編纂年代的差異，某些民法典使用了預(yù)先規(guī)定“一般規(guī)定”的準(zhǔn)用范圍的立法技巧：例如1907年的《瑞士民法典》在第7條中明確規(guī)定了有關(guān)債和合同的“一般規(guī)定”對(duì)其他民事法律關(guān)系同樣適用?！兑獯罄穹ǖ洹返?324條規(guī)定，在不抵觸的情況下，有關(guān)合同的規(guī)定準(zhǔn)用于當(dāng)事人生前具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的單方法律行為。上述法典以這種方式間接地制定了一個(gè)“總則”，而適用這類“總則”的具體限度問(wèn)題則應(yīng)當(dāng)由法學(xué)家來(lái)研究。

4、至于法典其他部分的編排，我們可以看到：《法國(guó)民法典》第3編將債和繼承作為所有權(quán)的取得方式加以規(guī)定；承認(rèn)當(dāng)事人的合意具有物權(quán)效力，即設(shè)立和轉(zhuǎn)移物權(quán)的效力。《智利民法典》（1856年）將物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分開來(lái)，將債和繼承分別規(guī)定在第3編和第4編中?！斗▏?guó)民法典》和《智利民法典》不同的編排順序均未超出《蓋尤斯？法學(xué)階梯》和《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》體系的范圍。

我們還注意到了由1942年《意大利民法典》實(shí)現(xiàn)的債領(lǐng)域的拓展。它包括兩編的內(nèi)容-第4編和第5編，其中的一編是涉及勞動(dòng)關(guān)系和企業(yè)的。

此外，我們還注意到：基于家庭關(guān)系對(duì)繼承產(chǎn)生的重大影響，德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂派理論將繼承法排在家庭法之后，使之相互靠近。這一排列順序?qū)笫烂穹ǖ湟伯a(chǎn)生了一定的影響。除《德國(guó)民法典》以外，《瑞士民法典》（1907年）、《意大利民法典》（1942年）、《葡萄牙民法典》（1967年）、《秘魯民法典》（1984年）等也采用了這一順序。其他民法典則將繼承編放在最后-在物權(quán)和債權(quán)之后，因?yàn)槔^承編中既有涉及物權(quán)又有涉及債權(quán)的規(guī)定?！栋⒏⒚穹ǖ洹罚?871年）和《巴拉圭民法典》（1986年）采用的就是這一順序。[54]

5、最后，應(yīng)當(dāng)特別指出的是：法典中出現(xiàn)的以“人”為核心的編排理念的重要意義。一切都是圍繞著“人”展開的：人的權(quán)利和義務(wù)，涉及主體資格的權(quán)利能力和行為能力；家庭關(guān)系；主體與其他人的關(guān)系、與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系；為取得、占有、使用、收益而與財(cái)產(chǎn)發(fā)生的關(guān)系；以設(shè)立債的方式、為制造產(chǎn)品或提供服務(wù)而與他人或組織建立起來(lái)的合作關(guān)系；在與他有關(guān)系的人中發(fā)生的繼承?！斗▽W(xué)階梯》模式的傳播和采用顯然是得益于法學(xué)教育的振興和發(fā)展。通過(guò)學(xué)習(xí)和研究我們才了解到：在人類歷史發(fā)展過(guò)程中，曾經(jīng)在羅馬帝國(guó)出現(xiàn)過(guò)以人為本并且人人平等的時(shí)期。那時(shí)，在這一理念的指引下，在羅馬帝國(guó)的版圖內(nèi)，自由人之間不再有任何區(qū)別，全體自由人均享有公民的權(quán)利。

九、現(xiàn)代法典的技術(shù)特點(diǎn)：規(guī)則和概念的確定、法律術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用

優(yōu)士丁尼法典包括規(guī)則、概念、事例、討論、對(duì)規(guī)則的闡釋及其立法依據(jù)。使用的語(yǔ)言專業(yè)性極強(qiáng)。往往是撇開問(wèn)題的特殊性，對(duì)法律規(guī)定的情形只以少數(shù)幾個(gè)恰當(dāng)?shù)男g(shù)語(yǔ)進(jìn)行描述。當(dāng)然，在對(duì)規(guī)定情形進(jìn)行描述時(shí)繁簡(jiǎn)的取舍要視其重要程度決定。這些法律術(shù)語(yǔ)是在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的，盡管其間也經(jīng)歷過(guò)無(wú)數(shù)的發(fā)展、變化、前后不一、含混不清和一詞多義，但是，很多國(guó)家，尤其是羅馬法系國(guó)家都在使用它、改進(jìn)它，并在此基礎(chǔ)上形成了自己的法律術(shù)語(yǔ)。

1、現(xiàn)代法典分為編、章、節(jié)、分節(jié)、條或段和款。除條下的各款以外，每一編、章、節(jié)或分節(jié)均以簡(jiǎn)短標(biāo)題或主題詞表明中心內(nèi)容。

出于簡(jiǎn)潔的需要，立法者們?cè)诜ǖ渲兄粚?duì)規(guī)則作出了規(guī)定，當(dāng)然，也有相當(dāng)數(shù)量的法典對(duì)概念也進(jìn)行了定義。而對(duì)法典規(guī)則的解釋則完全在法典之外、由制定法典的法學(xué)家完成。非常有意思并且具有代表性的例子是1871年的《阿根廷民法典》。該法典在每一條款里都附加了官方注釋，指出該條款的立法依據(jù)并且為條款的解釋規(guī)定了方向。這些注釋對(duì)理解條款很有助益。其他法典的評(píng)注則是以非官方的方式、由法典評(píng)論家完成的。規(guī)則、術(shù)語(yǔ)-概念是立法者和法學(xué)家共同關(guān)心的問(wèn)題。從某種角度看，法律術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)的頻率不斷增加，因?yàn)?，?guī)則形成的漫長(zhǎng)過(guò)程和相關(guān)爭(zhēng)論都集中體現(xiàn)在法律術(shù)語(yǔ)上了。在制定法典時(shí)，是求助于已有的古老規(guī)則，還是制定新的規(guī)則是立法者經(jīng)常遇到的問(wèn)題，因此，對(duì)法律傳統(tǒng)的忠實(shí)和保持術(shù)語(yǔ)的連貫一致就成為法典的編纂者們?cè)诹⒎ɑ顒?dòng)中必須遵循的規(guī)則。[55]在語(yǔ)言學(xué)上，在術(shù)語(yǔ)上也是如此，不能脫離語(yǔ)言產(chǎn)生、發(fā)展的歷史背景談“連貫一致”。對(duì)術(shù)語(yǔ)和概念進(jìn)行定義通常是十分必要的，但也是危險(xiǎn)的。[56]我們不能脫離法學(xué)對(duì)規(guī)則、術(shù)語(yǔ)、概念的系統(tǒng)研究和理論闡釋而空談法典規(guī)定。

現(xiàn)代法典的立法模式和語(yǔ)言是多變的：有時(shí)使用較具體的一般語(yǔ)言，有時(shí)則使用較抽象的術(shù)語(yǔ)；有時(shí)在法典中對(duì)概念進(jìn)行定義，有時(shí)則相反。有時(shí)，法典還會(huì)制定一般條款，例如1900年的《德國(guó)民法典》制定的對(duì)善意原則、善良風(fēng)俗、正當(dāng)理由、交易規(guī)則的準(zhǔn)用條款等。這些“一般條款”，較之法典中的其他條款更容易使人們聯(lián)想起法道德、聯(lián)想起《優(yōu)士丁尼民法大全》那取之不盡的財(cái)富。上述規(guī)則和概念在《優(yōu)士丁尼民法大全》中均有相應(yīng)的規(guī)定并為可能需要的解釋提供了充分的依據(jù)。如同法典使用者的專門文化素養(yǎng)對(duì)理解法典條款非常重要一樣，這些“一般條款”以及與之相關(guān)的概念的積累對(duì)法典的闡釋也是十分重要的。

2、無(wú)論是法典的內(nèi)在邏輯、簡(jiǎn)短的表述、規(guī)則的編排，還是法律術(shù)語(yǔ)的頻繁使用均表明法典是為專家們制定的。法國(guó)民法典的前3部草案都是在法國(guó)大革命期間先后出臺(tái)的，這3部草案都相當(dāng)簡(jiǎn)短，而且按照法典編纂者的愿望，采用了全體公民都能理解的語(yǔ)言。然而，由于這些草案的高度抽象、概括和含混，致使在解決具體爭(zhēng)議時(shí)全無(wú)用武之地。1976年，在制定《德意志民主共和國(guó)民法典》時(shí)，法學(xué)家們?cè)Х桨儆?jì)地使法典無(wú)論在體系編排上還是在語(yǔ)言使用上盡量大眾化。法學(xué)家們極力使法典與德國(guó)的法學(xué)傳統(tǒng)-學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派的理論保持距離，為此，法學(xué)家們創(chuàng)制了新的語(yǔ)言。在這種種刻意下制定出的法典當(dāng)然是抽象的。在閱讀《德意志民主共和國(guó)民法典》時(shí)，對(duì)于這些初看相去甚遠(yuǎn)，其實(shí)一脈相承的規(guī)則，也許有人會(huì)提出這樣的問(wèn)題：民主德國(guó)的法學(xué)家們是否在用表面非術(shù)語(yǔ)化的語(yǔ)言來(lái)掩蓋法典中體現(xiàn)的學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派理論的實(shí)質(zhì)？因?yàn)檫@一傳統(tǒng)理論早已融入了德國(guó)法學(xué)家們的血液中，所以，無(wú)論是在表述事實(shí)時(shí)、還是在適用法律時(shí)，無(wú)處不顯示出他們傳統(tǒng)理論的精深造詣。或者民主德國(guó)會(huì)用官僚的、逐級(jí)上報(bào)式的處理問(wèn)題的方法來(lái)彌補(bǔ)法典過(guò)度抽象和欠缺理論基礎(chǔ)的缺陷？然而，接踵而至的歷史事件使我們無(wú)法找到答案。在制定1987年的《古巴民法典》時(shí)，法學(xué)家們也盡量避免使用法律術(shù)語(yǔ)，但是，最近以來(lái)經(jīng)濟(jì)生活的多元化發(fā)展徹底攪亂了整篇法典。

創(chuàng)制專門的法律用語(yǔ)是羅馬法和羅馬法系法的基本特征：羅馬法系法的法律術(shù)語(yǔ)就是在法典的編纂中不斷得到提煉并走向完美的。

3、“政治立法者們”（legislatorepolitico）在立法活動(dòng)中遇到的難題之一就是“政治承諾”。在受到來(lái)自不同政治集團(tuán)的壓力下工作的立法者們，有時(shí)不愿正面解決政治集團(tuán)的利益沖突，制定出似乎是滿足了各種不同需要的含混不清的規(guī)則。這類規(guī)則巧妙地將真正解決問(wèn)題的時(shí)間推遲到了具體適用條款之時(shí)。另一個(gè)難題是法典用語(yǔ)的專業(yè)化：對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的條款，通常不是由法學(xué)家而是由相應(yīng)專業(yè)的專家起草。為解決立法技術(shù)問(wèn)題，某些國(guó)家還專門出版了法律編纂手冊(cè)或指南。

法典是，也應(yīng)當(dāng)是整個(gè)法律體系的核心和方向。層次分明的編排、科學(xué)系統(tǒng)的論述、客觀歷史的對(duì)照都使法典中的術(shù)語(yǔ)和規(guī)則具有很強(qiáng)的科學(xué)性。這些法典是，并且也應(yīng)當(dāng)是立法學(xué)的試金石。這些法典將為其他法律的編纂指明方向。當(dāng)然，在任一法典或法律的編纂過(guò)程中，不可避免地會(huì)出現(xiàn)一詞多意和含混不清的情況，但是，應(yīng)當(dāng)通過(guò)認(rèn)真、仔細(xì)的校對(duì)將這種可能性降到最低。

對(duì)整個(gè)法律制度而言，法典用語(yǔ)具有的技術(shù)性和準(zhǔn)確度是非常必要和有益的，也是與其他法系的法律制度進(jìn)行交流的連接點(diǎn)。

十、現(xiàn)代法典的技術(shù)特點(diǎn)：法典的補(bǔ)充性規(guī)定，對(duì)法的一般原則的引用

在龐大的法律體系中，民法典只是滄海一粟，只是整個(gè)體系的一部分，是對(duì)體系的補(bǔ)充；民法典不是法律的全部，法律體系才是全部法律的總和，民法典只不過(guò)是它一個(gè)組成部分。

現(xiàn)代法典對(duì)大量的概念、原則、規(guī)定重新進(jìn)行打造使之符合法典的需要，在這一過(guò)程中，法典的編纂者們對(duì)它們中的一部分進(jìn)行了科學(xué)的論證和完善并且強(qiáng)化了由其他法律完成的改革成果。從某種意義上講，這些法律是為法典進(jìn)行前期準(zhǔn)備和鋪墊的?，F(xiàn)代法典的編纂者們總是試圖將社會(huì)生活某一領(lǐng)域的全部?jī)?nèi)容或者至少部分內(nèi)容納入法典調(diào)整的范圍并以自己的體系框架規(guī)范那些為滿足特殊需要制定的特別法。然而，按照優(yōu)士丁尼法典的立法思想，[57]就象《法國(guó)民法典》宣告的那樣：“將所有情況都預(yù)先規(guī)定在法典中是一個(gè)不可能達(dá)到的目標(biāo)?！鳖A(yù)先規(guī)定所有的情況、包括那些只是偶然出現(xiàn)的情況不是法典的任務(wù)，法典只要對(duì)那些經(jīng)常出現(xiàn)的情況加以調(diào)整就足夠了。因?yàn)?，在人類生活和生產(chǎn)活動(dòng)中總是會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題。[58]對(duì)于那些法典中未明確規(guī)定的情況，可以通過(guò)法典中的總則進(jìn)行調(diào)整?？倓t中的規(guī)定是適用范圍最廣的規(guī)則之一?？傊?，作為法典適用的補(bǔ)充，法典預(yù)先規(guī)定了，對(duì)于那些未作明確規(guī)定的情況，可以以類推的方式[59]參照法典中的其他規(guī)則或者參照法的一般原則。

對(duì)“法的一般原則”進(jìn)行參照的規(guī)定是在法典化過(guò)程中形成的行之有效的立法技術(shù)并且成為被各國(guó)普遍接受的解決方案。[60]

《普魯士民法典》（1796年）在導(dǎo)論的第49段中明確規(guī)定了可以對(duì)“本法典中規(guī)定的一般原則”進(jìn)行參照，以法典中規(guī)定的其他條款自動(dòng)完成對(duì)法典的補(bǔ)充，從而將類推的適用限定在法典本身?！斗▏?guó)民法典》（1804年）第4條雖然未直接規(guī)定應(yīng)當(dāng)以何種方式對(duì)法典進(jìn)行補(bǔ)充，但是，從該條的闡釋中我們能夠體會(huì)到：作為對(duì)法典的補(bǔ)充，立法者允許類推適用羅馬法的規(guī)定，因?yàn)椋斗▏?guó)民法典》本身就源于羅馬法。《奧地利民法典》（1811年）第7條允許類推適用自然法的規(guī)定?！度龆⊥鯂?guó)民法典》（1838年）第15條第1次準(zhǔn)確定義了“法的一般原則”，按照這一定義，“法的一般原則”應(yīng)當(dāng)理解為《優(yōu)士丁尼民法大全》及其在以后的世紀(jì)中，在《民法大全》基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的、由近現(xiàn)代法典確認(rèn)并加以分類的全部法律。這樣，從《撒丁王國(guó)民法典》開始，“法的一般原則”有了確定的內(nèi)涵?！度龆⊥鯂?guó)民法典》確認(rèn)的對(duì)“法的一般原則”的參照或類推適用為許多民法典所效仿：《意大利民法典》（1865年）、《西班牙民法典》（1889年）、《阿根廷民法典》（1871年）、《巴西民法典》（1917年）、《墨西哥民法典》（1932年）、《委內(nèi)瑞拉民法典》（1942年）、《秘魯民法典》（1984年）、《巴拉圭民法典》（1986年）等。

法律民族主義者極力否定對(duì)“法的一般原則”的參照或類推適用，而代之以“國(guó)家法制的一般原則”?！兑獯罄穹ǖ洹罚?942年）與《普魯士民法典》（1796年）一樣，在“一般法律的適用”的第12條中規(guī)定：以法典中規(guī)定的其他條款自動(dòng)完成對(duì)法典的補(bǔ)充并將類推的適用限定在法典本身。然而，這一限定勢(shì)必被再度出現(xiàn)的羅馬共同法和創(chuàng)制屬于全人類的共同法的需求打破。[61]

十一、對(duì)人權(quán)的保護(hù)

對(duì)在法典中適用一般原則的確認(rèn)在不斷的批評(píng)聲中、在矛盾沖突中艱難地向前邁進(jìn)著。一般原則是羅馬法系的基礎(chǔ)，按照這些原則，“所有的法都是為了人而制定的”。[62]

事實(shí)上，十九世紀(jì)以來(lái)，民法典的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了重視保護(hù)公民權(quán)利的階段。例如：《法國(guó)民法典》第11條規(guī)定，在互惠的情況下，給予在法國(guó)的外國(guó)人同等的民事權(quán)利。隨后，對(duì)人權(quán)的保護(hù)及于所有適用該法典的人。例如：《智利民法典》（1856年）第57條、《意大利民法典》（1865年）第3條等都規(guī)定，給予所有自然人法典中規(guī)定的民事權(quán)利，并且不以互惠為條件。民法典在人權(quán)保護(hù)方面的遺漏由憲法補(bǔ)充調(diào)整，但是，對(duì)人權(quán)實(shí)施具體保護(hù)的任務(wù)仍然由民法典完成。

法典在編排順序上體現(xiàn)了以人為本的原則，在內(nèi)部結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容上也應(yīng)當(dāng)反映出這一理念。

法學(xué)家們預(yù)先在民法典中構(gòu)筑了一個(gè)平等的社會(huì)并在具體適用時(shí)努力培育和實(shí)現(xiàn)這一平等：因此，民法典應(yīng)當(dāng)保護(hù)法律關(guān)系中的弱者，從而保證該當(dāng)事人與他方當(dāng)事人處于平等的地位。為此，在法律關(guān)系中還應(yīng)當(dāng)遵守善良風(fēng)俗。當(dāng)然，任何一部法典草案都不應(yīng)盲目照搬別國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況確定。

注釋：

[1]似乎應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是“codice”一詞至今仍然保留著它的原始含義，但是，已經(jīng)很少用來(lái)只指古時(shí)手工制作的書“手抄本”了。在“codice”特殊的含義-“完整、系統(tǒng)的法律匯編”的基礎(chǔ)上又引申出了一個(gè)一般性的含義：“調(diào)整某類事務(wù)的規(guī)則”，例如，“語(yǔ)法規(guī)則”、“遺傳規(guī)則”等。此外，“codice”還派生出動(dòng)詞：“法典化”（codificare）和“反對(duì)法典化”或“法典化評(píng)論”（de-codificare）。

[2]參見：黃風(fēng)譯：桑德羅·斯奇巴尼：《作為共同羅馬法特有類型和現(xiàn)代法典模式的優(yōu)士丁尼法典》，《政法論壇》1993年第1期，第86-91頁(yè)。

[3]“優(yōu)士丁尼法典”在未加書名號(hào)的情況下是泛指優(yōu)士丁尼的三部作品《優(yōu)士丁尼？法典》、《優(yōu)士丁尼？學(xué)說(shuō)匯纂》和《優(yōu)士丁尼？法學(xué)階梯》而言的。-譯者注

[4]參見：liv.3，34，7；《李維文集》第3編第34章第7條。-譯者注

[5]參見：tav.12，5；《十二表法》第12表之5.參見：liv.7，17，12；liv.9，34，7；《李維文集》第7編，第17章，第12條；第9編，第34章，第7條。

[6]賽斯特·彭波尼（sestuspomponius），公元二世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[7]參見：d.1，2，2，4；黃風(fēng)譯：《民法大全選譯？正義與法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第44頁(yè)。

[8]參見：d.1，2，2，4-5；同前揭書，第44頁(yè)。

[9]參見：d.1，2，2，39；同前揭書，第51頁(yè)。

[10]布布里·穆齊·斯凱沃拉（PubliusMuciusScaevola），公元前二世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[11]馬爾庫(kù)·鳩尼·布魯圖（MacusGiuniusBrutus），公元前二世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[12]馬爾庫(kù)·馬尼留（MarcusManilius），公元前二世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[13]庫(kù)伊特·穆齊·斯凱沃拉（QuintusMuciusScaevola），公元前一世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[14]參見：d.1，2，2，41；同前揭書，第51頁(yè)。

[15]參見：斯威多尼歐（svetonio）：《朱力歐？愷撒》（giuliocesare）第44編第2章。

[16]薩爾維·尤里安（SalviusIulianus）

，公元二世紀(jì)法學(xué)家。-譯者注

[17]即著名的《永久敕令》或《尤里安敕令》?！半妨睢保╟ostituzione）一詞又譯“憲令”-譯者注

[18]參見：Gai.1，7；黃風(fēng)譯：《蓋尤斯？法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁(yè)。

[19]參見：F.Schulz：HistoryofRomanLegalScience，Oxford，1953年版。

[20]參見：斯奇巴尼為《蓋尤斯？法學(xué)階梯》中譯本撰寫的前言，黃風(fēng)譯：《蓋尤斯？法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第2頁(yè)。

[21]參見：L.Wenger：DieQuellendesRomischenRechts，Wien，1953年，第534-536頁(yè)。

[22]參見：cth.1，1，5；《狄奧多西法典》第1編，第1章，第5條。

[23]參見：cth.1，4，3；《狄奧多西法典》第1編，第4章，第3條。該法典明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯丁的觀點(diǎn)以及為上述所有法學(xué)家或大部分法學(xué)家引述的法學(xué)家的觀點(diǎn)，在意見各不相同時(shí)，遵從帕比尼安的觀點(diǎn)。

[24]參見：Gai.1，2；黃風(fēng)譯：《蓋尤斯？法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月版，第2頁(yè)。-譯者注

[25]參見：斯奇巴尼《優(yōu)士丁尼及其》，載于黃風(fēng)譯：《民法大全選譯？正義與法》，第14頁(yè)及后頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。

[26]參見：d.1，5；《學(xué)說(shuō)匯纂》第1編，第5章。

[27]貝里托（berito）是羅馬帝國(guó)晚期的名城，以它的法學(xué)教育而聞名。在優(yōu)士丁尼為編纂《學(xué)說(shuō)匯纂》任命的16人委員會(huì)中就有兩名成員來(lái)自貝里托，他們是貝里托大學(xué)的多羅泰歐教授（Doroteo）和阿納多里歐教授（Anatolio）。貝里托現(xiàn)位于黎巴嫩境內(nèi)。-譯者注

[28]參見：d.1，1，10，2；同本文注釋[7]引書第39頁(yè)。

[29]在此應(yīng)當(dāng)指出，眾所周知，在以判例法為基礎(chǔ)建立的英美法系中，所有針對(duì)具體案件的解決方案對(duì)以后的類似案件均具有約束力。這一體系更注重于解決疑難問(wèn)題和尊重慣例。

[30]參見：d.1，2，2，13；同本文注釋[7]引書第48頁(yè)。

[31]參見：江平：《羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興》，載“羅馬法？中國(guó)法與民法法典化”論文集第1頁(yè)及后頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。楊振山：《羅馬法對(duì)中國(guó)民法法典化的啟示》，載意大利《指南》雜志第21期，第523頁(yè)。

[32]即使在英美法系中也存在著法典化的傾向。由于單純的法律匯編不是真正意義上的法典，因此，使我們感興趣、同時(shí)也更接近于羅馬法系法典類型的是《美國(guó)統(tǒng)一商法典》（unitedstatesuniformcommercialcode）和由英國(guó)法律委員會(huì)（TheEnglishLawcommission）起草的合同法典草案。1808年以《法國(guó)民法典》為模式制定的《路易斯安娜州民法典》（曾先后于1825年和1870年修改）早已淹沒(méi)在“遵循先例”的法律體系中。近10年出現(xiàn)的法典化傾向也許會(huì)改變將來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)。以色列曾經(jīng)在有關(guān)法典化的討論中涉及這一問(wèn)題（參見：r.sanilevici：Codificationofpatrimoniallawinisrael-questionsofsystematization，ina.m.rabello；EssaysOnEuropeanlawandisrael，jerusalem，5757-1996，第131頁(yè)及后頁(yè)）。實(shí)際上，以色列正通過(guò)一系列的立法活動(dòng)達(dá)到法典化的目的，然而，某些英美法系制度的影響依然存在，最高法院的判例對(duì)于類似案件仍然具有“先例”的效力。

[33]參見：r.sanilevici：Codificazione第11期，第135頁(yè)。

[34]1811年頒布。-譯者注

[35]例如：1900年《德國(guó)民法典》和1942年《意大利民法典》。

[36]例如：1898年《日本民法典》、1926年《土耳其民法典》、1931年《中華民國(guó)民法典》、1949年《菲律賓民法典》和1949年《埃及民法典》。此處的“傳統(tǒng)適用領(lǐng)域”是指歐洲和拉丁美洲-譯者注

[37]《瑞士聯(lián)邦債法典》于1936年編入《瑞士民法典》。-譯者注

[38]例如：《歐洲合同法典》（1999年）、《歐洲合同法典基本原則》（1995年）。

[39]江平教授在為意大利羅馬第二大學(xué)學(xué)生舉辦的一次講座上首次透露了中國(guó)立法者制定統(tǒng)一合同法的情況。該講座稿發(fā)表在《羅馬和美洲，共同羅馬法》雜志1998年第5期上，參見：第243頁(yè)及后頁(yè)。

[40]參見：桑德羅·斯奇巴尼編《奧古斯都？德克斯埃拉？弗萊伊塔斯和拉丁美洲法》，帕多瓦，1988年。

[41]例如：意大利《行政行為法》（laleggesugliAttiamministrativi，1991年）明確規(guī)定：《意大利民法典》有關(guān)債務(wù)和合同的基本原則適用于行政合同。

[42]例如：《瑞士債法典》（1881年）、《意大利民法典》（1942年）、《秘魯民法典》（1984年）、《荷蘭民法典》（1970-1992年）、《魁北克民法典》（1994年）。

[43]合同權(quán)利產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意。按照意思自治原則，當(dāng)事人可以以合意變更法典的規(guī)定。然而，隨著時(shí)間的推移，在啟蒙-個(gè)人主義運(yùn)動(dòng)的影響下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的意思自治原則的統(tǒng)治地位動(dòng)搖了，意思自治原則不再是合同領(lǐng)域中唯一的指導(dǎo)性原則了。事實(shí)上，早在羅馬時(shí)代，按照羅馬萬(wàn)民法的模式，除合意原則以外，合同當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)遵守善意原則，可見，意思