第八章 代理概述；代理權(quán)的行使；無權(quán)代理；代理關(guān)系的消滅。.2023/10/71

第一節(jié) 概述

一、代理的概念和特征1、代理的概念：代理，是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被代理人的法律制度。2023/10/72代理是民事行為的代理，在事實(shí)行為的實(shí)施中，不存在代理問題。

在代理制度中，以他人名義或自己名義為他人實(shí)施民事行為的人，稱為代理人；由他人代為實(shí)施民事行為的人，稱為被代理人，也稱本人。與代理人實(shí)施民事行為的人，稱為第三人。

2023/10/73代理制度的歷史沿革：

代理制度產(chǎn)生于羅馬法后期，后為德國法所承受，從17世紀(jì)開始，成為一項(xiàng)獨(dú)立的民法制度，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物：A）在羅馬法上，以羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)條件為背景，盡管曾出現(xiàn)過類似于后世有關(guān)委托代理的相關(guān)規(guī)定，但一直沒有形成較為完善的代理制度。2023/10/74B）到了資本主義社會(huì)，由于商業(yè)交易頻繁，規(guī)模不斷擴(kuò)大，而且社會(huì)生活日趨廣泛和復(fù)雜，迫切需要通過他人代為辦理各項(xiàng)事務(wù)，這就使得代理制度的產(chǎn)生成為必要和可能。C）《法國民法典》代理制度作為“委任契約”列入“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，實(shí)現(xiàn)了代理制度的初步立法化；D)《德國民法典》則將代理制度列入“法律行為”一章加以規(guī)定，并被大陸法系國家和地區(qū)的立法所效仿。2023/10/75

我國現(xiàn)行的民事立法上，明確規(guī)定了代理制度，并將代理區(qū)分為直接代理和間接代理，其中：

A）《民法通則》第四章第二節(jié)為關(guān)于代理制度的一般規(guī)定及關(guān)于直接代理制度的規(guī)定；B）《合同法》第二十一章則設(shè)有兩個(gè)條文，即第402條和403條，規(guī)定間接代理關(guān)系消滅的特殊原因。2023/10/76各個(gè)國家和地區(qū)的民事立法上，之所以廣泛承認(rèn)代理制度，原因在于：

A）代理制度能使民事主體不僅可以利用自己的能力和知識參加民事活動(dòng)，而且可以利用他人的能力和專門知識進(jìn)行民事活動(dòng)，從而擴(kuò)張了民事主體從事民事活動(dòng)的范圍，有效地降低了交易成本，為民事主體更好地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了極大的便利。（私法自治之?dāng)U張）B）無民事行為能力人或限制民事行為能力人可以借助代理制度參加各種社會(huì)活動(dòng)，補(bǔ)足了此類民事主體由于意思能力的欠缺所可能帶來的各種不便。（私法自治之補(bǔ)充）2023/10/772、代理的特征：

①代理人以獨(dú)立為意思表示為職能。 代理人進(jìn)行代理行為，以代被代理人實(shí)施民事行為為使命，由于意思表示是民事行為的基本要素，因此，代理人以自己的技能為被代理人的利益獨(dú)立為意思表示，是代理人的職能。2023/10/78A）使者只傳達(dá)他人的意思，而不獨(dú)立為意思表示；

B）凡意思表示具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)、必須由表意人親自作出決定和進(jìn)行表達(dá)的行為，盡管包含有意思表示因素，也不得適用代理。（如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為）2023/10/79C）嚴(yán)格說來，代理只能適用于民事行為，但為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)正常民事流轉(zhuǎn)和維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，允許將代理制度及有關(guān)規(guī)則擴(kuò)展用于民事行為以外的其他行為。

主要有：申請行為，即請求國家有關(guān)部門授予某種資格或特許權(quán)的行為；

2023/10/710申報(bào)行為，即向國家有關(guān)部門履行法定的告知義務(wù)和給付義務(wù)的行為；

訴訟行為，即在民事訴訟、行政訴訟和刑事附帶民事訴訟中，作為原告、被告或第三人的訴訟代理人參加訴訟。2023/10/711②代理人得以被代理人的名義或自己的名義進(jìn)行活動(dòng)

A）狹義的代理僅指直接代理，即代理人須以被代理人的名義進(jìn)行代理行為，大陸法系各國一般僅承認(rèn)狹義的代理；B）廣義的代理不僅包括直接代理，而且包括間接代理。所謂間接代理，就是代理人以自己的名義代被代理人為民事行為。

2023/10/712③代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理人。

我國現(xiàn)行民事立法采用廣義的代理。2023/10/713二、代理權(quán)的性質(zhì)：

代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ)；關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，有不同見解：1、“權(quán)利說” 認(rèn)為代理權(quán)為一項(xiàng)民事權(quán)利；“權(quán)利說”將得出代理制度是為代理人利益而設(shè)立的權(quán)利結(jié)論；

2023/10/7142、“資格說”

又稱“能力說”，認(rèn)為代理權(quán)是由于被代理人的委托行為而使代理人所具有的一種資格，據(jù)此可以為代理行為。

（“資格說”沒有指示代理權(quán)的自身特性）

3、“權(quán)力說”

認(rèn)為代理權(quán)是一種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，代理人被授予改變被代理人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力，被代理人承擔(dān)這種被改變的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。2023/10/715我們采用“權(quán)力說”，因?yàn)椋?/p>

A）一方面，代理人行使代理權(quán)，是為被代理人謀取利益，與權(quán)力本意相通；

B）另一方面，代理人有權(quán)排除他人對于處理代理事務(wù)的干擾。

當(dāng)然，代理人的權(quán)力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的。只是由于被代理人和代理人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結(jié)果使代理人得到了這種權(quán)力。

“權(quán)力說”將代理權(quán)看作由法律授予時(shí)，能很好地解釋法定代理、指定代理以及表見代理現(xiàn)象。2023/10/716教學(xué)思考案例：王某原籍河南，現(xiàn)北京工作，其父母雙亡，原籍家中留有三間平房，地處市區(qū)。王某委托其堂兄劉某照看。1994年王某欲出國留學(xué)，想將原籍的房產(chǎn)賣掉，便寫信告訴了劉某，說三間房屋，5萬元可出手，不零賣，希望劉某辦理有關(guān)事宜。同年王某去了加拿大。劉某積極尋找買主，最后以5.5萬元的價(jià)格賣給了陳某，并辦理了有關(guān)手續(xù)。1999年王某回國，回到老家一看，其家所在的街段變成鬧市，經(jīng)人打聽，現(xiàn)在房價(jià)要比前兩年貴了幾倍。王某心想自己的三間房屋要是現(xiàn)在賣，最少可以賣出10萬元。王某到有關(guān)房產(chǎn)部門稱其堂兄賣房行為無效，王某未委托堂兄，只是讓堂兄作介紹人而不是代理人。新房主認(rèn)為買賣有效，他買房時(shí)，劉某曾出示了王某讓他賣房的信件。王某起訴于法院。問：劉某的賣房行為是否有效？王某與劉某是何關(guān)系？2023/10/717三、代理的種類

1、委托代理、法定代理和指定代理 （根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同劃分）①委托代理： 又稱為意定代理，是基于被代理人的委托授權(quán)所發(fā)生的代理。A）委托合同與委托授權(quán)行為皆為產(chǎn)生委托代理權(quán)的根據(jù)；2023/10/718委托合同是產(chǎn)生委托代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系；委托援權(quán)行為是被代理人的代理權(quán)授予代理人的行為，是委托代理產(chǎn)生的直接根據(jù)。

2023/10/719B）委托代理人取得代理權(quán)，通常要以委托合同和委托授權(quán)行為兩個(gè)法律行為同時(shí)有效存在為前提；C）委托授權(quán)的形式，可以用書面形式，也可以用口頭形式。2023/10/720②法定代理

法定代理指基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。

A）在法定代理中，代理權(quán)之授予是基于法律的直接規(guī)定；

B）法定代理，主要適用于被代理人為無行為能力人或限制行為能力人的情況。

2023/10/721③指定代理 指定代理指基于法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定行為發(fā)生的代理。（“有關(guān)機(jī)關(guān)”：指依法對被代理人的合法權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)的組織，如未成年人所在地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等）2023/10/7222、本代理、復(fù)代理

（根據(jù)代理人代理權(quán)來源的不同劃分）①本代理：代理人的代理權(quán)來源于被代理人直接授予代理權(quán)的行為，或來源于法律的規(guī)定以及有關(guān)機(jī)關(guān)的指定，這種代理稱為本代理。②復(fù)代理：復(fù)代理又稱為再代理，是代理人為了實(shí)施代理權(quán)限內(nèi)的全部或部分行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人，該代理人稱為復(fù)代理人，其代理行為產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。代理人選擇他人任復(fù)代理人的權(quán)利，稱為復(fù)任權(quán)，是代理權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。

2023/10/723

在委托代理中，代理人原則上應(yīng)負(fù)擔(dān)親自執(zhí)行代理事務(wù)的義務(wù)，不得轉(zhuǎn)委托他人處理代理事務(wù)；

但在事先得到被代理人同意或事后得到其認(rèn)可的情況下，以及在發(fā)生緊急情況使代理人不能親自處理代理事務(wù)，任這種狀態(tài)持續(xù)將進(jìn)一步損害被代理人之利益時(shí)，法律也允許產(chǎn)生復(fù)代理，以更好地保護(hù)被代理人的利益。2023/10/724法定代理中，法定代理人應(yīng)無條件地享有復(fù)任權(quán)；法定代理人復(fù)任權(quán)的行使，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。

指定代理中，代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)；但在人民法院或者指定單位同意，以及發(fā)生緊急情況，為維護(hù)被代理人利益的情況下，應(yīng)承認(rèn)例外。

2023/10/725復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人：

復(fù)代理人只能以被代理人的名義為民事行為，其行為的法律效果直接歸屬于被代理人；選任復(fù)代理人之后，代理人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)；復(fù)代理人的行為，受代理人的監(jiān)督；代理人對復(fù)代理人還享有解任權(quán)，可取消其代理權(quán)限。

2023/10/7263、直接代理、間接代理

（根據(jù)代理人進(jìn)行代理活動(dòng)的方式劃分）

直接代理：代理人在進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)以被代理人的名義，進(jìn)行代理活動(dòng)的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。間接代理： 代理人在進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)以自己的名義，進(jìn)行代理活動(dòng)的法律效果首先由代理人承受，最轉(zhuǎn)嫁給被代理人承受的代理制度。

2023/10/727四、代理證書

1、代理證書又稱授權(quán)委托書，是委托授權(quán)行為的書面形式，它是由被代理人制作的，證明代理人擁有代理權(quán)并表明其權(quán)限范圍的證書。①代理證書只存在于委托代理中；②代理證書后應(yīng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項(xiàng)、代理的權(quán)限范圍、代理權(quán)的有效期限，并應(yīng)由委托人簽名或蓋章；③在實(shí)際生活中，介紹信也被作為代理證書使用，司法實(shí)踐承認(rèn)其法律效力。

2023/10/7282、代理證書具有單獨(dú)的證明力。實(shí)踐中，代理人實(shí)施代理行為，只需出具代理證書，即可表明其代理權(quán)的存在，無須再出具以調(diào)整代理人和被代理人之間的法律關(guān)系為使命的委托合同。3、代理證書的各種事項(xiàng)應(yīng)記載明確，代理證書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。2023/10/729第二節(jié) 代理權(quán)的行使

一、代理權(quán)行使的要求1、親自行使代理權(quán)①代理人必須親自實(shí)施代理行為，才合乎被代理人的愿望；②除非經(jīng)被代理人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理。

2023/10/7302、謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)地行使代理權(quán)：

①代理人行使代理權(quán)，應(yīng)從被代理人的利益出發(fā)，謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)地處理好被代理人的事務(wù)，以增進(jìn)被代理